Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2022 г. N 07АП-6811/22 по делу N А45-25022/2021

город Томск

18 октября 2022 г.

Дело N А45-25022/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 октября 2022 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Павлюк Т.В.,
судей		Кривошеиной С.В.,
		Хайкиной С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Волковой Т.А., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Проектностроительная корпорация "Развитие" (N 07АП-6811/22) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 01.06.2022 по делу NА45-25022/2021 (судья Наумова Т.А.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная корпорация "Развитие" (ОГРН 1105476013301, ИНН 5406632507), г. Новосибирск к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Новосибирской области о признании недействительным решение N 2232 от 14.05.2021

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: без участия (извещен);

от заинтересованного лица: Труфанова А.Ю., представитель по доверенности от 07.10.2021, удостоверение;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная компания "Развитие" (далее - Общество, ООО ПСК "Развитие", заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска (далее - заинтересованное лицо, Инспекция, налоговый орган) (судом в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) произведена замена заинтересованного лица на правопреемника Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 21 по Новосибирской области) о признании недействительным решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 14.05.2021 N 2232, принятое по результатам выездной налоговой проверки Общества.

Решением суда от 01.06.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, налогоплательщик обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт. Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением обстоятельств дела, несоответствием выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств.

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 АПК РФ представители в судебном заседании, просят оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 123, 262 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие заявителя надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителя налогового органа, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов за период с 01.01.2016 по 31.12.2017, страховых взносов за период с 01.01.2017 по 31.12.2017, по результатам которой принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 15.05.2021 N 2232. Указанным решением Общество привлечено к налоговой ответственности предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 154 080 руб., Обществу доначислены налог на добавленную стоимость в сумме 13569485 руб., налог на прибыль организаций в сумме 8 371 537 руб. руб., начислены пени в общей сумме 8 059 475,64 рублей. По результатам рассмотрения апелляционной жалобы УФНС России по Новосибирской области решением N 706 от 25.08.2021 решение Инспекции оставлено без изменения, жалоба без удовлетворения.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения Общества в суд с настоящим заявлением по мотивам, указанным выше, изложенным в заявлении, дополнительных пояснениях и озвученных в ходе судебного разбирательства.

Суд, по результатам оценки представленных в дело доказательств в их совокупности, руководствуясь положениями статей 169, 171, 172 НК РФ, Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53), пришел к выводу, что первичные документы, представленные обществом в ходе рассмотрения настоящего дела, не опровергают доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает данные выводы суда первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным решения налоговой инспекции необходимо наличие двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному акту и нарушение им прав и законных интересов общества.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций для российских организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, а именно - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ. Как закреплено в пункте 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные указанной статьей налоговые вычеты. Пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов/\ подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ. Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных. драв с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов. В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению. При этом пункты 5 и 6 статьи 169 НК РФ устанавливают обязательные для оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении вычета по НДС.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

Таким образом, налоговые вычеты производятся налогоплательщиком при соблюдении всех вышеперечисленных условий, в том числе при наличии их документального подтверждения, а именно счета-фактуры и при наличии соответствующих первичных документов, подтверждающих факт приобретения и принятия на учет этих товаров (работ, услуг). При этом формальное соблюдение налогоплательщиком положений статей 171 и 172 НК РФ, устанавливающих порядок и условия применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не влечет за собой безусловного возмещения сумм данного налога из бюджета, если при исполнении налоговых обязанностей идеализации права на возмещение выявлена недобросовестность налогоплательщика.

Требование о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре и иных документах.

Из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пунктах 1, 6, 10 Постановления N 53 следует, что представленные налогоплательщиком в налоговый орган все надлежащим образом заверенные документы, предусмотренные законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды являются основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. При отсутствии доказательств совершения налогоплательщиком и его контрагентами согласованных умышленных действий, направленных на неправомерное создание оснований для возмещения налога из бюджета, эти обстоятельства не могут свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика. Факт нарушения контрагентами своих налоговых обязательств не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

По смыслу Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О и пункта 7 статьи 3 НК РФ действует презумпция добросовестности налогоплательщика. Обязанность доказывания недобросовестности возложена на налоговые органы.

Согласно пункту 1 статьи 54.1 НК РФ не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика. Нормами пункта 2 статьи 54.1 НК РФ определены условия, при одновременном соблюдении которых, в случае отсутствия обстоятельств, установленных пунктом 1 статьи 54.1 НК РФ, налогоплательщик вправе по имевшим место сделкам (операциям) уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога с правилами соответствующей главы части второй НК РФ.

К таким условиям относятся следующие обстоятельства: - основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога (подпункт 1 пункта 2 статьи 54.1 НК РФ); - обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону (подпункт 2 пункта 2 статьи 54.1 НК РФ).

Одновременно с указанной правовой нормой Законом N 163-ФЗ внесены изменения в пункт 5 статьи 82 НК РФ, согласно которым доказывание обстоятельств, предусмотренных пункта 1 статьи 54.1 НК РФ, и (или) факта несоблюдения условий, предусмотренных пункта 2 статьи 54.1 НК РФ, производится налоговым органом при проведении мероприятий налогового контроле в соответствии с разделами V, V.1, V.2 НК РФ.

В связи с тем, что решение о назначении налоговой проверки вынесено налоговым органом до вступления в законную силу Закона N 163-ФЗ, следовательно, в данном случае положения статьи 54.1 НК РФ подлежат применению к проведенной налоговой проверке.

Введение статьи 54.1 НК РФ в НК РФ направлено на установление запрета совершения налогоплательщиком формально правомерных действий с основной целью неисполнения (неполного исполнения) обязанности по уплате налогов или получения права на возмещение (возврат, зачет) (запрет на злоупотребление правом).

В пункте 31 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2017) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2017) (ред. от 26.04.2017) указано, что в силу пункта 1 статьи 252, статьи 313, пункта 2 статьи 171 и пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации условием признания понесенных организацией расходов при исчислении налога на прибыль организаций и применения вычетов по НДС является действительное совершение хозяйственных операций, в связи с которыми налогоплательщиком заявлены расходы и применены налоговые вычеты. При оценке соблюдения данных требований НК РФ необходимо учитывать, что законодательство о налогах и сборах исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Соответственно, на налоговом органе, оспаривающем реальность совершенных налогоплательщиком операций и обоснованность полученной в связи с этим налоговой выгоды, лежит бремя доказывания обстоятельств, которые могут свидетельствовать о невозможности осуществления спорных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Однако противоречия в доказательствах, подтверждающих последовательность товародвижения от изготовителя к налогоплательщику, но не опровергающих сам факт поступления товара налогоплательщику, равно как и факты неисполнения соответствующими участниками сделок (поставщиками первого, второго и более дальних звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности по уплате налогов сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на налогоплательщика, выступившего покупателем товаров.

Формальное соблюдение налогоплательщиком положений статей 171 и 172 НК РФ, устанавливающих порядок и условия применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не влечет за собой безусловного возмещения сумм данного налога из бюджета, если при исполнении налоговых обязанностей идеализации права на возмещение выявлена недобросовестность налогоплательщика.

Требование о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре и иных документах.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Субъект экономической деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов и осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае непроявления таковой и нереализации своей обязанности по обеспечению соответствия требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

В рассматриваемом случае, в (2016-2017) ООО "ПСК "Развитие" заключены договоры подряда со следующими заказчиками: 1. С ООО "Транссервис-Инжиниринг" от 28.07.2016 N 123-ТИ на выполнение работ по устройству монолитного железобетонного каркаса на объекте "Гостиница, многоквартирные 5-8 этажные жилые дома со встроенными помещениями общественного назначения, многоквартирные 9-13 этажные дома со встроенными помещениями общественного назначения, подземные автостоянки, трансформаторная подстанция по улице Ельцовка 2-я в Заельцовском районе III, IV, V, VI этапы строительства АП2 и БС4" (далее - объект "Гостиница на Жуковского").

В рамках исполнения указанного договора Обществом, помимо самостоятельного выполнения строительно-монтажных работ, заключены договоры субподряда со следующими субподрядчиками: - ООО "Инвестросстрой" ИНН 5445263067 - договор от 03.11.2016 N НК 03.11/16Ж, от 04.11.2016 N 04.11/16ЖБС4. - ООО "Вега" ИНН 5401974994 - от 01.06.2017 N 01/06-17 БС4.

2. С ООО "УЗСК "Мочище": - от 15.04.2016 N 239-СРЗ на выполнение работ по монтажу наружных сетей теплоснабжения" на объекте "Многоквартирные дома, подземные трансформаторные подстанции, расположенные по адресу: г. Новосибирск, Заельцовский район, ул. Лобачевского, 55" (далее - объект "ул. Лобачевского, 55"). В рамках исполнения указанного договора Обществом, помимо самостоятельного выполнения строительно-монтажных работ, заключен договор субподряда с ООО "Инвестросстрой" от 20.04.2016 N ТС 12/01-2016С. - от 07.11.2016 N 311-СК на выполнение работ по монтажу наружных сетей теплоснабжения" на объекте "Многоквартирный жилой дом N 1 со встроенными помещениями общественного назначения и встроено-пристроенной подземной автостоянкой, расположенные по адресу: г. Новосибирск, Калининский район, ул. Мясниковой, 30" (далее - объект "ул. Мясниковой, 30"). В рамках исполнения указанного договора Обществом, помимо самостоятельного выполнения строительно-монтажных работ, заключен договор субподряда с ООО "Инвестросстрой" от 21.12.2016 N 21.12-2016ТС.

