Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2022 г. N 17АП-14601/17 по делу N А60-19560/2017

г. Пермь

29 ноября 2022 г.

Дело N А60-19560/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 ноября 2022 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Даниловой И.П.,

судей Зарифуллиной Л.М., Саликовой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ковалевой А.Л.,

при участии в судебном заседании в режиме веб-конференции посредством использования информационной системы "Картотека арбитражных дел":

от ГУ ФСИН России по Свердловской области: Мамаева К.В., паспорт, доверенность от 17.05.2021;

конкурсный управляющий Киселев О.А., паспорт;

в зале суда:

от ФСИН России: Халепо Д.В., паспорт, доверенность от 16.11.2022;

иные лица, не явились, извещены;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суд),

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы конкурсного управляющего Киселева Олега Александровича, ФСИН России, ГУФСИН России по Свердловской области

на определение Арбитражного суда Свердловской области

от 06 июня 2022 года

об установлении оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам ФГУП СМУ-38 ФСИН России Российской Федерации в лице Федеральной службы исполнения наказаний Российской Федерации контролирующих должника лиц;

о взыскании Бородюхи Тараса Петровича в порядке субсидиарной ответственности 50 000 руб.

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) Федерального государственного унитарного предприятия "Строительно - монтажное управление N 38 Федеральной службы исполнения наказаний" (ИНН 3811068862, ОГРН 1023801548286),

УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд 02.05.2017 поступило заявление общества с ограниченной ответственностью "НК Северо-Запад" о признании федерального государственного унитарного предприятия "Строительно - монтажное управление N 38 Федеральной службы исполнения наказаний" (далее - ФГУП СМУ-38 ФСИН России, должник) несостоятельным (банкротом).

Определением суда от 31.05.2017 заявление принято, назначено судебное заседание по рассмотрению обоснованности требований заявителя.

Определением от 11.08.2017 требования общества с ограниченной ответственностью "НК Северо-Запад" к Федеральному государственному унитарному предприятию "Строительно - монтажное управление N 38 Федеральной службы исполнения наказаний" несостоятельным (банкротом) признаны обоснованными, в отношении должника введена процедура банкротства - наблюдение, сроком на шесть месяцев. Временным управляющим должника утвержден Глущенко Виктор Олегович (номер в государственном реестре арбитражных управляющих - 14254), член Союза "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих Северо - Запада".

Сведения о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликованы в Газете "Коммерсантъ" N 152 от 19.08.2017.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2018 определение Арбитражного суда Свердловской области от 11 августа 2017 года по делу N А60-19560/2017 отменено. Требования ООО "Белая акация" к Федеральному государственному унитарному предприятию "Строительно - монтажное управление N 38 Федеральной службы исполнения наказаний" (ФГУП СМУ-38 ФСИН России) несостоятельным (банкротом) обоснованными. В отношении должника введена процедура наблюдение.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 27.03.2019 Федеральное государственное унитарное предприятие "Строительно - монтажное управление N 38 Федеральной службы исполнения наказаний" признано несостоятельным (банкротом) и открыто в отношении должника конкурсное производство сроком на шесть месяцев. Конкурсным управляющим должника назначен Чикризов Александр Николаевич (ИНН 561001028108, регистрационный номер - 5515, адрес для направления корреспонденции: 460001, Оренбургская область, г. Оренбург, а/я 3167), член Ассоциации "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Южный Урал".

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 17.07.2019 (резолютивная часть от 10.07.2019) в качестве конкурсного управляющего должника утвержден Киселев Олег Александрович, член Ассоциации "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Южный Урал". В адрес суда поступило заявление конкурсного управляющего Киселева Олега Александровича (далее - Киселев О.А., конкурсный управляющий) о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц.

Определением суда от 26.05.2020 заявление принято, назначено судебное заседание.

В ходе судебного заседания 21.07.2021 суд пришел к выводу о необходимости привлечения к участию в настоящем обособленном споре в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требований относительно предмета спора ГУ ФСИН России по Свердловской области.

