Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2022 г. N 09АП-31451/22 по делу N А40-181449/2019

г. Москва

06 июня 2022 г.

Дело N А40-181449/19

Резолютивная часть постановления объявлена "01" июня 2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "06" июня 2022 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка,

Судей: Е.Е. Кузнецовой, О.Н. Семикиной,

при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азарёнок,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Дортрансстрой", ООО "Стройбан" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.03.2022 по делу N А40-181449/19 по иску ООО "Дортрансстрой" (ОГР 1145075001884) к ООО "Стройбан" (ОГРН 1067746380019), третьи лица - ООО "Каскад-Л" (ОГРН 1035004452988), Государственное казенное учреждение города Москвы "Москворечье" (ОГРН 1187746986404), Департамент развития новых территорий города Москвы (ОГРН 1127746568751) о взыскании,

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Охрименко Б.А. по доверенности от 10.01.2022,

от третьих лиц: не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Дортрансстрой" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Стройбан" о взыскании неосновательного обогащения в размере 7 604 634 руб. 86 коп., по договору субподряда N б/н от 22 декабря 2017 года неустойки в размере 20 171 473 руб. 43 коп., убытков в виде расходов на устранение недостатков в размере 197 196 руб. 23 коп., затрат на оплату штрафов в размере 156 000 руб., по договору N 0901-2018 от 09 января 2018 года долга за оказанные услуги в размере 2 525 988 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 03 октября 2019 года настоящее дело было объединено с делом N А40-209892/19-14-1663 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стройбан" к обществу с ограниченной ответственностью "Дортрансстрой" о взыскании по договору N б/н от 22 декабря 2017 года долга в размере 20 892 733 руб. 83 коп., процентов в размере 2 517 152 руб. 62 коп., убытков в виде выплаченных процентов по договору займа в размере 1 974 940 руб. 14 коп., стоимости использованных материалов в размере 3 202 507 руб., в одно производство с присвоением объединенному делу единого номера N А40-181449/19-51-1583.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 17 февраля 2020 года в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) принято увеличение заявленной суммы неосновательного обогащения до 24 002 117 руб. 90 коп. по первоначальному иску, увеличение заявленной суммы процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ до 4 686 473 руб. 71 коп. по объединенному делу.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.11.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 февраля 2021 года, первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано неосновательное обогащение в размере 24 002 117 руб. 90 коп., убытки в виде расходов на устранение недостатков в размере 197 196 руб. 23 коп., затраты на оплату штрафов в размере 156 000 руб., по договору N 0901-2018 от 09.01.2018 долг за оказанные услуги в размере 2 525 988 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 114 260 руб. 22 коп.

В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований и в удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Дополнительным решением от 18.12.2020 суд взыскал с ответчика в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 10 846 руб.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13 июля 2021 года решение Арбитражного суда города Москвы от 18 ноября 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 февраля 2021 года по делу N А40-181449/2019 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела определением от 19 ноября 2021 года в порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Каскад-Л", Государственное казенное учреждение города Москвы "Москворечье", Департамент развития новых территорий города Москвы.

Определением от 25 января 2022 года принято в порядке статье 49 АПК РФ увеличение цены встречного иска в виде: взыскания по договору N б/н от 22 декабря 2017 года долга в общем размере 33 378 998 руб. 85 коп., процентов в общем размере 9 823 470 руб. 37 коп., убытков в общем размере 10 115 182 руб. 59 коп.

Решением суда от 28.03.2022 в удовлетворении заявления истца о фальсификации доказательства отказано.

Первоначальные исковые требования удовлетворены частично.

С общества с ограниченной ответственностью "Стройбан" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Дортрансстрой" взысканы убытки в виде расходов на устранение недостатков в размере 197 196 руб. 23 коп., убытки в виде затрат на оплату штрафов в размере 156 000 руб., по договору N 0901-2018 от 09 января 2018 года долг за оказанные услуги в размере 2 525 988 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 12 943 руб. 43 коп.

В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказано.

Встречные исковые требования удовлетворены частично.

С общества с ограниченной ответственностью "Дортрансстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Стройбан" взыскано: по договору N б/н от 22 декабря 2017 года долг в общем размере 33 378 998 руб. 85 коп., проценты в размере 6 927 237 руб. 91 коп., неосновательное обогащение в размере 3 202 507 руб., проценты в размере 664 625 руб. 31 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 165 937 руб.

В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано.

Произведен зачет. В результате зачета с общества с ограниченной ответственностью "Дортрансстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Стройбан" взыскана денежная сумма в размере 41 447 178 руб. 41 коп.

С общества с ограниченной ответственностью "Дортрансстрой" в доход федерального бюджета Российской Федерации взыскана государственная пошлина в размере 8 132 руб. 84 коп.

С общества с ограниченной ответственностью "Стройбан" в доход федерального бюджета российской федерации взыскана государственная пошлина в размере 25 930 руб. 16 коп.

ООО "СТРОЙБАН" заявило ходатайство об отказе от своей апелляционной жалобы.

ООО "Дортрансстрой", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель оспаривает взысканную судом первой инстанции задолженность по договору N б/н от 22 декабря 2017 года, а также неосновательное обогащение.

Также указывает на необоснованное взыскание неосновательного обогащения в размере 3 202 507 руб. - стоимость имущества, которое якобы было задействовано при исполнении договора.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда в обжалуемой части отменить, исковые требования ООО "Дортрансстрой" удовлетворить.

В соответствии с ч. 5 ст.268 АПК РФ в случае обжалования только части решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявляют возражений.

В судебное заседание апелляционного суда ООО "Дортрансстрой" не явилось, извещено надлежащим образом, возражений относительно проверки законности и обоснованности решения в части не заявило.

Ответчик с доводами жалобы ООО "Дортрансстрой" не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, возражений относительно проверки законности и обоснованности решения в части не заявил.

Третьи лица в заседание апелляционного суда не явились, извещены надлежащим образом, возражений относительно проверки законности и обоснованности решения в части не заявили.

Как усматривается из материалов дела, 22 декабря 2017 года между истцом (генеральным подрядчиком) и ответчиком (субподрядчиком) был заключен договор субподряда N б/н на выполнение работ по строительству объекта: "Строительство автомобильной дороги Остафьевское шоссе" (т. 1 л.д. 10-25).

В соответствии с пунктом 1.1. договора субподрядчик обязался по заданию генерального подрядчика выполнить подрядные работы по строительству объекта: "Строительство автомобильной дороги Остафьевское шоссе" в соответствии с нормами действующего законодательства, в соответствии с проектной, в том числе сметной документацией, а генеральный подрядчик обязался принять результат работ и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных договором.