3. С ООО "ТеплицСпецСервис" от 10.06.2016 N 2/06 на выполнение работ по устройству наружной канализации и очистных сооружений на объекте "ООО "ТК Толмачевский", расположенном по адресу: Новосибирская область, Новосибирский район, с. Толмачево, ул. Советская, д. 140" (далее - объект "ТК "Толмачевский"). В рамках исполнения указанного договора, помимо самостоятельного выполнения строительномонтажных работ, ООО "ПСК "Развитие" Обществом заключен договор субподряда с ООО "Инвестросстрой" от 15.06.2016 N НК 15/06-2016Т.

Общая сумма сделок с ООО "Инвестросстрой" (по 5 договорам) составила 81 650,7 тыс. руб., в т. ч. НДС - 12 455,2 тыс. руб., с ООО "Вега" (по 1 договору) - 7 304,8 тыс. руб., в т. ч. НДС - 1 314,9 тыс. рублей.

Судом установлено, что директор ООО "Инвестросстрой" Тарана Е.В. (протокол от 28.08.2017 N 1588) непосредственно в ходе налоговой проверки не опрашивался, был использован ранее проведенный допрос, в рамках которого были названы контрагенты ООО "Инвестросстрой", в том числе ПСК "Развитие", порядок создания юридического лица, ведения бухгалтерского учета, названы отдельные должностные лица (контактные лица) контрагентов, закупаемые виды товаров (работ, услуг) по некоторым контрагентам, непосредственно об отношения с ПСК "Развитие" вопросы не были заданы в рамках указанного допроса.

Директор ООО "Вега" Волкова А.В. (протокол N 9 от 11.07.2019) также подтвердил взаимоотношения с ООО "ПСК "Развитие", дал пояснения по порядку заключения договора, поиска работников, видам работ. Не смог дать пояснений в части указания в договоре от 01.06.2017 реквизитов расчетного счета, открытого 09.06.2017, а также в части своих контрагентов, поставивших товары и другим вопросам.

Между тем, показания свидетелей, как правомерно отмечает суд первой инстанции, не влияют на выводы в целом, сделанные по совокупности собранных по делу доказательств.

Так, материалами проверки в отношении спорных контрагентов установлено отсутствие объективных условий, как для ведения предпринимательской деятельности в целом (регистрация ООО "Вега" (24.05.2017) незадолго до заключения договоров с Обществом (01.06.2017), отсутствие материально-технической базы и трудовых ресурсов, отсутствие ООО "Вега" по заявленному адресу регистрации (акт обследования от 16.12.2018), транзитный характер движения денежных средств по расчетным счетам, отсутствие платежей на выплату заработной платы, аренду, коммунальные услуги, незначительные суммы уплаченных налогов, несопоставимые с оборотами по расчетным счетам (ООО "Вега" исключено 08.11.2019 из ЕГРЮЛ в связи с наличием сведений о недостоверности, следует отметить, что после допроса со стороны Волкова А.В. не было принято мер для включения достоверных сведений об ООО "Вега" в ЕГРЮЛ), так и для выполнения строительно-монтажных работ по сделкам с ООО "ПСК "РАЗВИТИЕ" (специализированной техники, сотрудников).

Проверкой установлено, что строительно-монтажные работы спорными контрагентами не выполнялись, обязательства перед заказчиками фактически исполнены сотрудниками ООО "ПСК "РАЗВИТИЕ" и официально нетрудоустроенными физическими лицами.

В соответствии с условиями однотипных договоров спорные контрагенты в рамках выполнения собственными и привлеченными силами строительных работ (работ по устройству монолитных железобетонных конструкций, фундаментной плиты монолитного железобетонного каркаса, по строительству наружных сетей теплоснабжения, по устройству сетей наружной канализации и очистных сооружений) принимали на себя обязательства по выполнению строительных работ с использованием собственных материалов (иждивением субподрядчиков).

В результате анализа условий договоров и заявленного порядка их исполнения установлено отсутствие заинтересованности подрядчика (ООО "ПСК "Развитие") в реальном выполнении строительно-монтажных работ, а исполнителей (ООО "Инвестросстрой", ООО "Вега") в своевременной и полной оплате их стоимости, что не является характерным ни для строительной отрасли, ни для сделок по возмездному выполнению работ.

В отличие от аналогичных документов с заказчиками, договорами со спорными контрагентами (субподрядчиками) не установлены сроки исполнения обязательств субподрядчиками, от которых напрямую зависит срок исполнения обязательств ООО "ПСК "РАЗВИТИЕ" перед своими заказчиками за нарушение которых, в свою очередь, в отношении Общества предусмотрены штрафные санкции, данное обстоятельство свидетельствует о формальности заключения договоров с ООО "Инвестросстрой" и ООО "Вега".

По результатам проведенных мероприятий налогового контроля в отношении выполненных строительно-монтажных работ на спорных объектах установлено следующее.

В отношении выполненных ООО "ПСК "РАЗВИТИЕ" строительно-монтажных работ по договору подряда N 123-ТИ от 28.07.2016, заключенному с ООО "ТрансервисИнжиниринг" по объекту "Гостиница на Жуковского", переданных контрагентам ООО "Инвестросстрой" по договорам субподряда от 03.11.2016 N НК 03.11/16Ж, от 04.11.2016 N04.11/16ЖБС4 и ООО "Вега" по договору субподряда от 01.06.2017 N 01/06-17 БС4, принявшим на себя обязательства по выполнению монолитных работ, выявлены отклонения в заявленных объемах работ и датах их фактического исполнения. Например, ООО "Инвестросстрой" сдает выполненные работы "Устройство монолитных железобетонных стен" на АП2 ООО "ПСК "РАЗВИТИЕ" в объеме 401,65 м. куб, а Общество выполнило для заказчика те же работы на объекте, но в объеме 79,62 м. куб., согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат (ф. NКС-3), актов о приемке выполненных работ (ф. NКС-2).

Проведенным анализом журнала направленных заявок в охранное предприятие ЧОП "Самей" для допуска сотрудников на объект "Гостиница на Жуковского" установлены работники Общества и граждане иностранных государств (Абдулаев А., Марзалиев З., Сабдулаев А., Марошиг М., Курталич Н., Соломов У., Имонкулов Г., Дадабаев А. и другие).

Указанными физическими лицами (гражданами Узбекистана, Таджикистана, Сербии) были выполнены монолитные и бетонные работы (в штате Общества соответствующие специалисты отсутствуют), при этом с ними договоры не были заключены ни Обществом, ни иными лицами.

Свидетель Соломов У. пояснил, что предложение о привлечении его к выполнению строительно-монтажных работ на объекте поступило от гражданина Сербии Лазо; наименование и адрес организации, от имени которой выполнялись строительно-монтажные работы, свидетель не знает; в бригаде, которая выполняла строительно-монтажные работы было около 30 человек бетонщиков (строительство монолитных конструкций), являющихся гражданами Узбекистана, Таджикистана, Сербии, русских среди членов бригады (бетонщиков) не было; инструктаж с членами бригады проводил гражданин Сербии Лазо, он же членам бригады выплачивал денежные средства; в офисе какой-либо организации свидетель не был, договоры с членами бригады не были заключены. По информации, представленной ГУ МВД России по Новосибирской области организации ООО "Инвестросстрой" и ООО "Вега, как работодатели иностранных граждан, не значатся.

В отношении договора подряда от 15.04.2016 N 239-СРЗ, заключенного ООО "ПСК "РАЗВИТИЕ" с ООО "УЗСК "Мочище" (объект "ул. Лобачевского, 55") и договора подряда от 10.06.2016 N2/06, заключенного ООО "ПСК "РАЗВИТИЕ" с ООО "ТегошцСпецСервис" (объект ООО "ТК Толмачевский") установлено, что все обязательства Общества перед заказчиками (включая приобретение ТМЦ, привлечение строительной техники) согласно документам выполняло по договорам субподряда ООО "Инвестросстрой". Однако затраты на приобретение ТМЦ и привлечение строительной техники по данному объекту нашли свое отражение и в бухгалтерском и налоговом учете Общества.

Так, в ходе проверки установлено, что товарно-материальные ценности, отраженные в актах о приемке выполненных работ (КС-2) ООО "Инвестросстрой" фактически приобретены и оприходованы ООО "ПСК "РАЗВИТИЕ" для проведения строительно-монтажных работ, что подтверждено оборотно-сальдовыми ведомостями по счету 10 "Материалы", регистрами налогового учета по налогу на прибыль, требованиями - накладными по форме М-11, ведомостями о расходе основных материалов в строительстве в сопоставлении с расходом, определенным по производственным нормам по форме М-29. Стоимость ТМЦ (по номенклатуре), отраженных в актах о приемке выполненных работ (КС-2) ООО "Инвестросстрой" учтена в целях исчисления налога на прибыль Общества, что подтверждается регистрами налогового учета ООО "ПСК "РАЗВИТИЕ". При этом какие-либо документы, свидетельствующие о том, что данные ТМЦ передавались Обществом в качестве давальческих материалов (в том числе, уменьшение итоговой стоимости выполненных спорным контрагентом работ на стоимость ТМЦ), в материалах проверки отсутствуют.

Кроме того, вывод о том, что обеспечение строительных объектов необходимыми материалами и оборудованием осуществлялось самом Обществом, подтверждается и показаниями должностных лиц ООО "ПСК "Развитие".

Также ООО "ПСК "Развитие" за свой счет несло затраты на приобретение услуг спецтехники, что противоречит данным, отраженным в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 ООО "Инвестросстрой". Самостоятельное несение Обществом затрат на привлечение строительной техники подтверждается и показаниями работников Общества, являвшимися машинистами экскаваторов на указанных объектах (Антименков В.В., Кожухов А.В.).

При этом, несмотря на то, что весь объем работ на данных объектах якобы выполнен спорным субподрядчиком, прорабу ООО "ПСК "РАЗВИТИЕ" Осипову С.С. об ООО "Инвестросстрой" и его руководителе Таране Е.В. ничего не известно.