В ходе судебного заседания 25.10.2021 суд пришел к выводу о необходимости привлечения к участию в настоящем обособленном споре в качестве заинтересованного лица с правами ответчика Российскую Федерацию в лице Федеральной службы исполнения наказаний России (далее - ФСИН России).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 06.06.2022 года установлены основания для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам ФГУП СМУ-38 ФСИН России Российской Федерации в лице Федеральной службы исполнения наказаний Российской Федерации за счет казны Российской Федерации. Приостановлено производство по заявлению о привлечении к субсидиарной Российской Федерации в лице Федеральной службы исполнения наказаний Российской Федерации ответственности в части определения размера ответственности до окончания расчетов с кредиторами. Установлены основания для привлечения и взысканы в порядке субсидиарной ответственности по обязательствам должника с Бородюха Тараса Петровича в пользу ФГУП СМУ-38 ФСИН России 50 000 руб.

Не согласившись с определением суда, конкурсный управляющий Киселев О.А. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение Арбитражного суда Свердловской области от 06.06.2022 в части отказа от установления оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам ФГУП СМУ-38 ФСИН России Федеральной службы исполнения наказаний Российской Федерации и Бородюхи Тараса Петровича (далее - Бородюха Т.П.) по основаниям пп.2, 4 пункта 2 статьи 61.11 Федерального закона от 26.10.2022 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"; в части отказа от установления оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам ФГУП СМУ-38 ФСИН России Бородюха Т.П. на основании пп. 5 пункта 2 статьи 61.11 Федерального закона от 26.10.2022 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"; в части отказа от установления оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам ФГУП СМУ-38 ФСИН России Бородюхи Тараса Петровича на основании пунктов 1,2 статьи 9, статьи 61.12 Федерального закона N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"; в части уменьшения размера ответственности Бородюха Т.П. в пользу ФГУП СМУ-38 ФСИН России до суммы 50000 руб.

Установить основания для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам ФГУП СМУ-38 ФСИН России Российской Федерации в лице Федеральной службы исполнения наказаний Российской Федерации, за счет казны Российской Федерации и Бородюха Т.П. на основании пп.2, 4 пункта 2 статьи 61.11 Федерального закона от 26.10.2022 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)";

Установить основания для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам ФГУП СМУ-38 ФСИН России Бородюхи Т.П. на основании пп. 5 пункта 2 статьи 61.11 Федерального закона от 26.10.2022 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)";

Установить основания для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам ФГУП СМУ-38 ФСИН России Бородюхи Т.П. на основании пунктов 1,2 статьи 9, статьи 61.12 Федерального закона от 26.10.2022 N 127-Фз "О несостоятельности (банкротстве)";

Приостановить производство по заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности Бородюхи Т.П. в части определения размера ответственности до окончания расчетов с кредиторами.

В обоснование апелляционной жалобы конкурсный управляющий указывает на то, что вывод суда об отсутствии оснований для привлечения Бородюхи Т.П. и Федеральной службы исполнения наказаний Российской Федерации к субсидиарной ответственности за непередачу основных средств не соответствует материалам дела, сделан при неверном применении норм права и разъяснения судов высших инстанций, противоречит обстоятельствам, установленным определением Арбитражного суда Свердловской области от 15 июля 2020, вступившим в законную силу. Бородюха Т.П. являлся руководителем должника с 25.07.2007 по 08.08.2018, (приказ ФСИН России о назначении директором N 657-л/с от 25.07.2007, уволен с должности приказом ФСИН России N 634-л/с от 08.08.2018), то есть в пределах трех лет до возбуждения процедуры банкротства и после возбуждения процедуры банкротства. Бородюха Т.П. ни при увольнении с должности директора, ни в последующем, документы и имущество должника не передал ни следующему руководителю, ни конкурсному управляющему; Бородюха Т.П. обязательные сведения, предусмотренные Законом о госрегистрации N 129-ФЗ, в ЕГРЮЛ не внес. ФГУП СМУ-38 ФСИН России не опубликовало обязательные сведения: о стоимости чистых активов; о признаках недостаточности имущества в соответствии с Законом о банкротстве; о лицензиях; о результатах обязательного аудита; уведомления об уменьшении уставного капитала. Бородюха Т.П. не исполнил обязанность обратиться в арбитражный суд с заявлением должника на основании пункта 2 статьи 9 Закона о банкротстве, которая возникла у руководителя должника с 21.02.2014. (не позднее одного месяца с даты появления признаков неплатежеспособности). При заключении государственных контрактов N 172-юр от 30.03.2012 и N 513-юр от 01.11.2016, исполнении обязательств по ним, заключении дополнительных соглашений и соглашений о расторжении контрактов действовал Бородюха Т.П. вопреки интересам ФГУП СМУ-38 ФСИН России, в результате чего должнику причинен прямой убыток в сумме более 200 млн. руб., что привело предприятие в ситуацию объективного банкротства. Отмечает, что на Бородюхе Т.П. лежала обязанность обратиться с заявлением должника при появлении признаков неплатежеспособности. Указанные доводы должника не получили оценки суда по существу, кроме того размер ответственности Бородюха Т.П. уменьшен необоснованно.