В соответствии с пунктом 2.1. договора (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 23 мая 2018 года к договору) общая стоимость работ составила 384 605 765 руб. 48 коп. Цена договора не подлежит изменению на весь срок выполнения работ за исключением случаев, предусмотренных договором и законодательством.

В соответствии с пунктом 3.1. договора срок выполнения работ устанавливается согласно графику производства работ (приложение N 2) и начинает исчисляться со дня подписания акта приема-передачи строительной площадки (фронта работ).

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу статей 309 - 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

При первоначальном рассмотрении дела суд первой инстанции установил, что в статье 12 договора указано, что к договору имеются 7 приложений, приложение N 2 - график производства работ.

Приложенный истцом к исковому заявлению график производства работ со стороны ответчика не был подписан, а составлен истцом в одностороннем порядке, остальные приложения к договору N N 3-7 подписаны обеими сторонами, в материалы дела не представлен акт приема-передачи строительной площадки (фронта работ), датой подписания которого в соответствии с пунктом 3.1. договора определяется начало работ.

Из приложенных к иску платежных поручений следовало, что истец перечислил ответчику оплату по договору в размере 119 088 146 руб. 62 коп. (приложение N 5 к иску, т. 1 л.д. 113-120). Данное обстоятельство ответчиком не оспаривается.

В материалы дела были представлены подписанные обеими сторонами формы КС-2, КС-3 (т. 1 л.д. 74-110) N 1 от 28 декабря 2017 года на сумму 89 396 204 руб. 82 коп., N 2 от 23 мая 2018 года на сумму 43 731 536 руб. 21 коп., N 3 от 31 мая 2018 года на сумму 2 486 569 руб. 36 коп., N 4 от 30 июня 2018 года на сумму 4 366 570 руб. 06 коп. Итого 139 980 880,45 руб.

В материалы дела истцом было представлено адресованное ответчику уведомление исх. N ДГС/191 от 13 сентября 2018 года об одностороннем расторжении договора на основании пункта 9.2.5. договора в связи с нарушением срока выполнения работ (т. 1 л.д. 71-73). Доказательств направления данного уведомления в адрес ответчика материалы дела не содержат, однако, ответчик факт его получения не оспаривал.

Отменяя решение Арбитражного суда города Москвы от 18 ноября 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 февраля 2021 года по делу N А40-181449/2019, в постановлении от 13 июля 2021 года Арбитражный суд Московского округа указал на то, что: "На основании указанных установленных обстоятельств суд первой инстанции, руководствуясь статьями 420, 432, 433, 708 ГК РФ, правовой позицией, изложенной в пункте 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", сделал ошибочные выводы о незаключенности договора строительного подряда ввиду несогласования существенного условия договора о сроке начала выполнения работ, а также о том, что работы выполнялись ответчиком на объекте без заключения договора.

Суд апелляционной инстанции частично исправил ошибку суда первой инстанции, не согласившись с выводом о незаключенности договора.

Судебная коллегия суда округа поддержала позицию суда апелляционной инстанции по вопросу о заключении договора, как соответствующую правоприменительной практике и толкованию положений закона о заключенности договоров подряда.

Безусловно, на данный вид договора подряда распространяются положения статьи 708 ГК РФ. Условие о сроках выполнения работ является существенным условием договора подряда.

Однако, произвольное признание договора подряда незаключенным нарушает волю сторон на совершение и исполнение сделки, не противоречащей закону.

Требования статьи 708 ГК РФ об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия договора данного вида установлены законодателем с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон по его исполнению. Если договор начат исполнением подрядчиком к моменту рассмотрения спора или исполнен, неопределенность в правоотношениях сторон по определению срока производства работ устранена.

Указанные выводы суда первой инстанции противоречат сложившейся судебной практике и сформированной еще в постановлении N 1404/10 от 18.05.2010 Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации правовой позиции по вопросу заключенности договора подряда при наличии в нем условия о начале срока выполнения работ, определенного указанием на событие.

Данная правовая позиция также изложена в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными", где разъяснено, что если начальный момент периода выполнения подрядчиком работ определен указанием на действия заказчика или иных лиц, то предполагается, что такие действия будут совершены в срок, предусмотренный договором, а при его отсутствии - в разумный срок. В таком случае сроки выполнения работ считаются согласованными.

В данном случае стороны также связали срок начала работ с конкретным событием, инициатива совершения которого должна исходить от генерального подрядчика: срок выполнения работ начинает исчисляться со дня подписания акта приема-передачи строительной площадки (фронта работ).

Вывод суда первой инстанции был основан на отсутствии графика работ и акта приема-передачи строительной площадки.

Однако установленные судами обстоятельства начала и выполнения субподрядчиком части работ на объекте, выплаты аванса 10 % по платежному поручению от 29.12.2017 и дальнейшей оплаты за выполненные работы свидетельствуют о том, что строительная площадка субподрядчику была передана, работы выполнялись. Отсутствие точной даты такого события при указанных иных установленных обстоятельствах не может влиять на вывод о заключенности договора на указанных в нем условиях, что соответствует положениям пункта 3 статьи 438 ГК РФ.

Согласно пункту 3 статьи 432 ГК РФ, сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности (пункт 3 статьи 1).

Закон с учетом разъяснений, изложенных в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора", позволяет признать заключенным договор, по которому стороны совершили действия, из которых явствует их воля на создание и поддержание правоотношений.

Поэтому довод ответчика об отсутствии у сторон разногласий по условиям договора признан обоснованным.

С учетом данных указаний суда кассационной инстанции, оснований при новом рассмотрении дела считать спорный договор незаключенным у Арбитражного суда первой инстанции не имелось.

Отменяя решение Арбитражного суда города Москвы от 18 ноября 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 февраля 2021 года по делу N А40-181449/2019, в постановлении от 13 июля 2021 года Арбитражный суд Московского округа также указал на то, что: "Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает ошибочным вывод судов о доказанности наличия неотработанного аванса в удовлетворенной сумме первоначального иска.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", положения пункта 4 статьи 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

В пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 сформирована правовая позиция, согласно которой основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Как было установлено судами, сторонами подписаны акты выполненных работ без замечаний на общую сумму 139 980 880,45 руб.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Толкование данной нормы свидетельствует о том, что подписание акта означает: для исполнителя подтверждение факта выполнения и предъявления к сдаче работ, для заказчика (в данном споре генподрядчика) - подтверждение факта приемки выполненных работ.