В отношении выполненных ООО "ПСК "РАЗВИТИЕ" строительно-монтажных работ по договору подряда от 07.11.2016 N 311-СК, заключенного с ООО "УЗСК "Мочище" на объекте "ул. Мясниковой, 30" установлено, что для выполнения работ на объекте было привлечено ООО "Инвестросстрой" по договору субподряда от 21.12.2016 N21.12-2016ТС.

ООО "Инвестросстрой" согласно документам осуществляло работы по разработке грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаваторами, хотя материалами проверки установлено, что вся техника на объект предоставлялась Обществом, в т.ч. привлеченная.

При том, что своему заказчику Общество передало работы, измеряемые в кубических метрах (исходя из актов N КС-2), "принятые" работы спорного субподрядчика измеряются в погонных метрах, что свидетельствует о формальности составления документов от спорного контрагента.

Прораб на данном объекте Верещагин А.С. указал, что работы осуществлялись силами Общества и ООО "Инвестросстрой", работы от которого принимались без документального оформления путем визуального и инструментального контроля. При этом Верещагину А.С. руководитель ООО "Инвестросстрой" Таран Е. В. не знаком, хотя исходя из представленных Обществом документов, последний являлся ответственным лицом на объекте со стороны субподрядчика.

Кроме того, ООО "Инвестросстрой" и ООО "Вега" фактически не несли затраты за пользование электроэнергией и вывоз мусора, при этом установлено, что в соответствии с условиями заключенных договоров Общество обязано оплатить Генеральному подрядчику услуги по содержанию строительной площадки, уборку территории строительной площадки, охране строительной площадки и находящейся на ней технике.

ООО "ПСК РАЗВИТИЕ" не представлены документы, подтверждающие факт выполнения на объектах строительно-монтажных работ силами ООО "Инвестросстрой" и ООО "Вега" (акты скрытых работ, общий журнал работ, журнал учета выполненных работ (форма N КС-6а)), при этом должностные лица Общества не располагают информацией о конкретных лицах, которые осуществляли работы от имени ООО "Инвестросстрой" и ООО "Вега".

В свою очередь в отличие от заявленных контрагентов, ООО "ПСК "Развитие" на постоянной основе выполнял строительно-монтажные работы на объектах организаций - заказчиков, подрядчиков. Общество располагало необходимыми кадровыми ресурсами, должностные обязанности работников Общества позволяли выполнять работы для заказчиков и подрядчиков своими силами (за исключением бетонных работ, для выполнения которых была привлечена бригада иностранных граждан).

Так, ООО "ПСК "РАЗВИТИЕ" представлены справки 2-НДФЛ: в 2016 году на 43 человека, в 2017 году на 48 человек (из них 10 офисных работников). В штате Общества числились прорабы, монтажники наружных трубопроводов, электрики, инженеры геодезисты, электро-газосварщики, машинисты экскаватора, механики, главные механики. ООО "ПСК "РАЗВИТИЕ" в проверяемом периоде имело следующие основные средства: экскаватор HITACHI ZX330LC-5G, трансформатор для подогрева бетона ТСДЗ-63/0 38УЗ, трамбовщики GROST TR-80HC, тахеометры, сварочные аппараты.

Кроме того, в проверяемом периоде Общество использовало специализированную технику по договорам аренды и оказания услуг с иными организациями: ООО "Краномонтаж" ИНН 5408184794, ИП Жданов С.А ИНН 540615468868, ООО "Сибтехника" ИНН 5401348669, ООО "Интерком" ИНН 5407951009.

Так, по договору N 377М/1-16 от 08.11.2016 с ООО "Краномонтаж" заключен договор на услуги по эксплуатации башенного крана QTZ-25 и его технического обслуживания на строительном объекте заказчика по улице 2-я Ельцовка (объект "гостиница на Жуковского").

Проведенным анализом товарных и денежных потоков по цепочке от контрагентов ООО "Инвестросстрой" и ООО "Вега" реальные поставщики товаров (работ, услуг), необходимых для осуществления строительно-монтажных работ в адрес указанных организаций не установлены.

Движение денежных средств по расчетным счетам спорных контрагентов носило "транзитный" характер.

Также проверкой установлено, что оплата услуг осуществлялась ООО "ПСК "РАЗВИТИЕ" с нарушением предусмотренных договорами сроков и не в полном объеме, при этом контрагентами претензии (штрафные санкции) Обществу не предъявлялись. Документы, подтверждающие оплату кредиторской задолженности, Обществом по спорным контрагентам не представлены.

Общая сумма сделки ООО "ПСК "РАЗВИТИЕ" с ООО "Инвестросстрой" составляет 81 650,7 тыс. руб., в книге продаж отражены счета-фактуры на сумму 12 455,2 тыс. рублей. Денежные средства, поступившие ООО "Инвестросстрой" в проверяемом периоде от Общества в сумме 12 569,9 тыс. руб. (15% от суммы сделки), далее направлены на расчетные счета "транзитных" организаций и далее перечислены в адрес организаций с назначением платежа "за продукты питания, табачные изделия" и за иные ТМЦ, которые не связаны с проведением строительно-монтажных работ.

Согласно анализу актов сверок ООО "ПСК "РАЗВИТИЕ", в которых отсутствует подпись со стороны ООО "Инвестросстрой", у Общества по состоянию на 30.07.2020 числится задолженность перед ООО "Инвестросстрой" в сумме 65 513,6 тыс. руб.

Обществом представлено соглашение о реструктуризации задолженности от 01.11.2018, согласно которому ООО "ПСК "РАЗВИТИЕ" в счет погашения кредиторской задолженности в сумме 64 946,5 тыс. руб. до 30.12.2019 обязуется передать ООО "Инвестросстрой" квартиры в Ленинском районе (ул. Большая 600/12, 600/14, 600/13, 600/15), оставшаяся сумма в размере 1948564,84 рубля оплачивается ежемесячно равными долями по 162380,40 рубля с 01.12.2018 по 30.11.2019.

Однако в собственности ООО "Инвестросстрой" объекты недвижимости (квартиры) не числятся, по состоянию на 30.07.2020, как указано в односторонних актах сверок задолженность числиться в общей сумме 65513,6 рубля, таким образом, как верно отмечает суд, ООО "ПСК "РАЗВИТИЕ" обязательства по гашению кредиторской задолженности перед ООО "Инвестросстрой" фактически не исполнены.

Общая сумма сделки ООО "ПСК "РАЗВИТИЕ" с ООО "Вега" составляет 7 304,8 тыс. руб., в книге продаж отражены счета-фактуры на сумму 1 114,3 тыс. рублей. Денежные средства, поступившие ООО "Вега" в проверяемом периоде от Общества в сумме 6 920,2 тыс. руб. (95% от суммы сделки), далее направлены на расчетные счета физических лиц и обналичены.

Таким образом, в данном случае, заявителем создан формальный документооборот, имеющий целью уход от налогообложения за счет получения необоснованной налоговой выгоды.

При этом налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункты 3, 4 Постановления N 53).

Следовательно, помимо документального подтверждения права на применение налоговых вычетов, обязательным условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

Доводы общества в отношении спорных контрагентов несостоятельны, поскольку налоговым органом установлена совокупность обстоятельств, подтверждающих направленность действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды.

Совокупность обстоятельств, установленная проверкой, доказывает искажение налогоплательщиком фактов хозяйственной жизни.

Данные факты с учетом изложенных в решении налогового органа обстоятельств совершения налогового правонарушения в их единстве и взаимосвязи доказывают то, что причиной неполной уплаты в бюджет НДС в рассматриваемой ситуации явились умышленные действия, заключающиеся в принятии к учету в целях исчисления налогов документов, составленных от имени спорных контрагентов.

Указанные обстоятельства не позволяют усомниться в отсутствии элементов случайности событий.

Общество, не опровергая отсутствие у ООО "Вега" материальных ресурсов и в целом выводов суда первой инстанции в отношении данного контрагента, ссылается не необоснованность выводов суда относительно ООО "Инвестросстрой". Однако Общество не учитывает иные установленной налоговой проверкой и судом первой инстанции конкретные фактические обстоятельства, свидетельствующие о невыполнении спорным контрагентом работ на объектах Общества: отсутствие в списке лиц, допущенных для выполнения работ на объекте "Гостиница на Жуковского" кого бы то ни было, относящегося к ООО "ИНВЕСТРОССТРОЙ"; неизвестность должностным лицам Общества (производителям и иным лицам) лиц, относящихся к "ИНВЕСТРОССТРОЙ" (известно только название организации); наличие в бухгалтерском (налоговом) учете Общества расходов на ТМЦ, привлечение спецтехники (машин и механизмов), несмотря на то, что договоры с "ИНВЕСТРОССТРОЙ" были заключены при условии выполнения работ иждивением субподрядчика и пр.

В силу вышеизложенного подлежат отклонению и доводы Общества о наличии у ООО "ИНВЕСТРОССТРОЙ" численности (3 человека), поскольку сведения о лицах, относящихся к "ИНВЕСТРОССТРОЙ" и выполнявших работы на объектах Общества не представлено: в списке лиц, выполнявших работы на объекте "Гостиница на Жуковского" кто бы то ни было, относящийся к ООО "ИНВЕСТРОССТРОЙ" не указан, список лиц представлен заказчику самим ООО "ПСК Развитие", ООО "ИНВЕСТРОССТРОЙ" не привлекал данных лиц для выполнения работ на объекте, прорабам Общества сотрудники "ИНВЕСТРОССТРОЙ" не известны, как и его руководитель Таран Е.В. Аналогичным образом, по иным объектам лицам, контролировавшим и выполнявшим работы на объектах от имени ООО "ПСК Развитие", не известны лица от ООО "Инвестросстрой".