Главное управление Федеральной службы исполнения наказаний России (далее - ГУ ФСИН России) и Федеральная служба исполнения наказаний (далее - ФСИН России) не согласившись с определением суда, обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявления конкурсного управляющего о привлечении ФСИН России к субсидиарной ответственности отказать.

В апелляционной жалобе апеллянт ссылается на то, что суд первой инстанции, делая выводы об отсутствии достаточной степени самостоятельности при принятии решений в части заключения контрактов, послуживших причиной банкротства должника, не учел полномочия директора, вытекающие из устава соответствующего предприятия, а также норм действующего законодательства. Так, судом не установлено, а в материалы дела не представлено доказательств, которые бы свидетельствовали о направлении каких-либо обязывающих указаний ФГУП СМУ-38 ФСИН России в части заключения и исполнения спорных контрактов. Отмечает, что наличие подписей на актах сверки, договорах, актах выполненных работ свидетельствует о наличии согласования сторонами указанных существенных условий, при которых риск наступления соответствующих последствий несут стороны, заключившие контракт. Ссылаясь на публичность отношений ФСИН, территориального органа ФСИН, а также СМУ-38, суд, оценивая наличие оснований для привлечения ФСИН к субсидиарной ответственности необоснованно исходил из взаимосвязи территориального органа ФСИН как заказчика по спорным договорам, ФСИН как собственника имущества СМУ-38 и ФГУП как самостоятельного хозяйствующего субъекта. В соответствии с Указом Президента РФ от 13.10.2004 N 1314 "Вопросы Федеральной службы исполнения наказаний" ФСИН России осуществляет закупки товаров, работ, услуг в установленной сфере деятельности в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Понятие государственного заказчика и его полномочия раскрыты в Федеральном законе от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), а не в Уставе учреждения. В этой связи привлечение ФСИН как контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по смыслу Закона N 161-ФЗ, а также постановления Правительства N739 по смыслу Федерального закона "О банкротстве" предполагает осуществление ФСИН публичных, властных полномочий в отношении ФГУП, а не совершение гражданско-правовых сделок территориальным органом. В силу своей организационно-правовой формы (федеральное казенное учреждение) территориальный орган, как и другие учреждения и органы уголовно-исполнительной системы, является государственным заказчиком, независимо от видов деятельности, определенных в уставе, в свою очередь действия территориального органа в качестве заказчика не являются действиями ФСИН как учредителя ФГУП, а имеют иную правовую природу, которая не может повлечь за собой выводы, которые послужили основанием для привлечения ФСИН как учредителя ФГУП к субсидиарной ответственности. Вывод суда о наличии основания для привлечения ФСИН России к субсидиарной ответственности в связи с тем, что ФСИН России осуществляет полномочия главного распорядителя бюджетных средств не соответствует требованиям закона, поскольку контролирующим должника лицом - ФСИН России, не осуществлялись действия, по понуждению должника к заключению заведомо убыточных сделок. ФСИН России не являлась стороной ни по одному заключенному Предприятием контракту (договору). Понуждение сторон к заключению контрактов (договоров) ФСИН России не оказывала. Также ФСИН России не являлось государственным заказчиком по государственным контрактам от 30.03.2012 N 172-юр и от 01.11.2016 N 513-юр, заключенным ГУ ФСИН (государственным заказчиком) и СМУ-38. Выделение денежных средств на строительство объектов для нужд