Судебная практика исходит из наличия у заказчика права даже по подписанному акту приемки работ представить суду возражения по объему и стоимости работ, а также по качеству работ, принятых им по двустороннему акту (пункты 12 и 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Однако речь идет о возражениях заказчика при оплате таких работ или при предъявлении требований о взыскании оплаты.

Иными словами, по смыслу статей 720, 753 ГК РФ у заказчика (в данном случае генерального подрядчика) есть право возражать по подписанным актам о приемке выполненных работ в разумный период до их оплаты, но заказчик лишен возможности по уменьшению стоимости работ после их приемки и признания их соответствующими условиям заключенного договора и их оплаты.

Вместе с тем в противоречие с установленными фактами приемки работ на 139 980 880,45 руб., оплаты принятых по актам работ в размере 119 088 146,62 руб., при указании в платежных документах назначения платежей (кроме одного авансового) как оплата за выполненные работы, суды сделали вывод о наличии оснований для взыскания неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса в размере 24 002 117,90 руб.

В соответствии со статьей 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки, либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2). Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3).

Закон позволяет оговорить в договоре возможность приемки работы без проверки на явные недостатки.

Однако законодатель такую возможность предоставляет в отношении явных недостатков, а не в отношении отсутствия работ как таковых.

В данном же споре речь идет об отсутствии почти 5-ой части всего объема работ, не заметить отсутствие которого при приемке невозможно, тем более при приемке и оплате.

Как следует из правовой позиции, сформированной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.07.2015 N 305-ЭС15-3990, фактическая оплата работ, выполненных по договору подряда, исключает возможность квалифицировать полученные денежные средства как неосновательное обогащение.

Таким образом, общая правовая концепция исходит из того, что споры по объему работ могут вестись сторонами до проведения заказчиком оплаты выполненных и принятых работ.

А в качестве неосновательного обогащения при расторжении договора могут рассматриваться действительно не отработанные средства, квалифицированные в договоре как аванс, соответствующие такому понятию в том числе и по сроку платежа -до выполнения работ.

Что касается обнаруженных недостатков (некачественности работ) после оплаты принятых работ (в том числе и указанной договоренности по явным недостаткам), законодатель такие случаи регулирует в правилах о предъявлении претензий в гарантийный срок.

Указанным обстоятельствам судами оценка не дана.

Удовлетворяя исковое требование о взыскании неотработанного аванса, суды сослались на подписанные обеими сторонами акты об обнаруженных недостатках N 1 от 28.12.2017 и N 2 от 23.05.2018, из которых суды посчитали установленным фактом, что указанные в актах работы фактически не выполнены, что для устранения таких "недостатков" установлены сроки (до 31.03.2018 по акту N 1 и до 31.08.2018 по акту N 2), а также на акт от 24.08.2018 контрольного обмера работ с ведомостью объемов работ.

Из материалов дела усматривается наличие конфликта сторон, изложение сторонами противоречиво фактов, основанных на одних и тех же документах сторон.

В нарушение принципа состязательности сторон суды отдали преимущество оценке таких доказательств, изложенной истцом, не указав мотивы отклонения доводов ответчика, основанных на тех же доказательствах.

Данные ошибки суда были связаны с односторонней оценкой доказательств по отдельности, без учета правила об оценке доказательств в их совокупности.

Так, акт контрольного обмера составлен с протоколом разногласий, подписанным также обеими сторонами. Однако разногласия в протоколе не урегулированы. К ведомости объемов работ также составлены замечания ответчиком.

В такой ситуации без учета дополнительных доказательств судами дана неверная оценка этим доказательствам, как подтверждающим позицию истца.

Однако подписание акта контрольного обмера с протоколом разногласий, также подписанным обеими сторонами, которые не урегулированы, свидетельствует однозначно только о том, что стороны не пришли к признанию объема выполненных работ, указанному в таком акте. Разногласия по этому вопросу не урегулированы, поэтому установление какого-либо факта на основании только этого доказательства, без подтверждения факта выполнения/невыполнения работ иными доказательствами, при наличии подписанных актов КС-2 и их оплате недопустимо.

Кроме того, помимо спорного акта контрольного обмера в материалах дела имеется сводная ведомость объемов выполненных работ по состоянию на 25.07.2018 (за месяц до контрольного обмера), которая подписана как сторонами, так и техническим заказчиком и в которой разногласия сторон отсутствуют.

Суды также не дали оценки имеющимся актам выполнения скрытых работ и актам на установку клапанов-глушителей, подписанным в том числе техническим заказчиком, авторским надзором и сторонними лицами (по клапанам).

При этом суды также не учли, что после отражения в указанных актах N 1 от 28.12.2017 и N 2 от 23.05.2018 недостатков и установления сроков их устранения истец оплачивал работы практически ежемесячными платежами, что может свидетельствовать о текущем устранении недостатков.

В противном случае, продолжение оплаты отсутствующих работ теряет экономический смысл и свидетельствует о нанесении истцом убытков себе самому и государственному заказчику.

Также суды не учли условия пункта 2.5.1 договора о праве генерального подрядчика на авансирование работ в размере 10 % от стоимости работ и пункта 2.5.1 договора, предусматривающего, что в дальнейшем оплата производится только по факту выполнения работ в течение 40 календарных дней с момента получения документов о выполнении работ, исполнительной документации по надлежаще оформленным КС-2 и КС-3.

При этом, судебная коллегия суда округа обратила внимание на условие пункта 2.2 договора, предусматривающего, что оплата генеральным подрядчиком производится в пределах лимитов финансирования, установленных в связи с заключенным истцом государственным контрактом, что также может указывать на оплату не только принятых от субподрядчика, но и уже сданных заказчику по государственному контракту работ, принятых им и оплаченных.

С учетом изложенного, выводы судов в указанной части явно противоречат установленным обстоятельствам, а указанные противоречия в доказательствах и обстоятельствах судами не устранены.

В такой ситуации судам надлежало исходить из необходимости установления дополнительных обстоятельств и исследования дополнительных доказательств, а также из оценки доказательств в их совокупности в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ.

Также не согласилась судебная коллегия суда округа с выводом судов об отсутствии согласования генеральным подрядчиком выполнения дополнительных работ по договору, как противоречащий имеющимся в деле документам: акту о необходимости выполнения непредвиденных работ, подписанному сторонами, а также техническим заказчиком, руководителем проекта - авторским надзором, ведомости объемов таких работ, также подписанной сторонами и техническим заказчиком.

Требовал дополнительного исследования и вопрос о перевозке и размещении грунта с оценкой доказательств также в их совокупности.