Доводы апелляционной жалобы Общества о неверной оценке судом первой инстанции показаний руководителя ООО "Инвестросстрой" Тарана Е.В., указавшего о причастности к деятельности Общества, о реальности хозяйственных отношений с Обществом получили надлежащую оценку арбитражного суда первой инстанции.

Доводы Общества о несогласии с выявленными налоговым органом несоответствиями объемов заявленных и фактически выполненных работ на объекте "Гостиница на Жуковского", о произвольном, выборочном характере расчетов Инспекции, без учета всей совокупности сданных заказчику объема работ, судом рассмотрены и признаны несостоятельными.

Налоговым органом установлено наличие в представленных документах (справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), актах о приемке выполненных работ (форма N КС-2) отклонений по объемам выполненных работ как по ООО "Инвестросстрой", так и по ООО "Вега".

Например: - ООО "Инвестросстрой" сдает выполненные работы "Устройство монолитных железобетонных стен" на АП2 ООО "ПСК "Развитие" в объеме 401,65 куб. м, а Общество выполнило для заказчика те же работы на объекте, но в объеме 79,62 куб. м; - ООО "Инвестросстрой" сдает выполненные работы "Устройство монолитных железобетонных перекрытий" на БС4 ООО "ПСК "Развитие" в объеме 2126 куб. м, а Общество выполнило для заказчика те же работы на объекте, но в объеме 1916,51 куб. м, - подробно информация о расхождениях приведена на стр. 128-129 Решения.

Вопреки доводам Общества о том, что Инспекцией при расчете несоответствия объемов заявленных и фактически выполненных работ использована часть актов о приемке выполненных работ (форма N КС-2), в ходе налоговой проверки налоговым органом проанализирован общий объем бетонных работ, принятых якобы от ООО "Инвестросстрой" и ООО "Вега" и переданных заказчику, а не выборочным методом (страница 128-130 решения).

Также признаны несостоятельными и доводы относительно невозможности определения конкретных документов, на основании которых налоговым органом произведен данный расчет.

Так, судом установлено, что Обществу вручены Приложения N 2 и N 3 к Акту налоговой проверки N 2232 от 12.02.2020, в которых представлена расшифровка КС-2 (по подрядным организациям и переданным в адрес заказчика) с указанием даты документа, периода за который выполнены строительно-монтажные работы, видов и объемов выполненных работ. Аналогичные приложения составлены и вручены Обществу и по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля N 2232ДА от 28.10.2020 (Приложения N 2, 3 дополнений к акту налоговой проверки).

Контррасчет не представлен.

Доводы Общества относительно несоответствия сроков принятия работ от спорных контрагентов работ, что является практикой делового оборота в строительной области, также отклонены, поскольку не подтвержден факт выполнения работ спорными контрагентами, при этом из совокупности представленных в дело доказательств, в том числе, с учетом выявленных фактов задвоения расходов по товарам, работам, как собственным и со спорными контрагентами, выявленных недостатков в части оформленных с контрагентами документов (в которые по результатам налогового контроля внесены исправления (составлены новые документы по содержанию), суд приходит к выводу об обоснованности вывода налогового органа о формальном документообороте со спорными контрагентами.

При этом пояснения Башкеева Н.В. и Башкеева В.Н. в ходе судебного заседания от 17.03.2022 суд нашел несостоятельными и не опровергающими выводов налогового органа, так как согласно пояснениям они были знакомы лично с директорами спорных контрагентов, их якобы заверили в выполнении работ, работы были выполнены, но кем конкретно и как пояснений не было дано.

Факт знакомства с руководителями спорных контрагентов не может безусловно свидетельствовать о выполнении ими работ, а также может указывать на наличие договоренностей о формальном документообороте.

Кроме того, судом учтено, что ранее в 2018 году Волков А.В. при допросе указывал на формальность руководства им ООО "Вега", а при допросе в 2019 году от таких показаний отказался и указывал на то, что они даны были в спешке и не были прочитаны (к таким пояснениях суд относится критически с учетом того, что являясь реальным руководителем юридического лица, Волков А.В. понимал возможные правовые последствия дачи показаний как свидетель и был предупрежден об ответственности). 17.03.2022 в судебном заседании представитель Общества Башкеев В.Н. указал на знакомство с Волковым А.В. и о содействии явке последнего на допрос в налоговый орган.

С учетом данного факта суд пришел к выводу о том, что в связи с этим Волковым А.В. были изменены ранее данные показания (протокол допроса от 22.06.2018) относительно формального руководства ООО "Вега".

Помимо изложенных несоответствий в сроках принятия работ, установлены случаи сдачи Обществом работ в адрес заказчика в тот период, когда субподрядчики еще не приступали к выполнению работ на объекте "Гостиница на Жуковского", что дополнительно свидетельствует о формальном оформлении документов.

Так, судом установлено, что ООО "ПСК Развитие" переданы заказчику первые объемы работ по объекту "Гостиница на Жуковского" 25.08.2016 за период с 01.08.2016 по 25.08.2016 в объеме -20,5 м. куб. (устройство бетонной подготовки по АП 2), 115 м. куб. (устройство монолитной ж.б. плиты по АП2), 25.09.2016 за период с 26.08.2016 по 25.09.2016 переданы заказчику работы по бетонированию и монолитным работам по АП 2, при этом субподрядчик ООО "Инвестросстрой" к выполнению работ за указанный период не приступил. Отклонения по датам сдачи работ заказчику и датам принятия от субподрядчиков ООО "Инвестросстрой" и ООО "Вега" выявлены и по строительству БС 4 (на что было указано выше).

Получили оценку арбитражного суда первой инстанции и доводы заявителя относительно того, что данные работы фактически не могли быть выполнены собственными силами.

Исходя из Общих журналов работ по объекту "Гостиница на Жуковского" N 44 (АП-2), N 45 (БС4), представленных заказчиком, работы велись с 18.08.2016 и 31.08.2016, указанные работы не являлись подготовительными, выполнялись в соответствии с проектно-сметной документацией (локально-сметными расчетами), спорные субподрядчики привлечены 03.11.2016, 04.11.2016 (ООО "Инвестросстрой"), 01.06.2017 (ООО "Вега").

Доводы Общества о невручении документа, послужившего основанием для формирования таблицы N 5 Решения Инспекции (стр.23 Решения) - Журнала вводного инструктажа по охране труда и пожарной безопасности, также судом отклонены, поскольку указанная таблица сформирована на основании информации, полученной от ООО "ТранссервисИнжиниринг", указанные документы вручены Обществу с актом налоговой проверки N 2232 от 12.02.2020 (получен 19.02.2020), с дополнением к акту налоговой проверки N 2232ДА от 28.10.2020 (пункт 18 приложений согласно дополнению к акту).

Кроме того, судом учтено, что согласно представленным документам (информации) ООО ЧОП "Самей", оказывающей охранные услуги на объекте "Гостиница на Жуковского", по указанному объекту заключен договор N 15/06 от 15.06.2002 с АО "Транссервис" (заказчик ООО "Транссервис-Инжиниринг").

Согласно заявкам о предоставлении разовых пропусков, представленной ООО ЧОП "Самей", ООО "ПСК "РАЗВИТИЕ" согласовывало физических лиц - сотрудников ООО "ПСК Развитие" и лиц, не являющихся работниками ООО "Инвестросстрой".

Проведенным анализом журнала направленных заявок на допуск сотрудников на объект "Гостиница на Жуковского", представленным охранным предприятием, установлены работники Общества и граждане иностранных государств (Абдулаев А., Марзалиев 3., Сабдулаев А., Марошиг М., Курталич Н., СоломовУ., Имонкулов Г., Дадабаев А. и др.).

Указанными физическими лицами (гражданами Узбекистана, Таджикистана, Сербии) были выполнены монолитные и бетонные работы (в штате Общества соответствующие специалисты отсутствуют), при этом с ними договоры не были заключены ни Обществом, ни иными лицами, из показаний Соломова У.Х., как указано выше, следует, что бригада была организована гражданином Сербии Лазо, договоры с членами бригады не были заключены.

Заинтересованность Общества в привлечении субподрядных организаций следует из фактической невозможности выполнить сданный заказчикам объем работ собственными силами, на что указано в пояснениях заявителя к судебному заседанию 11.05.2022, и это обстоятельство не отрицалось налоговым органом, что и отмечено на стр. 95 решения, Общество не имело достаточных трудовых ресурсов для выполнения полного объема работ.

Однако, как указано налоговым органом, следует из совокупности доказательств (штатной численности контрагентов, показаний свидетелей (в том числе, Волкова А.В. о привлечении якобы им работников без трудовых договоров), отсутствии расчетов в безналичном порядке с работниками, справок 2-НДФЛ, и других) лица, выполнявшие работы привлекались на внедоговорной основе, заработная платы выплачивалась наличными без удержания НДФЛ, выплаты страховых взносов, размер такой заработной платы не подтвержден, что не позволяет достоверно исчислить расходы на привлечение таких лиц.

Общество не несет никакой ответственности за нанятых неофициально работников (больничные, отпуск, травмы на производстве и т.д.), не обеспечивает удержание НДФЛ, не перечисляет страховые взносы, что в свою очередь приводит к существенной экономии расходов в организации.

Следовательно, заявляя о необходимости налоговым органом учесть спорные расходы по налогу на прибыль, Общество получает от государства двойные "преференции". Доказательства несения расходов в части оплаты труда работников при выполнении заявленных работ Обществом не представлены.