уголовно-исполнительной системы осуществлялось ФСИН России на основании представленных учреждениями сметных документаций, и не означало, что стоимость строительства была существенно снижена по сравнению с ценами на аналогичные работы. Осуществление ФСИН России полномочий главного распорядителя бюджетных средств не является основанием для возложения на ФСИН России субсидиарной ответственности и не свидетельствует о наличии действий, повлекших банкротство СМУ- 38 при осуществлении таких полномочий. ФСИН России, равно как и ГУ ФСИН, не имело объективной возможности и законных оснований повлиять на сметную стоимость строительства. Проектно-сметная документация на строительство объекта "Следственный изолятор на 1000 мест в г.Камышлове" выполняло СМУ-38 (государственные контракты от 06.06.2012 N 272-юр на сумму 48 418 293 руб., от 10.10.2016 N 539-юр на сумму 12 432 800 руб.). Сметная стоимость строительства была определена в соответствии с утвержденными методиками и на основании утвержденных расценок, итоговая стоимость определялась при прохождении государственной экспертизы. Применяемые при проектировании строительства расценки позволяют учитывать все необходимые расходы и работы при осуществлении строительства. ФСИН России как главным распорядителем бюджетных средств были выделены лимиты бюджетных обязательств на строительство объекта в размере, определенном сметной документацией, т.е. СМУ-38. В данном случае СМУ-38 являлась одновременно проектной организацией, и в дальнейшем подрядчиком строительства, что позволяло СМУ-38 заранее дать оценку объему строительства, в т.ч. при установлении сроков строительства, а также своевременно учитывать необходимость внесения изменений в проектно-сметную документацию. Проведение государственной экспертизы в 2015 г. в связи с изменением проектно--сметной документацией было направлено на увеличение сметной стоимости в связи с удорожанием системы безопасности, что в полной мере отвечало интересам ФГУП СМУ-38 ФСИН России, поскольку при повторной экспертизе было увеличена стоимость строительства также и в связи с увеличением курса доллара. При этом именно ФГУП СМУ-38 ФСИН России не были включены в проектно-сметную документацию расходы по стоимости доставки материалов, что не позволило ГУ ФСИН произвести их оплату, в связи с чем в действиях ГУ ФСИН отсутствует какая-либо недобросовестность, направленная на причинение ущерба должнику. В том числе в связи с проведением повторной экспертизы фактически была изменена сметная стоимость строительства, в связи с чем вывод суда о значительной убыточности для ФГУП СМУ-38 ФСИН России контракта N 172-юр вследствие установления в нем твердой цены контракта необоснован. Отклонение судом доводов ФСИН России о том, что конкурсным управляющим не предоставлены сведения о размере требований кредиторов именно в связи с неисполнением ГУФСИН контрактов N 172-юр и 153-юр, не имеет правовых оснований, поскольку именно заявитель должен доказать наличие оснований для привлечения контролирующего должника к субсидиарной ответственности. Вывод суда о том, что единственной объективной причиной банкротства явилось исполнение двух убыточных контрактов с ГУФСИН, необоснован и опровергается фактами осуществления хозяйственной деятельности должника. Невыполнение обязательств со стороны должника перед субподрядчиками имело место быть и до изменения проекта по контрактам, Заключенным с ГУФСИН по Свердловской области.

В материалы дела до начала судебного заседания от ФСИН России поступили отзывы на апелляционную жалобу, в которых против доводов апелляционной жалобы конкурсного управляющего Киселева О.А. возражает. Доводы апелляционной жалобы ГУФСИН России по Свердловской области поддерживает.