При новом рассмотрении дела, исследовав в совокупности акты о приемке и стоимости выполненных работ, акты об обнаруженных недостатках, акт контрольного обмера работ, суд первой инстанции нашел требование истца о взыскании неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса в размере 24 002 117, 90 руб. не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", положения п. 4 ст. 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

В пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 сформирована правовая позиция, согласно которой основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Как следует из материалов дела, сторонами подписаны акты выполненных работ без замечаний на общую сумму 139 980 880,45 руб., из них оплачено - 119 088 146, 62 руб.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком, и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Как указывал суд кассационной инстанции, толкование данной нормы свидетельствует о том, что подписание акта означает: для исполнителя подтверждение факта выполнения и предъявления к сдаче работ, для заказчика (в данном споре генподрядчика) - подтверждение факта приемки выполненных работ.

Судебная практика исходит из наличия у заказчика права даже по подписанному акту приемки работ представить суду возражения по объему и стоимости работ, а также по качеству работ, принятых им по двустороннему акту (пункты 12 и 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Однако речь идет о возражениях заказчика при оплате таких работ или при предъявлении требований о взыскании оплаты.

Иными словами, по смыслу статей 720, 753 ГК РФ у заказчика (в данном случае генерального подрядчика) есть право возражать по подписанным актам о приемке выполненных работ в разумный период до их оплаты, но заказчик лишен возможности по уменьшению стоимости работ после их приемки и признания их соответствующими условиям заключенного договора и их оплаты.

Как следует из правовой позиции, сформированной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.07.2015 N 305-ЭС15-3990, фактическая оплата работ, выполненных по договору подряда, исключает возможность квалифицировать полученные денежные средства как неосновательное обогащение.

Как указывал суд кассационной инстанции, общая правовая концепция исходит из того, что споры по объему работ могут вестись сторонами до проведения заказчиком оплаты выполненных и принятых работ.

Согласно позиции истца, объем фактически выполненных ответчиком работ не соответствует объему работ, принятых по актам по форме КС-2, что подтверждается актами об обнаруженных недостатках и актом контрольного обмера объемов работ с приложением ведомости объемов работ и протокола разногласий.

В соответствии со ст. 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2). Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3).

Закон позволяет оговорить в договоре возможность приемки работы без проверки на явные недостатки.

Однако законодатель такую возможность предоставляет в отношении явных недостатков, а не в отношении отсутствия работ как таковых.

Из материалов дела следует, что после отражения недостатков в актах и установления сроков их устранения истец оплачивал работы практически ежемесячными платежами, что может свидетельствовать о текущем устранении недостатков.

Довод истца о том, что указанные акты о приемке и стоимости выполненных работ составлялись сторонами наперед в целях обоснования перечисления истцом ответчику денежных средств в счет оплаты по договору не принят судом первой инстанции в силу того, что в соответствии с пунктом 2.2. договора оплата за выполнение работ производилась истцом в пределах лимитов финансирования на 2017 г. - 2019 г., установленных в связи с заключением Государственного контракта от 16.11.2017 N ЭА-16/11/17-1 ГК с Департаментом развития новых технологий города Москвы (далее - государственный контракт).

Судом первой инстанции был исследован представленный в материалах дела государственный контракт, в рамках которого было установлено обязательное казначейское сопровождение, что исключает оплату без фактической приемки выполненных работ, принятых от субподрядчика и сданных заказчику по государственному контракту.

Путем сопоставления содержания актов по форме КС-2, составленных в рамках договора, и актов по форме КС-2, составленных в рамках государственного контракта, судом установлено, что работы, выполненные в рамках договора ответчиком и переданные по актам по форме КС-2 истцу, были переданы заказчику по государственному контракту.

Как следует из материалов дела, 24.08.2018 стороны договора подписали акт контрольного обмера объемов работ с приложением ведомости объемов работ и протокола разногласий (т. 1, л.д. 121-131). Протокол разногласий также подписан обеими сторонами, разногласия в протоколе не урегулированы. К ведомости объемов работ также составлены замечания ответчиком.

Соответственно, подписание акта контрольного обмера с протоколом разногласий, также подписанным обеими сторонами, которые не урегулированы, свидетельствует однозначно только о том, что стороны не пришли к признанию объема выполненных работ, указанному в таком акте.

Также суд первой инстанции учел, что в соответствии с абз. 4 п. 5.4.11 договора ООО "Дортрансстрой" должно было обеспечить ООО "Стройбан" талонами. Указанное подтверждается протоколом N 23 по вопросам реализации объекта АИП города Москвы "Строительство автомобильной дороги Остафьевское шоссе" (т. 2 л.д. 128-131).

В связи с неисполнением вышеуказанной обязанности ООО "Дортрансстрой", ООО "Стройбан" было вынуждено осуществить перевозку грунта иным способом без получения талонов.

ООО "СтройБан" заключило договор на безвозмездное оказание услуг по доставке грунта (примерно 25 000 м3) для личных нужд по адресу: Московская область, Чеховский район, сельское поселение Стремиловское, в районе д. Городище (Кадастровый номер: 50:31:0010501:322) с Колесником Д. Г.

Имеющиеся в материалах дела формы КС-2 N 1 от 28.12.2017, N 1К от 23.05.2018 по государственному контракту N ЭА-16/11/17-1 ГК от 16.11.2017 опровергают довод ООО "Дортрансстрой" об осуществлении перевозки и размещения грунта собственными силами (т. 7 л.д. 139) учитывая, что в качестве транспортной организации в разрешении на перевозку грунта в г. Москве (т. 7 л.д. 114) указано ООО "ДТС-механизация" формально не имеющая отношение к ООО "Дортрансстрой", что исключает возможность осуществление работ безвозмездно.

В письменных объяснениях от 19.11.2021 истец указывал, что ООО "Стройбан" привлекало в качестве субподрядчика ООО "Каскад-Л" для выполнения работ для исполнения договора.

ООО "Стройбан" и ООО "Каскад-Л" производили корректировку в меньшую сторону объема работ, выполненного ООО "Каскад-Л".

Вышеуказанные обстоятельства ООО "Стройбан" не оспаривались.

Между ООО "СтройБан" и ООО "Каскад-Л" был заключен договор субподряда N 25/01/18-01 от 25.01.2018, в рамках которого ООО "Каскад-Л" обязалось выполнить работы в соответствии с приложением N 1б к Договору

В рамках договора ООО "Каскад-Л" выполнило работ на общую сумму 18 554 619 руб. 88 коп. Ответчик указал, что корректировка в меньшую сторону объема работ, выполненного ООО "Каскад-Л", была осуществлена по причине того, что часть работ ООО "Стройбан" выполнило самостоятельно. Данные обстоятельства не опровергнуты истцом.