Исходя из правовых позиций, отраженных в Определениях Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда РФ от 19.05.2021 N 309-ЭС20-23981, от 15.12.2021 N 305-ЭС21-18005, возможность применения "налоговой реконструкции", в том числе в условиях применения статьи 54.1 НК РФ, определяется не формальными, а материальными условиями - установлением по результатам проверки, в том числе при содействии налогоплательщика (путем раскрытия сведений и документов), лица, которое фактически производило исполнение по сделке, таким образом, чтобы вывести реально осуществленные хозяйственные операции из "теневого" (необлагаемого налогом) оборота и осуществить их полное налогообложение.

По сделкам Общества с ООО "Инвестросстрой" по выполнению работ на объектах "ул. Мясниковой, 30", "ТК "Толмачевский", "ул. Лобачевского, 55" (объекты, по которым в суде первой инстанции представлен "контррасчет налоговых обязательств") такие условия ООО "ПСК "Развитие" не соблюдены - сведения об исполнителях работ, в обоснование приведенных в контррасчете сумм, Обществом не представлены.

Доводы апелляционной жалобы о том, что Обществу не известны реальные исполнители работ на Объекте, подлежат отклонению.

Как указано ранее, Общество, заключая договоры субподряда со спорными контрагентами на выполнение работ иждивением субподрядчиков, между тем учитывало в собственных расходах затраты на товарно-материальные ценности и спецтехнику (машины и механизмы).

Все документы, подтверждающие данные расходы по объектам, представлены Обществом налоговому органу при проведении проверки в разрезе объектов.

С учетом изложенного, а также иных установленных обстоятельств, налоговый орган пришел к выводу о невыполнении спорными контрагентами работ, о самостоятельном выполнении Обществом работ для своих Заказчиков с привлечением официально нетрудоустроенных физических лиц (объект "Гостиница на Жуковского"), а также иных лиц (объекты "ул. Мясниковой, 30", "ТК "Толмачевский", "ул. Лобачевского, 55"), расходы по которым уже учтены Обществом в составе затрат при исчислении налога на прибыль организаций.

Доводы Общества о неотносимости показаний Метелкина Е.П. (от 04.03.2019), Верещагина А.С. (от 04.03.2019), Курденок Е.В. (от 06.03.2019), Осипова С.С. (от 13.03.2019), Микова Э.Ю. (от 03.07.2019), Малышева Д.А. (от 03.07.2019) рассмотрены судом и отклонены.

Так, согласно показаниям свидетеля - технического директора Хан B.C. (протокол допроса от 17.12.2019) Верещагин А.С. являлся прорабом на объекте "ул. Мясниковой,30", Осипов С.С. являлся прорабом на объекте "ул. Лобачевского, 55", таким образом, вопреки доводам Общества, показания указанных свидетелей о том, что им не известно ООО "Инвестросстрой", его руководитель Таран Е.В. относимы к обстоятельствам, установленным налоговым проверкой в отношении спорных контрагентов. Указанные лица, являясь прорабами на объекте, организовывали работы, осуществляли контроль и приемку выполненных работ, непосредственно взаимодействовали с лицам, фактически выполнявшими работы.

Суд согласился с доводами Общества об относимости показаний свидетелей Епачинцева, Кощеева А.С, Кощеева С.Н., Кощеева СИ., Песклова, Соболева, Сыздыкова, турунова, Шихалева, Шумайлова, Юшкевича, Воробьева, подтвердивших взаимоотношения с ООО "Инвестросстрой", ООО "Вега" к спорным эпизодам, однако, показания названных свидетелей не опровергают выводов Инспекции в целом по совокупности собранных доказательств, поскольку указанные свидетели указали, что лишь слышали о данных организациях, при этом не помнят от кого, допрошенные лица не сообщили никакой конкретной информации, раскрывающей фактические обстоятельства исполнения сделок со спорными контрагентами.

Доводы общества со ссылкой на выборочный подход Инспекции при анализе соответствия объемов выполненных работ по договору подряда с заказчиком (ООО УЗСК "Мочище") с объемами, принятыми от субподрядчика (ООО "Инвестросстрой"), а также об учете Инспекцией только одного договора (N 239-СРЗ от 15.04.2016) и не учитывает еще 2 договора - N 239-СРЗ-Ш2 от 15.04.2016, N 239-Ш2 от 15.04.2016, также рассмотрены судом.

Так, судом учтены установленные в ходе проведения налоговой проверки обстоятельства о том, что на выполнение строительных работ на объекте "Стрижи" Обществом с заказчиками заключены следующие договоры: - с ООО "УЗСК "Мочище" договор N 239-СРЗ от 15.04.2016 на строительство теплотрасс от УТ4 до УТ8 и до ЦТП ж.д. NN 1, 2, 3, 4 (адрес объекта строительства: г. Новосибирск, ул. Лобачевского, 55) и договор N 239-Ш2 от 15.04.2016 на строительство теплотрасс от УТЗ до УТ4 (адрес объекта строительства: г. Новосибирск, ул. Лобачевского, 59); - с ООО "Квартал" договора N 239-СРЗ/Ш2 на строительство теплотрасс от УТ1 до УТЗ (адреса объектов строительства: г. Новосибирск, ул. Лобачевского 55; г. Новосибирск, ул. Лобачевского 59).

Согласно представленных Обществом документов к строительству теплотрассы на участке от УТ4 до УТ8 и до ЦТП ж.д. N N 1, 2, 3, 4 (объект "ул. Лобачевского 55") по договору N 239-СРЗ от 15.04.2016 привлечено ООО "Инвестросстрой", на иных участках строительные работы выполнялись силами ООО ПСК "Развитие" (этот вывод не опровергнут заявителем).

С учетом вышеизложенного, Инспекцией и произведен расчет объемов работ (таблица 7 Решения) только в рамках договора N 239-СРЗ от 15.04.2016, без учета иных договоров.

Из анализа представленных на выездную проверку договоров подряда, заключенных между Обществом и заказчиками, и актов по форме КС-2, принятых заказчиками, следует, что работы, которые выполняло ООО "ПСК "Развитие" на поименованных выше объектах, относятся к работам, подлежащим отражению в актах освидетельствования скрытых работ.

Судом учтены пояснения общества о том, что в исполнительной документации (в т.ч. в актах освидетельствования скрытых работ) по названным объектам субподрядчики ООО "Инвестросстрой" и ООО "Вега" не указывались. Данное обстоятельство Общество объясняет требованиями заказчиков о представлении последним исполнительной документации (журналов производства работ, сварочных работ, актов на скрытые работы, исполнительных схем) только за подписью юридического лица, с которым у заказчика существуют договорные отношения (а именно ООО "ПСК "Развитие"). По этой причине, как пояснил заявитель на требование о предоставлении документов (информации) N 15-13/4520 от 29.10.2019, субподрядчики письмами-уведомлениями были уведомлены Обществом об отсутствии необходимости оформления указанных документов (стр. 18 Решения).

Коллегия суда полагает правомерными выводы суда первой инстанции о том, что требование заказчика не исключало возможности оформления Обществом со своими субподрядчиками актов скрытых работ за подписями уполномоченных сторон заключенных договоров.

Согласно протоколу допроса от 03.08.2019 инженера ПТО ООО "ПСК "Развитие" Сыздыкова Е.Ж., в обязанности последнего входило подготовка и ведение исполнительной документации, составление актов на скрытые работы, исполнительных схем, протоколов лабораторных испытаний и пр. Как сообщил Сыздыков Е.Ж., о спорных контрагентах он лишь слышал от производителя работ Пермякова В.В., но лично никогда не видел ни сотрудников их бригад, ни должностных лиц данных организаций, ему неизвестно, каким образом Обществом принимались скрытые работы у этих контрагентов.

Материалы проверки не содержат какой-либо информации, свидетельствующей о том, что на протяжении периода строительства должностные лица Общества при выполнении работ на спорных объектах имели деловые связи с законными представителями субподрядчиков ООО "Инвестросстрой" и ООО "Вега", в том числе при подписании договоров, получении доверенностей на представление интересов субподрядчика, участии субподрядчика в контроле за ходом строительных работ, приемке объекта по окончанию строительства, при передаче строительной и технико-экономической документации, проведении совместных совещаний, сверок и пр.

При этом заключенными договорами строительного субподряда между ООО "ПСК "Развитие" и ООО "Инвестросстрой", ООО "Вега" предусмотрены гарантийные обязательства подрядчика на срок 5 лет с момента сдачи результата работ.

Кроме того, о правомерности выводов налогового органа о том, что работы на объектах "ул. Лобачевского, 55", "ул. Мясниковой, 30", "ТК Толмачевский" были выполнены силами Общества (в том числе с учетом привлеченных вне трудовых договоров лиц) без фактического участия ООО "Инвестросстрой", помимо изложенных выше обстоятельств, также свидетельствует несение Обществом затрат на приобретение услуг спецтехники, учет материалов, что противоречит данным, отраженным в актах о приемке выполненных работ (ф. N КС-2) ООО "Инвестросстрой".

Самостоятельное несение Обществом затрат на привлечение строительной техники подтверждается и показаниями работников Общества, являвшимися машинистами экскаваторов на указанных объектах (Антименкова В.В. - протокол допроса N 15 от 16.12.2019, Кожухова А.В. - протокол допроса N 14 от 16.12.2019), данные показания не опровергнуты Обществом.

По доводу заявителя о том, что ООО "Инвестросстрой" исполняло государственные контракты, выступал участником по делу N А45-31460/2017, что указывает на добросовестность и реальность деятельности контрагента, судом правомерно принято во внимание, что поскольку государственные контракты, заключенные между ООО "Инвестросстрой" и ФГУП УС 25 ФСИН России, ГАУ СО НСОРЦ и иными различными заказчиками, не относятся к финансово-хозяйственным взаимоотношениям Общества и спорного контрагента, соответственно они не могут ни подтверждать, ни опровергать факт реального выполнения работ/оказания услуг ООО "Инвестросстрой" в рамках рассматриваемых сделок.