Киселев О.А. доводы своей апелляционной жалобы поддерживает в полном объеме, определение суда первой инстанции считает незаконным и необоснованным в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности Бородюхи Т.П. и ФСИН России за непередачу документов и необращение в суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом); просит его в данной части определение отменить, принять по делу новый судебный акт, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представители ГУФСИН России, ФСИН России по Свердловской области против доводов апелляционной жалобы конкурсного управляющего возражают. На доводах своей апелляционной жалобы настаивают.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, в силу части 3 статьи 156, статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) жалоба рассмотрена в их отсутствие, письменных отзывов не

Определением суда от 23.08.2022 года судебное заседание отложено на 21.09.2022. Суд предложил ФСИН России и конкурсному управляющему представить пояснения, в которых указать каким образом осуществлялась должником хозяйственная деятельность, имело ли место заключение договоров на выполнения иных работ, где заказчиком не выступали органы исполнительной системы, имело ли место нецелевое использование денежных средств руководителем должника при исполнении государственных контрактов (проанализировать выписки по счетам и спорные государственные контракты). Пояснения представить в суд 19.09.2022 года.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2022 года на основании пункта 3 статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Макарова Т.В. на судью Гладких Е.О.

До судебного заседания в материалы дела от конкурсного управляющего Киселева О.А. поступили пояснения и отзыв на апелляционную жалобу ФСИН России.

От Бородюха Т.П. поступил отзыв на апелляционные жалобы, определение суда первой инстанции просит оставить без изменения.

От ГУ ФСИН России по Свердловской области поступили пояснения, с дополнительными документами: сведения сервиса Контур-Фокус за период с 2011 по 2017 год в отношении должника ФГУП СМУ-38 ФСИН России - госзакупки, участник; доказательства направления в адрес лиц, участвующих в деле.

Конкурсный управляющий Киселев О.А. и его представитель доводы своей апелляционной жалобы поддерживают в полном объеме, определение суда первой инстанции считают незаконным и необоснованным, просят его отменить, принять по делу новый судебный акт, апелляционную жалобу удовлетворить. Против доводов апелляционной жалобы ГУФСИН России, ФСИН России по Свердловской области возражает.

Представители ГУФСИН России по Свердловской области ФСИН России против доводов апелляционной жалобы конкурсного управляющего возражают. На доводах своей апелляционной жалобы настаивают.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2022 судебное заседание отложено на 02.11.2022 15:15 в помещении суда по адресу: г. Пермь, ул. Пушкина, 112, Зал N 609. Суд предложил сторонам представить проекты судебного акта.

Судебное заседание запланировано в режиме веб-конференции посредством использования информационной системы "Картотека арбитражных дел".

Судом установлено отсутствие технической возможности обеспечить проведение судебного заседания в режиме веб-конференции посредством использования информационной системы "Картотека арбитражных дел", в связи с недоступностью сервисов "Электронного правосудия" (Мой арбитр, КАД, сервис онлайн-заседаний) лица, участвующие в деле не имеют возможности подключится к участию в судебном заседании в режиме веб-конференции посредством использования информационной системы "Картотека арбитражных дел".

В материалы дела до начала судебного заседания от ГУФСИН по Свердловской области поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов (справка КП-45).

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2022 рассмотрение апелляционных жалоб отложено на 21.11.2022.

До судебного заседания от конкурсного управляющего Киселева О.А. поступил проект судебного акта.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2022 в соответствии с частью 3 статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Гладких Е.О. на Саликову Л.В.

Участвующий в судебном заседании представители ГУФСИН России по Свердловской области ФСИН России поддержали свои позиции, изложенные в апелляционной жалобе.

Конкурсный управляющий возражал против требований ГУФСИН России по Свердловской области и ФСИН России, считал определение суда законным и обоснованным в части установления оснований для привлечения к ответственности ФСИН России. На доводах своей апелляционной жалобы настаивал.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, в силу части 3 статьи 156, статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) жалоба рассмотрена в их отсутствие, письменных отзывов не представили.

Законность и обоснованность судебного акта, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии с положениями статей 257 - 262, 266, 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, конкурсный управляющий должника Киселев О.А. обратился с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника:

1) Бородюхи Т.П. и ФСИН России по пп. 2, 4 пункта 2 статьи 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве)" за непередачу конкурсному управляющему документов и имущества должника;

2) Бородюхи Т.П. и ФСИН России по пп.1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве за причинение существенного вреда имущественным правам кредиторов в результате исполнения должником государственного контракта N 172-юр от 30.03.2012, N 513-юр от 01.11.2016;

3) Бородюхи Т.П. и ФСИН России к субсидиарной ответственности по основаниям пункта 2 статьи 9, пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве за неподачу заявления о признании должника несостоятельным (банкротом).