Доказательств фактического выполнение работ ООО "Каскад-Л" для ООО "Дортрансстрой" на сумму 49 104 876,75 руб. в материалы дела ООО "Дортрансстрой" представлено не было.

Исходя из совокупности представленных доказательств, установленными актами приемки работ на 139 980 880,45 руб., оплаты принятых по актам работ в размере 119 088 146,62 руб., суд установил отсутствие оснований для взыскания неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса в размере 24 002 117,90 руб. и, соответственно, долг истца перед ответчиком составляет 20 892 733,83 руб.

Ответчиком также было заявлено требование о взыскании долга в размере 12 486 264,42 руб. в связи с выполнением им дополнительных работ, которое подтверждается соответствующим актом N б/н от б/д (т. 4, л.д. 57-58), а фактическое принятие работ подтверждается исполнительской документацией (т. 4, л.д. 59-60), подписанной представителями технического заказчика ГУП РСП-1 "Москворечье" (далее - технический заказчик) и истца. Стоимость непредвиденных дополнительных работ определена локально сметными расчетами ответчика (т. 4, л.д. 34-60).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Верховного Суда РФ от 30.07.2015 по делу N 305-ЭС15-3990, А40-46471/2014, акты выполненных работ хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, однако не выступают единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Ст. 68 АПК РФ не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ.

Истец оспаривал обязанность уплаты выполнения дополнительных работ без заключения соответствующего дополнительного соглашения, однако данный довод был отклонен судом первой инстанции.

Исходя из существа отношений сторон в договоре подряда и сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции, изложенной, в частности, в постановлении ФАС Московского округа от 28.03.2014 N Ф05-635/2014 по делу N А40-154398/12-151-1193, генеральный подрядчик должен оплатить дополнительные работы, несмотря на отсутствие соглашения на их выполнение, поскольку весь объем выполненных работ был принят и оплачен основным заказчиком.

Материалами дела подтверждается выполнение ответчиком дополнительных работ, и их последующая передача истцу, что свидетельствует об обязанности истца оплатить долг в размере 12 486 264,42 руб.

Таким образом, исследовав в совокупности представленные лицами, участвующими в деле, доказательства, суд первой инстанции установил основание для удовлетворения встречных исковых требований ответчика о взыскании долга в общем размере 33 378 998, 85 руб.

Ответчиком было заявлено требование о взыскании стоимости использованных материалов в размере 3 202 507 руб., мотивированное тем, что ввиду прекращения субподрядчиком выполнения работ на объекте, высвобождения имущества ответчика, задействованного при исполнении договора, стоимость имущества (материалов, закупленных субподрядчиком и используемых им, в том числе, при возведении временных зданий и сооружений), с учетом износа, составила 3 202 507 руб.

В материалы дела ответчик представил письмо истца исх. N ДТС/185 от 14 сентября 2018 года, в котором указано, что имущество, принадлежащее ответчику, будет возвращено сразу после завершения строительства участка, для которого возводились вспомогательные учреждения.

В силу п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения (п. 1 ст. 1105 ГК РФ).

В данном случае судом первой инстанции было установлено, что истец обязался возвратить по завершению строительства вышеуказанное имущество. Соответственно, истец подтвердил владение указанными имуществом на тот момент и обязался возвратить его после окончания строительства.

Арбитражный суд Москвы посчитал обоснованным довод ответчика о невозможности возврата материалов в связи с тем, что объект был выполнен и сдан государственному заказчику в рамках государственного контракта.

Учитывая невозможность возврата в натуре данного имущества, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности заявленного ответчиком требования о взыскании стоимости данного имущества в размере 3 202 507 руб., размер которой истцом не опровергнут.

Первоначальные исковые требования о взыскании с ответчика неустойки в размере 20 171 473 руб. 43 коп. удовлетворению не подлежат в связи со следующим.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 7.8. договора предусмотрено, что за срыв сроков по графику производства работ не по вине генерального подрядчика, генеральный подрядчик вправе требовать от субподрядчика уплаты пеней в размере 0,5 % от суммы договора за каждый день просрочки до момента фактического исполнения обязательства по договору.

В соответствии со ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Как следует из материалов дела, приложенный истцом к исковому заявлению график производства работ со стороны ответчика не подписан, а составлен истцом в одностороннем порядке, соответственно, оснований для начисления неустойки за его нарушение у истца не имелось.

Ответчик просил суд взыскать с истца проценты за пользование денежными средствами за период 24.09.2018 по 25.01.2022 в общем размере 6 927 237,91 руб.

В силу п. 1 ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Расчет процентов за пользование чужими денежными средствами судом первой инстанции был проверен, признан арифметически и методологически верным.

Принимая во внимание положения статьи 395 ГК РФ, проверив представленный ответчиком расчет процентов за пользование чужими денежными средствами, установив, что истец неправомерно удерживает денежные средства ответчика, суд удовлетворяет требование ответчика о взыскании процентов в заявленном размере.

В предварительном судебном заседании, состоявшемся 19 ноября 2021 года, истец заявил в письменном виде фальсификации доказательства (акта сверки взаимных расчетов N 106 от 13 сентября 2018 года), назначении судебной экспертизы.

В обоснование заявления истец указал, что акт сверки не приобщался при рассмотрении дела в суде первой и апелляционной инстанции, а истец не имеет второго экземпляра акта сверки.

Сторонам были разъяснены уголовно-правовые последствия такого заявления, отобраны расписки об уголовной ответственности по ст. ст. 303, 306 УК РФ.

Ответчик согласия на исключение оспариваемого доказательства из числа доказательств по делу не дал.

Протокольным определением от 15 марта 2022 года суд первой инстанции отказал в назначении судебной экспертизы для проверки заявления истца.

В статье 161 АПК РФ закреплено право лица, участвующего в деле, обращаться в арбитражный суд с заявлением о фальсификации доказательств.

Согласно данной норме, если лицо, участвующее в деле, обратилось в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Из статьи 161 АПК РФ следует, что назначение экспертизы является не единственным способом проверки заявления о фальсификации.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции не нашел оснований для назначения экспертизы, а проверил заявление истца о фальсификации доказательств иным способом - путем оценки в совокупности с иными полученными по делу доказательствами.