Согласно пункту 10 Письма ФНС России от 10.03.2021 N БВ-4-7/3060 (далее -Письмо N БВ-4-7/3060@) при встраивании "технической" компании или цепочки таких компаний между налогоплательщиком и лицом, осуществившим фактическое исполнение по сделке, повлекшее причинение ущерба бюджетам публично-правовых образований в результате завышения расходов и вычетов по налогу на добавленную стоимость, сумма расходов и налоговых вычетов, подлежащая учету, производится исходя из параметров реального исполнения, отраженных в финансово-хозяйственных документах указанного лица по такой сделке (договорах, первичных документах, счетах-фактурах, платежных поручениях и т.п.).

При этом бремя доказывания размера документально не подтвержденных операций с лицом, осуществившим фактическое исполнение по сделке, лежит на налогоплательщике. Налогоплательщиком в соответствии с требованиями пп. 6 пункта 1 статьи 23, пункта 1 статьи 54 НК РФ должны быть представлены сведения и документы, позволяющие установить указанное лицо и параметры спорной операции.

Таким образом, налоговый орган учитывает расходы и вычеты по налогу на добавленную стоимость по указанным спорным операциям на основании обстоятельств, которые подлежат установлению с учетом сведений, документов, представленных налогоплательщиком, а также данных, полученных в рамках мероприятий налогового контроля и истребования документов (информации) о конкретных сделках от поставщика (подрядчика, исполнителя), осуществившего фактическое исполнение по сделке.

В соответствии с пунктом 11 Письма N БВ-4-7/3060 при не представлении налогоплательщиком сведений и подтверждающих их документов о лице, осуществившем фактическое исполнение, и действительных параметрах спорной операции в силу того, что имел место формальный документооборот с "технической" компанией с целью приобретения товаров (работ, услуг) в недекларируемом в целях налогообложения обороте, следует исходить из следующего.

Налогоплательщик не вправе применять налоговые вычеты и учитывать расходы, понесенные по спорным операциям, поскольку обязательство не исполнено надлежащим лицом, и при этом налогоплательщиком не раскрыты сведения и не представлены подтверждающие их документы о действительном поставщике (подрядчике, исполнителе) и параметрах совершенных с ним операций.

Таким образом, право на вычет по НДС и учет фактически понесенных расходов при исчислении налога на прибыль может быть реализовано налогоплательщиком, содействовавшим в устранении потерь казны, а именно раскрывшим сведения и документы, позволяющие установить лицо, осуществившее фактическое исполнение по сделке (данный вывод согласуется с позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам от 19.05.2021 N 309-ЭС20-23981 по делу N А76-46624/2019).

Кроме того, затраты на приобретение работ у ООО "Вега" за проверяемый период не были самостоятельно отнесены Обществом на расходы в целях исчисления налога на прибыль.

Исходя из содержания статей 32, 54, 89 НК РФ налоговый орган, проводя налоговую проверку, не обязан восстанавливать бухгалтерский и налоговый учет проверяемого лица и приводить их в соответствие с требованиями закона. Заявителем доказательства, подтверждающие отнесение затрат по выполненным работам ООО "Вега" на расходы в целях исчисления налога на прибыль не представлены.

Таким образом, Инспекция правомерно пришла к выводу о том, что ООО "ПСК "Развитие" в нарушение статьи 54.1 НК РФ допущено уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль организаций и суммы подлежащего уплате НДС в результате искажения сведений о совокупности фактов хозяйственной жизни, об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и бухгалтерском учете и в налоговой отчетности налогоплательщика, по договорам ООО "ПСК "Развитие" ООО "Инвестросстрой" по объекту "ул. Лобачевского, 55" (договор от 20.04.2016 N ТС 12/01-2016С), объекту "ул. Мясниковой, 30" (договор от 21.12.2016 N 21.12-2016ТС), объекту "ТК "Толмачевский" (договор от 15.06.2016 N НК 15/06-2016Т); по объекту "Гостиница на Жуковского" (договор субподряда от 03.11.2016 N НК 03.11/16Ж, от 04.11.2016 N 04.11/16ЖБС4), с ООО "Вега" (договор субподряда 01.06.2017 N 01/06-17 БС4).

Налоговые обязательства, будучи прямым следствием деятельности в экономической сфере, неразрывно с нею связаны: их возникновению, как правило, предшествует вступление лица в гражданские правоотношения, т.е. налоговые обязательства базируются на гражданско-правовых отношениях либо тесно с ними связаны.

Оценивая возражения Общества о том, что с учетом принятия Инспекцией расходов по объекту "Гостиница на Жуковского", расходы по объектам "ул. Мясниковой, 30", "ТК "Толмачевский", "ул. Лобачевского, 55" (уточненный расчет от 24.05.2022) в общей сумме 24296544,34 руб. (или без учета оборудования и монтажа в размере 15681154,34 рубля), подлежат принятию по правилам "налоговой реконструкции" исходя их принципа правовой определенности в налоговых правоотношениях и с учетом соблюдения аналогичных условий: работы по спорному контрагенту не были "задвоены", то есть не были учтены в составе собственных расходов заявителя: налоговым органом не было установлено завышение стоимости принятых работ от спорного контрагента, суд правомерно руководствовался следующим.

Так, ранее Обществом представлялись расчеты на суммы 31627077,59 рубля, затем на сумму 25970710,83 рубля, последний на сумму 24296544,34 руб. (или без учета оборудования и монтажа в размере 15681154,34 рубля).

По каждому расчету налоговым органом представлялись возражения, в том числе, содержащие указание на задвоение учета расходов на ТМЦ, на работы, на несовпадение номенклатуры товаров, и такие возражения плательщиком принимались.

Такое процессуальное поведение заявителя свидетельствует о злоупотреблении правом, фактическом подгоне документов и суммы для целей создания видимости наличия оснований для "налоговой реконструкции", но не доказывает реальное несение расходов в заявленном размере и их обоснованность с учетом заявленных по спорным договорам работам.

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в определении N 305-ЭС21-18005 от 15.12.2021, не допускается извлечение налоговой выгоды из потерь казны налогоплательщиками, использующие формальный документооборот с участием организаций, не ведущих реальной экономической деятельности и не исполняющих налоговые обязательства по сделкам, оформляемыми от их имени (технические компании), при том, что лицом, осуществляющим исполнение, является иной субъект.

В то же время налогоплательщик вправе учесть реально понесенные расходы, если налогоплательщик раскрыл реального контрагента и содействовал в устранении потерь казны - раскрыл сведения и документы, позволяющие установить лицо, осуществившее фактическое исполнение по сделке, осуществить его налогообложение.

В рассматриваемом случае Обществом не произведено раскрытие реальных исполнителей строительных работ, поставщиках строительных и иных материалов, им не оказано налоговому органу содействия в устранении потерь казны, содействия в установлении фактических исполнителей.

Принятие налоговым органом в состав расходов при исчислении налога на прибыль затрат по сделкам с ООО "Инвестросстрои" по объекту "Гостиница на Жуковского" (15 035 тыс.руб.) прав Общества не нарушает, принятие расходов по сделке с ООО "Инвестросстрой" по объекту "Гостиница на Жуковского" не может влечь за собой автоматического признания расходов по сделкам на объектах "ул. Мясниковой, 30", "ТК "Толмачевский", "ул. Лобачевского, 55" в отсутствие документального подтверждения.

Более того, как обоснованно указано судом первой инстанции, в указанной части установлено самостоятельное выполнение Обществом спорных работ, с привлечением собственных материальных и трудовых ресурсов, и привлеченных машин и механизмов, что подтверждается, помимо иных установленных обстоятельств, списанием в налоговом и бухгалтерском учете Общества затрат на материалы (ТМЦ) и машины и механизмы (спецтехника) (то есть расходы были частично учтены Обществом как по собственным работам), что не опровергнуто Обществом.

Не подлежат учету спорные расходы и путем применения расчетного способа определения налоговой обязанности на основании имеющейся у налогового органа информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках (подпункт 7 пункта 1 статьи 31 ПК РФ), поскольку такой способ подлежит применению, если допущенное налогоплательщиком нарушение сводится к документальной неподтвержденности совершенной им операции, нарушению правил учета, что, как правило, имеет место, если налогоплательщик не участвовал в уклонении от налогообложения, организованном иными лицами, но не проявил должную осмотрительность при выборе контрагента и взаимодействии с ним.

Напротив, если цель уменьшения налоговой обязанности за счет организации формального документооборота с участием "технических" компаний преследовалась непосредственно налогоплательщиком или, по крайней мере, при известности налогоплательщику об обстоятельствах, характеризующих его контрагента как "техническую" компанию, применение расчетного способа определения налоговой обязанности в такой ситуации не отвечало бы предназначению данного института, по сути уравнивая в налоговых последствиях субъектов, чье поведение и положение со всей очевидностью не является одинаковым: налогоплательщиков, допустивших причинение потерь казне для получения налоговой выгоды, и налогоплательщиков, не обеспечивших должное документальное подтверждение осуществленных им операций (Определение СКЭС ВС РФ от 19.05.2021 N 309-ЭС20-23981).

Налоговой проверкой установлены умышленное искажение Обществом сведений о фактах хозяйственной жизни по сделкам с ООО "Инвестросстрой" в рамках исполнения договоров с ООО УЗСК "Мочищс", ООО "ТеплипСпспСервис" (объекты "ул. Мясниковой, 30", "ТК "Толмачевский", "ул. Лобачевского, 55").

Например, по объекту "ТК Толмачевский" ТМЦ учтены в составе расходов Общества.