Суд первой инстанции, рассмотрев заявленные требования установил основания для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам ФГУП СМУ-38 ФСИН России Российской Федерации в лице Федеральной службы исполнения наказаний Российской Федерации, за счет казны Российской Федерации. Приостановил производство по заявлению о привлечении к субсидиарной Российской Федерации в лице Федеральной службы исполнения наказаний Российской Федерации ответственности в части определения размера ответственности до окончания расчетов с кредиторами. Установил основания для привлечения и взыскал в порядке субсидиарной ответственности по обязательствам должника с Бородюха Тараса Петровича в пользу ФГУП СМУ-38 ФСИН России 50000 руб.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы обособленного спора в деле о банкротстве, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах отзывах на нее, заслушав участников процесса, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб.

В соответствии со статьей 61.10 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условии.

В соответствии с пунктом 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо: 1) являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии; 2) имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника.

Бородюх Т.П. являлся руководителем должника с 25.07.2007 по 08.08.2018. (приказ ФСИН России о назначении директором N 657-л/с от 25.07.2007, уволен с должности приказом ФСИН России N 634-л/с от 08.08.2018).

Таким образом, судом первой инстанции верно указано, что в силу презумпции, установленной в пунктом 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве Бородюх Т.П. является контролирующим должника лицом.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ в отношении должника ФГУП СМУ38 ФСИН России, единственным участником и учредителем должника является Федеральная служба исполнения наказаний.

Согласно статье 11 Закона РФ от 21.07.1993 N 5473-1 (ред. от 06.02.2019) "Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы" имущество уголовно-исполнительной системы находится в федеральной собственности и используется для осуществления поставленных перед уголовно-исправительной системой задач. Право владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом уголовно-исполнительной системы от имени государства предоставляется федеральному органу уголовно-исполнительной системы, который принимает все необходимые меры по сохранению и рациональному использованию этого имущества.

Имущество федеральных государственных унитарных предприятий уголовно-исполнительной системы закрепляется за ними на праве полного хозяйственного ведения федеральным органом уголовно-исполнительной системы.

В соответствии с абзацем 11 подпункта 2 пункта 7 Положения о Федеральной службе исполнения наказаний России, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 13.10.2004 N 1314, Федеральная служба исполнения наказаний России осуществляет полномочия собственника в отношении федерального имущества, переданного учреждениям и органам уголовно-исполнительной системы, предприятиям учреждений, исполняющих наказания, а также иным предприятиям и учреждениям, специально созданным для обеспечения деятельности уголовно-исполнительной системы, в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 21 подпункта 2 пункта 7 Положения о Федеральной службе исполнения наказаний России, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 13.10.2004 N 1314, Федеральная служба исполнения наказаний России осуществляет эксплуатацию, техническое обслуживание и охрану имущества уголовно-исполнительной системы, а также необходимые меры по его сохранению и рациональному использованию.

ФСИН России, являясь учредителем должника, является также уполномоченным собственником (РФ) органом, которому делегированы предусмотренные статьей 20 Федерального закона от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" права собственника имущества унитарного предприятия.

В соответствии с нормами статьи 26, Федерального закона от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях", контроль за деятельностью унитарного предприятия осуществляется органом, осуществляющим полномочия собственника, и другими уполномоченными органами.

Учитывая, что учредителем должника является Федеральная служба исполнения наказания, которая в силу подпункта 2 пункта 7 Положения о Федеральной службе исполнения наказаний, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 13.10.2004 N 1314, осуществляет полномочия собственника имущества должника и главного распорядителя бюджетных средств, судом первой инстанции в качестве собственника имущества должника верно определена Федеральная служба исполнения наказания, она же в данном случае представляет интересы ответчика - Российской Федерации, является также контролирующим должника лицом.

Как следует их заявления, конкурсный управляющий просит привлечь к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Бородюху Т.П. и ФСИН России за непередачу конкурсному управляющему документов и имущества должника.

Подпунктом 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве законодательно установлена презумпция наличия причинно-следственной связи между несостоятельностью должника и действиями (бездействием) контролирующего лица при непередаче им документов бухгалтерского учета и (или) отчетности, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены.