В материалах дела содержится уведомление о расторжении договора в одностороннем порядке по инициативе генерального подрядчика от 13.09.2018 N ДТС/191 (т. 1 л.д. 71-73). На странице 3 уведомления в таблице указано, что задолженность ООО "Дортрансстрой" по оплате выполненных работ в соответствии с актом сверки взаиморасчётов на 13.09.2018 составляет 18 366 745 руб. 83 коп. В приложении к уведомлению имеется ссылка на акт сверки.

Уведомление в материалы дела было приобщено непосредственно ООО "Дортрансстрой".

Таким образом, довод о том, что ООО "Дортрансстрой" не имел у себя второго экземпляра акта сверки не соответствует действительности

Более того, в претензии от 21.03.2019 N ДТС/68, за подписью заместителя генерального директора Зубарева Н.Н. (является действующим генеральным директором) на стр. 1 - 2 указано, что задолженность ООО "Дортрансстрой" по оплате выполненных работ в соответствии с актом сверки взаиморасчетов по состоянию на 13.09.2018 составляет 20 892 733,83 руб., а размер задолженности ООО "Стройбан" перед ООО "Дортрансстрой" по Договору на проведение лабораторных испытаний строительных материалов и конструкций при осуществлении строительного контроля N 0901-2018 г. от 09 января 2018 года, составляет 2 525 988,00 руб. (20 892 733,83 руб. - 2 525 988,00 руб. = 18 366 745,83 руб.).

Учитывая, что истец не указал конкретное лицо, действующее от имени ответчика, которое должно нести уголовную ответственность за фальсификацию доказательств, у суда первой инстанции, с учетом положений ст. 303 УК РФ, ст. 161 АПК РФ, не имелось оснований для проверки достоверности заявления истца.

Из материалов дела следует, что требования истца о взыскании с ответчика убытков в виде расходов на устранение недостатков в размере 197 196 руб. 23 коп., затрат на оплату штрафов в размере 156 000 руб., по договору N 0901-2018 от 09 января 2018 года долга за оказанные услуги в размере 2 525 988 руб. признаются ответчиком.

Согласно ч. ч. 3, 5 ст. 49 АПК РФ, ответчик вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции признать иск полностью или частично. Арбитражный суд не принимает признание ответчиком иска, если это противоречит закону и нарушает права других лиц.

Частью 2 статьи 169 АПК РФ установлено, что в решении должны быть указаны мотивы его принятия, а в случае признания иска ответчиком в мотивировочной части решения может быть указано только на признание иска ответчиком и принятие его судом (абз. 3 п. 3 ч. 4 ст. 170 АПК РФ).

Изучив материалы дела, оценив представленные доказательства, суд первой инстанции принял признание иска в данной части ответчиком, признал данные требования обоснованными, в связи с чем, они подлежали удовлетворению в полном объеме.

При этом Арбитражный суд первой инстанции не признал не подлежащим удовлетворению встречное требование ответчика о взыскании убытков в виде уплаченных процентов по договору займа N 15 от 30 марта 2018 года в размере 6 912 675 руб. 59 коп.

Согласно статье 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Установленная в названной статье обязанность заказчика возместить подрядчику убытки в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу и частью цены, выплаченной за выполненную работу, не означает, что законодатель установил фиксированную и номинальную величину убытков, автоматически подлежащую уплате заказчиком. Данная норма не содержит исключения из общего правила возмещения убытков и не освобождает лица от обязанности доказывания возникших у него убытков, а лишь ограничивает размер возмещения в случае, если фактический ущерб превышает установленный законом максимальный предел (пункт 19 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

На основании пункта 2 статьи 393 ГК РФ убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом. Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным правонарушением и возникшими убытками. Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

Как следует из п. 5 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Таким образом, требование о взыскании убытков может быть удовлетворено при доказанности факта нарушения стороной обязательств по договору, наличия причинной связи между понесенными убытками и ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства по договору, документально подтвержденного размера убытков.

Между тем, отсутствует причинно-следственная связь между понесенными ответчиком убытками и ненадлежащим исполнением истцом обязательства по договору.

Кроме того, ответчиком не было представлено сведений о целевом характере займа, а также не обоснована необходимость привлечения заемных денежных средств. В материалах дела также отсутствуют доказательства невозможности погашения договора займа ближайшими платежами, поступившими от истца, которые были произведены платежными поручениями N 613 от 23 марта 2018 года (т. 1, л.д. 115) и N 804 от 27 апреля 2018 года (т. 1, л.д. 116).

В силу статьи 50 ГК РФ основной целью деятельности ответчика является извлечение прибыли, в связи с чем истец осуществляет самостоятельную, на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг -предпринимательскую деятельность.

Спорные расходы ответчика связаны с получением займов по договору, заключенным с третьим лицом. Истец не является стороной в договоре займа, заключенном ответчиком со своим кредитором, выполнение договорных обязательств перед которыми является предпринимательским риском, который ответчик должен осознавать и нести как хозяйствующий субъект при заключении самостоятельных гражданско-правовых договоров. Ответчик должен нести расходные обязательства по договорам с третьими лицами независимо от того, продолжается ли исполнение договора подряда или его действие прекратилось в связи с расторжением договора.

При таких обстоятельствах указанная сумма не могла быть взыскана с истца в пользу ответчика.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Довод ООО "Дортрансстрой" о том, что суд первой инстанции не принял во внимание положения Договора об обеспечительном платеже, не обоснован.

22.12.2017 г. между ООО "Стройбан" и ООО "Дортрансстрой" был заключен Договор субподряда на выполнение работ по строительству объекта: "Строительство автомобильной дороги Остафьевское шоссе" (далее - Договор).

ООО "Стройбан" осуществляло передачу выполненных работ по Договору актами по форме КС-2 N 1 от 28.12.2017 г., N 1К от 23.05.2018 г., N 2 от 23.05.2018 г., N 3 от 31.05.2018 г., N 4 от 30.06.2018 г.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

В силу ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик), обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу, и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить ее. Исходя из ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Основанием для возникновения обязательства ответчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ (ст. ст. 711, 720, 746, 753 ГК РФ).

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком, и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с п. 381.1 ГК РФ денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, и обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 1062 настоящего Кодекса, по соглашению сторон могут быть обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж).

Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем. При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства. В случае не наступления в предусмотренный договором срок обстоятельств, указанных в абзаце втором пункта 1 настоящей статьи, или прекращения обеспеченного обязательства обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Договором может быть предусмотрена обязанность соответствующей стороны дополнительно внести или частично возвратить обеспечительный платеж при наступлении определенных обстоятельств.

Возражая против требований ООО "Стройбан", ООО "Дортрансстрой" указывает, что оснований для возвращения задолженности (обеспечительного платежа) не имеется в связи с досрочным расторжением Договора и фактами ненадлежащего качества выполнения работ.