С учетом того, что работы по данному Объекту переданы полностью в адрес ООО "Инвестросстрой" (таблица N 11 на стр. 56 решения), что не оспаривается Обществом, работы подлежали выполнению иждивением субподрядчика (ООО "Инвестросстрой"), следовательно, списание ТМЦ по данному Объекту в учете Общества (ОСВ по счету 10 (М29, М-11 и т.д.) подтверждает факт выполнения работ собственными силами.

Представление Обществом после проведения дополнительных материалов налогового контроля исправленных (уточненных) актов выполненных работ по форме КС-2 по данному объекту, в которых исключены полностью стоимость материалов и увеличена стоимость работ в размере от 2,5 до 39,7 раз также свидетельствует об оформлении документов по сделкам с ООО "Инвестросстрой" в отсутствие реальных хозяйственных отношений и фактическом подгоне новых уточненных актов по заявленные суммы расходов.

Аналогичная ситуация по объекту "ул. Лобачевского, 55" и ТМЦ были учтены Обществом в собственных расходах как собственные работы.

Как указано выше, расчет трудоемкости (о невозможности выполнения работ самостоятельно, силами Общества), представленный обществом не может быть принять как допустимый.

Так, Обществом представлен расчет трудоемкости за 2015-2016 г.г. в разрезе договоров (52 договора). Расчет не содержит периодов выполнения работ, вида работ (по данным договоров, актов выполненных работ по форме КС-2 и пр.), что не позволяет оценить довод о невозможности выполнения самостоятельно работ с учетом всех имеющихся контрактов, учитывая, что периоды выполнения работ по объектам могут не совпадать. Из расчета следует, что Обществом в 2016 в качестве субподрядчиков привлекался только ООО "Инвестросстрой", иные субподрядчики не указаны, то есть, исходя из данных расчета, весь объем работ в 2016 году выполнен самостоятельно. Далее, имеются ошибки по договорам, где якобы привлекался ООО " Инвестросстрой": - по договору N 239-CPЗTП2 от 15.04.2016 (N п/п 130. стр.1 расчета) ООО "Инвестросстрой" не привлекался (привлечен по договору N239-СРЗ от 15.04.2016), кроме того, договор N 239-CPЗTП2 от 15.04.2016 заключен не с ООО УЗСК "Мочище", а с ООО "Квартал"; - по договорам с ООО "ТК Толмачевский" N 32 от 30.08.2016. N 31 от 30.08.2016 (N п/п 154.155. стр. 4 расчета) ООО "Инвестросстрой" не был привлечен, был привлечен по договору N 206 от 10.06.2016 (объект "ТК Толмачевский"), работы по договорам N 32 от 30.08.2016 и договор N 206 от 10.06.2016 велись на одном объекте, но на разных участках, что прямо следует из договоров (стр. 145 решения).

В представленном расчете не раскрыт порядок расчета "возможность истца" в количестве 21 736 чел./час.

Обществом, в качестве возражений на приобщенные налоговым органом первичные документы в подтверждение факта привлечения Обществом спец. техники на спорные объекты, в материалы дела приобщены карточки счета 20.05 по услугам спецтехники по контрагенту ООО "Сибтехника" за 2016 на 53 л.; по контрагенту ООО "Сибтехника" за 2017 на 64 л.; по контрагенту ООО "Сибтехника" за 2016 на 52 л.; по контрагенту ООО "Салаир" за 2017 на 5 л.; по контрагенту ООО "Салаир" за 2016 на 5 л.; по контрагенту Жданов С.А. за 2017; по контрагенту ООО "Дорога" за 2016 на 10 л.; по контрагенту ИП Башкеева Т.А. за 2016; по контрагенту ИП Башкеева Т.А. за 2017; по контрагенту ООО "Профстрой плюс" за 2016 па 5 л.; по контрагенту ООО "Интерком" за 2016 на 4 л.

Общество, на примере ИП Башкеевой Т.А., указало о том, что спецтехника была привлечена по иным объектам.

Между тем, в ответ на Требования о представлении документов (информации) N 1 от 20.07.2020, N 2 от 21.07.2020. N 3 от 21.07.2020. N 5 от 05.08.2020 Обществом было сообщено о том, что "в программе нет возможности распределения по объектам затрат на машины и оборудование" (п. 16.5 ходатайства о приобщении документов от 30.11.2021 б/н). Каким образом и из каких данных такие затраты разнесены в ходе судебного разбирательства не следует из материалов дела. Обществом было пояснено, что с учетом претензий налогового органа был приведен в "порядок" свой учет и изменен способ учета, восстановлены какие-то документы и т.д., однако, к таким доводам суд относится критически, расценивает это как формальный расчет и учет для создания видимости условий для "налоговой реконструкции", поскольку при наличии таких намерений и возможностей ничто не мешало сделать такую разбивку в ходе налоговой проверки

Кроме того, представленные данных имеют противоречия, которые не были устранены Обществом.

В отношении услуг спецтехники ИП Башкеевой Т.А. имеются свидетельские показания работника (машинист экскаватора) ООО ПСК "Развитие" Кожухова А.В. (протокол допроса от 16.12.2019), работавшего на объекте "ТК Толмачевский" (работы переданы полностью в адрес ООО "Инвестросстрой"), который работал на спецтехнике, арендованной у ИП Башкеевой Т.А., при этом в карточке счета 20.05 за 2016 год по данному контрагенту объект "ТК Толмачевский" (Теплицы) не указан.

Спорными контрагентами не выполнялись условия по возмещению расходов по уборке строительной площадки и электроэнергии.

Заказчиком ООО "Транссервис-Инжиниринг" в адрес Общества предъявлены к оплате счета-фактуры за оказанные услуги генподрядчика по содержанию стройплощадки, однако, аналогичные затраты ООО "ПСК "Развитие" не предъявляло к оплате ООО "Инвестросстрой", ООО "Вега".

При указанных обстоятельствах представленный Обществом расчет обоснованно отклонен судом первой инстанции ввиду многочисленных ошибок, невозможности оценить отраженные в нем показатели.

Также судом рассмотрен довод Общества относительно достигнутой договоренности со спорными контрагентами (в переписке) о не возмещении расходов по электроэнергии и содержанию строительной площадки, поскольку указанное противоречит условию договоров со спорными контрагентами о письменной форме изменений, подписании таких изменений сторонами (пункт 13.3 договоров). Кроме того, представленная переписка со спорными контрагентами не содержит подписи их уполномоченных представителей.

Довод об учете указанных расходов в составе стоимости работ спорных контрагентов (определение цены работ субподрядчика ниже, чем если бы эти расходы были возмещаемыми) также не обоснован, поскольку противоречит локально-сметным расчетам к договорам, которые подписаны в соответствии с договорами подряда и не могли включать суммы возмещений по электроэнергии и уборке строительной площадки, поскольку об отсутствии необходимости в возмещении таких затрат сообщено после утверждения локально-сметных расчетов.

Общество ссылалось на дело о банкротстве ООО "Инвестросстрой" N А45-23641/2021, возбужденное по заявлению Межрайонной ИФНС России N 20 по Новосибирской области.

Однако как установлено судом, как следует из заявления уполномоченного органа от 23.08.2021 N 20-28/024020 требования в части основного долга (налог) предъявлены по НДС за 2,3,4 квартал 2019 года, страховым взносам и НДФЛ за 2019, 2020 год, то есть за налоговые периоды, не относимые к периодам взаимоотношений с Обществом (2016 год) и поставленных Инспекцией под сомнение.

Кроме того, судом учтены пояснения Инспекции о том, что заявление подано уполномоченным органом в соответствии со статьей 230 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", то есть в отношении отсутствующего должника, имущество которого заведомо недостаточно для покрытия судебных расходов по делу о банкротстве, что указывает на неведение фактически предпринимательской деятельности. Как указано ранее, у Общества перед контрагентами имеется задолженность в значительном размере, однако, ими не принимаются меры для ее взыскания, что также указывает на формальность заключенных сделок.

По доводу Общества в части того, что переданные по соглашению о реструктуризации права на квартиры в адрес ООО "Инвестросстрой" по инвестиционным договорам могли быть переуступлены иным лицам, суд указал на отсутствие реального факта передачи, более того в учете ООО "Инвестросстрой" доходы не отражены.

С учетом установленных налоговой проверкой обстоятельств - выполнение строительно-монтажных работ во исполнение обязательств перед заказчиками собственными силами ООО "ПСК "Развитие" и официально нетрудоустроенными физическими лицами, невыполнение работ спорными контрагентами ООО "Инвестросстрой", ООО "Вега" коллегия суда соглашается с выводами суда первой инстанции о доказанности факта незаконного применения Обществом налоговых вычетов по НДС по отношениям со спорными контрагентами в суммах, доначисленных Инспекцией согласно оспариваемому решению, поскольку в сложившейся ситуации экономический источник для вычета (возмещения) налога не создан в силу действий самого налогоплательщика, поведение которого было направлено на извлечение необоснованной налоговой выгоды, поскольку имело место фактическое выполнение работ собственными силами, а также силами третьих лиц, не являющихся плательщиками НДС.

Как следствие, отсутствуют правовые основания для признания права Общества на учет понесенных им расходов.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства с учетом положений статьи 71 АПК РФ апелляционный суд также приходит к выводу о том, что документы, представленные обществом в обоснование своего права на применение налоговых вычетов, содержат недостоверные и противоречивые сведения; факт реальных хозяйственных отношений общества с названными контрагентами достоверно не подтверждает. Оценка добросовестности налогоплательщика и его контрагентов предполагает оценку заключенных ими сделок, их действительности, подтверждения реальности хозяйственных операций.

В данном случае, противоправный характер действий Общества выражается в сознательном исчислении налогов с использованием формально оформленных документов.

Доказательств, опровергающих доводы Инспекции, а также подтверждающих принятие обществом каких-либо мер, направленных на обеспечение достоверности содержания спорных документов, заявителем в материалы дела не представлено.

При этом арбитражный суд исходит из того, что предусмотренная частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, не может быть расценена, как полностью освобождающая налогоплательщиков от обязанности доказывания тех обстоятельств, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений относительно предмета спора (статья 65 АПК РФ).

Следовательно, обязанность доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждение своего права на применение налоговых вычетов по НДС, лежит на налогоплательщике.

Представление обществом всех необходимых в соответствии с НК РФ документов в обоснование налоговой выгоды с учетом требований статей 169, 171-172 НК РФ, пункта 1 статьи 54 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 N 3-П и в Определении от 25.07.2001 N 138-О, правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", не может являться безусловным доказательством наличия реальных хозяйственных операций без обеспечения достоверности сведений, содержащихся в указанных документах.

Обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения спора, является не только формальная схожесть действий общества с нормами налогового законодательства, регламентирующими порядок применения налоговых вычетов, но и фактическое исполнение им своих обязанностей по реальной уплате стоимости товара, в том числе НДС, предоставлению достоверных доказательств исполнения этих обязанностей, наличие реальных хозяйственных операций, по которым заявлена налоговая выгода, и отсутствие злоупотребления правом.

Кроме того, апелляционным судом учитывается, что право на налоговый вычет по НДС напрямую поставлено в зависимость от правильности и достоверности оформления документов, что соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 22.10.2008 N 13034/08, согласно которой сам по себе факт поставки товаров, выполнения работ, услуг права на возможность предъявления НДС к вычету не влечет; основанием для реализации права на вычет являются надлежащие первичные документы, соответствующие требованиям законодательства о налогах и сборах, которые у общества отсутствуют.

Согласно Федеральному закону от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, в связи с чем налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору документы, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах, в том числе, в счетах-фактурах.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется предприятиями на свой риск, в связи с чем на них возлагается бремя несения возможных неблагоприятных последствий, а также определенной ответственности в ходе ее осуществления. Это в свою очередь означает, что каждое юридическое лицо обязано соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность в делах, особенно при выборе контрагентов по договору.

Налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Доводы Общества о несоблюдении налоговым органом срока для вынесения решения, предусмотренного пунктом 1 статьи 101 НК РФ, также отклонены судом ввиду того, что нормы налогового законодательства не содержат положений, позволяющих сделать вывод о пресекательном характере данного срока.

Из материалов дела следует, что по результатам выездной налоговой проверки Инспекцией в рамках срока, предусмотренного пунктом 1 статьи 100 НК РФ, составлен акт от 12.02.2020 N 2232, (вручен обществу 19.02.2020).

Рассмотрение материалов налоговой проверки было назначено на 24.03.2020 (извещение от 19.02.2020 N 450), решением об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки (далее - решение об отложении) от 24.03.2020 N 27 рассмотрение материалов налоговой проверки отложено на 23.04.2020.

Согласно постановлению Правительства РФ от 02.04.2020 N 409 "О мерах по обеспечению устойчивого развития экономики" (с учетом изменений) до 30.06.2020 включительно приостановлено течение сроков, установленных НК РФ, в отношении выездных налоговых проверок.

Извещением от 03.07.2020 рассмотрение материалов налоговой проверки назначено на 10.07.2020, на основании письма Общества решением об отложении от 10.07.2020 рассмотрение материалов отложено на 17.07.2020.

17.07.2020 принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 2232/ДМ до 17.08.2020, по результатам проведения составлено дополнение к акту налоговой проверки от 28.10.2020 N2232/ДА (вручено Обществу 03.11.2020).

Извещением N 2232ДА от 03.11.2020 рассмотрение материалов назначено на 01.12.2020, материалы рассмотрено в присутствии представителей Общества (протокол рассмотрения материалов налоговой проверки б/н от 01.12.2020).

По результатам рассмотрения вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 14.05.2021 N 2232 (получено 21.05.2021 уполномоченным представителем).

На основании пункта 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщику представить объяснения. Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Кроме того, из правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 31 Постановления от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой НК РФ" следует, что несоблюдение налоговым органом при совершении определенных действий в рамках осуществления мероприятий налогового контроля сроков, предусмотренных пунктом 2 статьи 88, пунктом 6 статьи 89, п.п. 1 и 5 статьи 100, п.п. 1, 6, 9 статьи 101. п.п. 1, 6, 10 статьи 101.4, пунктом 3 статьи 140 (в случае подачи апелляционной жалобы), статьей 70 НК РФ, не влечет изменения порядка исчисления сроков на принятие мер по взысканию налога, пеней, штрафа в принудительном порядке, в связи с чем, при проверке судами соблюдения налоговым органом сроков осуществления принудительных мер, сроки совершения упомянутых действий учитываются в той продолжительности, которая установлена нормами НК РФ.

Таким образом, не соблюдение сроков при проведении мероприятий налогового контроля, в том числе срока установленного пунктом 1 статьи 101 НК РФ, не является основанием для признания недействительными решений налоговых органов, а служит поводом для проверки законности процедуры принудительного взыскания доначисленных налоговых обязательств.

Доводы Общества о нарушении его права длительными сроками изготовления решения по результатам проверки, поскольку это привело к увеличению размера пени, также верно отклонены, поскольку в соответствии с главой 11 Налогового кодекса пеня является одним из способов обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов (сборов, страховых взносов).

В силу положений пунктов 1, 2 статьи 75 Налогового кодекса, пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах. Согласно пунктам 3, 4 статьи 75 Налогового кодекса, пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога по день исполнения обязанности по его уплате включительно в процентах от неуплаченной суммы налога.

Из содержания приведенных положений вытекает, что пеня выступает мерой государственного принуждения, обеспечивающей реализацию публичного интереса в своевременном поступлении суммы налога в бюджет - она стимулирует налогоплательщиков к добросовестной уплате причитающихся сумм налогов и, одновременно, является мерой имущественной (восстановительной) ответственности, призванной компенсировать ущерб, понесенный бюджетной системой в случаях, когда налоговая обязанность не была исполнена своевременно.

В последнем случае основанием взимания пени по существу выступает неправомерное оставление налогоплательщиком у себя суммы налога, подлежавшей уплате в бюджет, и пользование средствами казны. Пеня не является мерой штрафного характера (наказанием) и не может приобретать такой характер.

Таким образом, к числу юридически значимых обстоятельств, имеющих значение для оценки правомерности начисления пени, относится не только момент фактического поступления суммы налога в бюджет, но также своевременность действий налогоплательщика, от совершения которых зависело исполнение его налоговой обязанности, имело ли место незаконное пользование налогоплательщиком средствами казны.

Общество, получив акт и дополнения к акту, зная о предполагаемых выводах налогового органа и возможных доначислениях, имело возможность самостоятельно произвести уплату таких сумм налога, что исключило бы рост размера пени, однако, этого им сделано не было.

При этом в случае необоснованного начисления сумм налога налогоплательщик имеет право потребовать возврата излишне уплаченных сумм налогов и пени (статья 78 НК РФ).

При этом правомерно отмечено, что сроки рассмотрения материалов проверки привели к невозможности привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, что указывает на отсутствие заинтересованности налоговых органов на затягивание рассмотрения материалов проверки, а дополнительно свидетельствует о принятии всех мер для полного, всестороннего, объективного рассмотрения материалов проверки и соблюдения прав и интересов налогоплательщика.

Длительность сроков оформления результатов проверки и принятия решения, явившиеся следствием обеспечения соблюдения прав и интересов налогоплательщика, не могут быть признаны в качестве существенных нарушений и в качестве основания для признания результатов налоговой проверки недействительными.

Принимая во внимание выявленные противоречия в представленных обществом документах, служащих основанием для применения вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль, суды пришли к верному выводу об отсутствии реальной хозяйственной деятельности между обществом и спорными контрагентами, умышленной направленности действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды.

Указанные обстоятельства не опровергнуты обществом относимыми и допустимыми доказательства (статьи 67, 68 АПК РФ).

Положения части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ, в силу которых налоговый орган обязан доказать соответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту, не освобождают налогоплательщика от представления доказательств в подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он имеет право на отнесение спорных затрат в состав расходов и применение налоговых вычетов по НДС (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 N 14473/10).

Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 05.03.2009 N 468-О-О указано на то, что налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений и обоснованности требований, изложенных в документах, на основании которых он претендует на получение налоговых вычетов, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия в виде невозможности принятия к вычету соответствующих сумм налога.

При таких обстоятельствах суд первой инстанций пришли к обоснованному выводу об отсутствии у общества права на применение налоговых вычетов по НДС и учет спорных расходов при исчислении налога на прибыль организаций, правильности привлечения общества к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ.

Суд не усмотрел оснований для применения положений статей 112, 114 НК РФ (снижения размера штрафа).

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно отказали обществу в удовлетворении заявленного требования.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводящиеся к иной, чем у арбитражного суда, неверной трактовке законодательства, не могут служить основаниями для отмены судебного акта, так как не свидетельствуют о нарушении арбитражным судом первой инстанции норм права. Кроме того, данные доводы не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, принимая во внимание позицию, изложенную в абзаце 2 пункта 15 информационного письма Президиума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 25 мая 2005 года N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 руб. на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату подателю жалобы из федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 01.06.2022 по делу N А45-25022/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Проектностроительная корпорация "Развитие" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная корпорация "Развитие" ОГРН 1105476013301, ИНН 5406632507, г. Новосибирск из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 руб., излишне уплаченную по апелляционной инстанции по платежному поручению N 539 от 30.06.2022.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Т.В. Павлюк

Судьи

С.В. Кривошеина С.Н. Хайкина