Однако вышеуказанные доводы ООО "Дортрансстрой" не могут быть приняты во внимание, так как из материалов дела следует, что между сторонами были подписаны акты по форме КС-2, КС-3, согласно которым ООО "Дортрансстрой" были приняты фактически выполненные работы на сумму 139 980 880,45 руб. Мотивированных возражений в отношении принятых работ со стороны ООО "Дортансстрой" не предъявлялось.

Таким образом, ООО "Стройбан" были сданы, а ООО "Дортрансстрой" приняты работы на сумму 139 980 880,45 руб. При этом, ответчиком оплачены работы на сумму 119 088 146,62 руб.

В соответствии с п. 2.15. Договора ООО "Дортранстрой" и ООО "Стройбан" обязаны проводить сверку расчётов в случае досрочного расторжения Договора.

В материалах дела содержится уведомление о расторжении договора в одностороннем порядке по инициативе генерального подрядчика от 13.09.2018 N ДТС/191 (т. 1 л.д. 71-73).

Между ООО "Стройбан" и ООО "Дортрансстрой" был подписан акт сверки взаимных расчетов N 106 от 13.09.2018 г. за период 22.12.2017 г. по 13.09.2018 г. на сумму 20 892 733,83 руб.

На странице 3 уведомления в таблице указано, что задолженность ООО "Дортрансстрой" по оплате выполненных работ в соответствии с актом сверки взаиморасчётов на 13.09.2018 составляет 18 366 745 руб. 83 коп.

В приложении к уведомлению имеется ссылка на акт сверки. Уведомление в материалы дела было приобщено непосредственно ООО "Дортрансстрой".

Более того, в претензии от 21.03.2019 N ДТС/68, за подписью заместителя генерального директора Зубарева Н.Н. (является действующим генеральным директором) на стр. 1 - 2 указано, что задолженность ООО "Дортрансстрой" по оплате выполненных работ в соответствии с актом сверки взаиморасчетов по состоянию на 13.09.2018 составляет 20 892 733,83 руб., а размер задолженности ООО "Стройбан" перед ООО "Дортрансстрой" по Договору на проведение лабораторных испытаний строительных материалов и конструкций при осуществлении строительного контроля N 0901 -2018 г. от 09 января 2018 года, составляет 2 525 988,00 руб. (20 892 733,83 руб. - 2 525 988,00 руб. = 18 366 745,83 руб.).

ООО "Дортрансстрой" был признан долг на сумму 18 366 745,83 (с учетом долга ООО "Стройбан" по договору N 0901-2018 от 09 января 2018 года за оказанные услуги в размере 2 525 988 руб.).

Затраты на устранение недостатков выявленных в актах составили 197 196 руб. 23 коп., а затраты на оплату штрафов в размере 156 000 руб., что указывает на то, что толкование условий Договора не должно ставить ООО "Стройбан" в заведомо худшее положение по отношению к ООО "Дортрансстрой", приводить к получению необоснованной выгоды одной стороны за счет другой, и нарушать принцип равенства участников гражданских правоотношений.

Таким образом, вышеуказанное подтверждает обязанность ООО "Дортрансстрой" произвести оплату выполненных и принятых работ ООО "Стройбан" в размере 18 366 745,83 (с учетом долга ООО "Стройбан" по договору N 0901-2018 от 09 января 2018 года за оказанные услуги в размере 2 525 988 руб.).

Довод ООО "Дортрансстрой" о том, что при определении размера задолженности, суд первой инстанции не мотивировал причин, по которым отдал предпочтения одним доказательствам и проигнорировал другие, не обоснован, как и довод о невыполнении ООО "Стройбан" работ отраженных в актах КС-2.

Судом первой инстанции, при новом рассмотрении дела, были исследованы в совокупности акты о приемке и стоимости выполненных работ, акты об обнаруженных недостатках, акт контрольного обмера работ.

В пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 сформирована правовая позиция, согласно которой основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Как следует из материалов дела, сторонами подписаны акты выполненных работ без замечаний на общую сумму 139 980 880,45 руб., из них оплачено - 119 088 146, 62 руб.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком, и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Как указал суд кассационной инстанции, толкование данной нормы свидетельствует о том, что подписание акта означает: для исполнителя подтверждение факта выполнения и предъявления к сдаче работ, для заказчика (в данном споре генподрядчика) - подтверждение факта приемки выполненных работ.

По смыслу статей 720, 753 ГК РФ у заказчика (в данном случае генерального подрядчика) есть право возражать по подписанным актам о приемке выполненных работ в разумный период до их оплаты, но заказчик лишен возможности по уменьшению стоимости работ после их приемки и признания их соответствующими условиям заключенного договора и их оплаты.

Согласно позиции ООО "Дортрансстрой", объем фактически выполненных ООО "Стройбан" работ не соответствует объему работ, принятых по актам по форме КС-2, что подтверждается актами об обнаруженных недостатках и актом контрольного обмера объемов работ с приложением ведомости объемов работ и протокола разногласий.

В соответствии со ст. 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2). Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3). Закон позволяет оговорить в договоре возможность приемки работы без проверки на явные недостатки. Однако законодатель такую возможность предоставляет в отношении явных недостатков, а не в отношении отсутствия работ как таковых.

Из материалов дела следует, что после отражения недостатков в актах и установления сроков их устранения ответчик оплачивал работы практически ежемесячными платежами, что может свидетельствовать о текущем устранении недостатков.

Довод ответчика о том, что указанные акты о приемке и стоимости выполненных работ составлялись сторонами наперед в целях обоснования перечисления истцом ответчику денежных средств в счет оплаты по договору, не может быть принят судом апелляционной инстанции в силу того, что в соответствии с пунктом 2.2. договора оплата за выполнение работ производилась истцом в пределах лимитов финансирования на 2017 г. - 2019 г., установленных в связи с заключением Государственного контракта от 16.11.2017 N ЭА-16/11/17-1 ГК с Департаментом развития новых технологий города Москвы (далее - государственный контракт).

Судом первой инстанции был исследован представленный в материалах дела государственный контракт, в рамках которого было установлено обязательное казначейское сопровождение, что исключает оплату без фактической приемки выполненных работ, принятых от субподрядчика и сданных заказчику по государственному контракту.

Путем сопоставления содержания актов по форме КС-2, составленных в рамках договора, и актов по форме КС-2, составленных в рамках государственного контракта, судом установлено, что работы, выполненные в рамках договора ООО "Стройбан" и переданные по актам по форме КС-2 ООО "Дортрансстрой" были переданы заказчику по государственному контракту.

В частности, акт по форме КС-2 N 1 от 28.12.2017 г. по Договору и акт по форме КС N 2 от 28.12.2017 г. по Государственному Контракту п. 22.1.2. подтверждают перевозку грунта в объеме 18 117,60 мЗ, а КС-2 N 1К от 23.05.2018 г. по Государственному контракту увеличивает объем перевезенного грунта за соответствующий отчетный период до 23 968,870 мЗ.

Стоимость и объемы выполненных работ повторно подтверждались (уточнялись), в том числе в корректировочных КС-2 N 1К от 23.05.2018 г. по Договору и КС-2 N 1К от 23.05.2018 г. по Государственному контракту (спустя 5 месяцев с момента фактического выполнения и принятия работ).

Как следует из материалов дела, 24.08.2018 стороны договора подписали акт контрольного обмера объемов работ с приложением ведомости объемов работ и протокола разногласий. Протокол разногласий также подписан обеими сторонами, разногласия в протоколе не урегулированы. К ведомости объемов работ также составлены замечания ООО "Стройбан". Соответственно, подписание акта контрольного обмера с протоколом разногласий, также подписанным обеими сторонами, которые не урегулированы, свидетельствует только о том, что стороны не пришли к признанию объема выполненных работ, указанному в таком акте.

Суд первой инстанции учел, что в соответствии с абз. 4 п. 5.4.11 договора ООО "Дортрансстрой" должно было обеспечить ООО "Стройбан" талонами. Указанное подтверждается протоколом N 23 по вопросам реализации объекта АИП города Москвы "Строительство автомобильной дороги Остафьевское шоссе". В связи с неисполнением вышеуказанной обязанности ООО "Дортрансстрой", ООО "Стройбан" было вынуждено осуществить перевозку грунта иным способом без получения талонов. ООО "СтройБан" заключило договор на безвозмездное оказание услуг по доставке грунта (примерно 25 000 мЗ) для личных нужд по адресу: Московская область, Чеховский район, сельское поселение Стремиловское, в районе д. Городище (Кадастровый номер: 50:31:0010501:322) с Колесником Д. Г.

Таким образом, судом первой инстанции с учетом позиции суда кассационной инстанции была произведена всесторонняя оценка доказательств, имеющихся в материалах дела.

Судебная коллегия суда округа с выводами судов об отсутствии согласования генеральным подрядчиком выполнения дополнительных работ по договору не согласилась, так как последние противоречили имеющимся в деле документам: акту о необходимости выполнения непредвиденных работ, подписанному сторонами, а также техническим заказчиком, руководителем проекта - авторским надзором, ведомости объемов таких работ, также подписанной сторонами и техническим заказчиком.

ООО "Стройбан" были выполнены, а ООО "Дортрансстрой", ГУП РСП N 1 "Москворечье" согласованы и подтверждены дополнительные работы на сумму 12 486 264,42 руб. (далее - Технический заказчик).

Согласование непредвиденных работ подтверждается соответствующим актом N б/н от б/д, фактическое выполнение работ подтверждается исполнительской документацией подписанной представителями Технического заказчика и ООО "Дортрансстрой".

Непосредственно стоимость дополнительных работ определенна исходя из локально сметных расчетов ООО "Стройбан", которые предоставлены в материалы дела.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Верховного Суда РФ от 30.07.2015 по делу N 305-ЭС15-3990, А40-46471/2014, акты выполненных работ хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, однако не выступают единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Ст. 68 АПК РФ не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ.

ООО "Дортрансстрой" оспаривало обязанность уплаты выполнения дополнительных работ без заключения соответствующего дополнительного соглашения, однако исходя из существа отношений сторон в договоре подряда и сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции, изложенной, в частности, в постановлении ФАС Московского округа от 28.03.2014 N Ф05-635/2014 по делу N А40-154398/12-151-1193, генеральный подрядчик должен оплатить дополнительные работы, несмотря на отсутствие соглашения на их выполнение, поскольку весь объем выполненных работ был принят и оплачен основным заказчиком. Материалами дела подтверждается выполнение ответчиком дополнительных работ, и их последующая передача истцу, что свидетельствует об обязанности истца оплатить долг в размере 12 486 264,42 руб.

В виду прекращения действия договора субподряда от 22.12.2017 г. с 24.09.2019 г. и освобождение имущества ООО "Стройбан", задействованного при исполнении Договора стороны провели инвентаризацию материалов, закупленных Субподрядчиком и используемых им, в том числе при возведении временных зданий и сооружений с составлением соответствующего акта, стоимость имущества с учетом износа составила 3 202 507 руб.

В материалы дела ООО "Стройбан" представило письмо ООО "Дортрансстрой" исх. N ДТС/185 от 14 сентября 2018 года, в котором указано, что имущество, принадлежащее ООО "Стройбан", будет возвращено сразу после завершения строительства участка, для которого возводились вспомогательные учреждения.

Судом первой инстанции было установлено, что ООО "Дортрансстрой" обязалось возвратить по завершению строительства вышеуказанное имущество.

Соответственно, ООО "Дортрансстрой" подтвердило владение указанными имуществом на тот момент и обязался возвратить его после окончания строительства. Суд первой инстанции посчитал обоснованным довод ООО "Стройбан" о невозможности возврата материалов в связи с тем, что объект был выполнен и сдан государственному заказчику в рамках государственного контракта. Учитывая невозможность возврата в натуре данного имущества, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности заявленного ООО "Стройбан" требования о взыскании стоимости данного имущества в размере 3 202 507 руб., размер которой истцом не опровергнут.

Довод жалобы ответчика о необходимости привлечения к участию в деле третьего лица, отклоняется апелляционным судом.

Решение суда первой инстанции не вынесено о правах и обязанностях ООО "ДТС-Комплектация", так как подписанный акт инвентаризации остатков является документом, подтверждающим определенные обстоятельства (наличие и состав имущества на строительной площадке), а не возникновения каких-либо правоотношений.

На основании вышеизложенного, учитывая, что судом первой инстанции были полностью учтены доводы, изложенные в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 13.07.2021 г. по делу N А40-181449/2019, апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда в обжалуемой части.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ ООО "СТРОЙБАН" от апелляционной жалобы.

Прекратить производство по апелляционной жалобе ООО "Стройбан" на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.03.2022 по делу N А40-181449/19.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.03.2022 по делу N А40 181449/19 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Дортрансстрой" - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Дортрансстрой" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 рублей

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

О.Н. Семикина Е.Е. Кузнецова