Статья 10 Закона о банкротстве содержала аналогичную презумпцию доказанности субсидиарной ответственности в случае не передачи документов бухгалтерского учета.

Применение данной материально-правовой нормы в настоящем споре не исключает необходимости руководствоваться разъяснениями, содержащимися в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - постановление N 53), в той их части, которая не противоречит существу нормы статьи 10 Закона о банкротстве в приведенной выше редакции.

Согласно пункту 24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" в силу п. 3.2 статьи 64, абзаца четвертого пункта 1 статьи 94, абзаца второго пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве на руководителе должника лежат обязанности по представлению арбитражному управляющему документации должника.

Применяя при разрешении споров о привлечении к субсидиарной ответственности презумпции, связанные с не передачей, сокрытием, утратой или искажением документации (подп. 2 и 4 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве), необходимо учитывать следующее.

Заявитель должен представить суду объяснения относительно того, как отсутствие документации (отсутствие в ней полной информации или наличие в документации искаженных сведений) повлияло на проведение процедур банкротства.

Привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названные презумпции, доказав, что недостатки представленной управляющему документации не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства, либо доказав отсутствие вины в непередаче, ненадлежащем хранении документации, в частности, подтвердив, что им приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась.

Под существенным затруднением проведения процедур банкротства понимается в том числе невозможность выявления всего круга лиц, контролирующих должника, его основных контрагентов, а также:

невозможность определения основных активов должника и их идентификации;

невозможность выявления совершенных в период подозрительности сделок и их условий, не позволившая проанализировать данные сделки и рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания в целях пополнения конкурсной массы;

невозможность установления содержания принятых органами должника решений, исключившая проведение анализа этих решений на предмет причинения ими вреда должнику и кредиторам и потенциальную возможность взыскания убытков с лиц, являющихся членами данных органов.

Согласно пункту 24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53, привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названные презумпции, доказав, что недостатки представленной управляющему документации не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства, либо доказав отсутствие вины в непередаче, ненадлежащем хранении документации, в частности, подтвердив, что им приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась.

По смыслу данного разъяснения именно на ответчика возлагается обязанность опровержения презумпции наличия причинно-следственной связи между несостоятельностью должника и действиями (бездействием) контролирующего лица при не передачу им документов бухгалтерского учета и (или) отчетности.

В соответствии с пунктами 1,2 статьи 28 Федерального закона от 14.11.2002 N 161- ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" унитарное предприятие обязано хранить следующие документы:

учредительные документы унитарного предприятия, а также изменения и дополнения, внесенные в учредительные документы унитарного предприятия и зарегистрированные в установленном порядке; решения собственника имущества унитарного предприятия о создании унитарного предприятия и об утверждении перечня имущества, передаваемого унитарному предприятию в хозяйственное ведение или оперативное управление, о денежной оценке уставного фонда государственного или муниципального предприятия, а также иные решения, связанные с созданием унитарного предприятия; документ, подтверждающий государственную регистрацию унитарного предприятия;

документы, подтверждающие права унитарного предприятия на имущество, находящееся на его балансе; внутренние документы унитарного предприятия;

положения о филиалах и представительствах унитарного предприятия; решения собственника имущества унитарного предприятия, касающиеся деятельности унитарного предприятия; списки аффилированных лиц унитарного предприятия; аудиторские заключения, заключения органов государственного или муниципального финансового контроля; иные документы, предусмотренные федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, уставом унитарного предприятия, внутренними документами унитарного предприятия, решениями собственника имущества унитарного предприятия и руководителя унитарного предприятия.

Унитарное предприятие хранит документы, предусмотренные пунктом 1 настоящей статьи, по месту нахождения его руководителя или в ином определенном уставом унитарного предприятия месте.

Согласно пункту 1 статьи 7 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта, за исключением случаев, если иное установлено бюджетным законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 29 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", установлено, что организации обязаны хранить первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета и бухгалтерскую отчетность в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее пяти лет.

Как было указано выше, Бородюх Т.П. являлся руководителем должника с 25.07.2007 по 08.08.2018. (приказ ФСИН России о назначении директором N 657-л/с от 25.07.2007, уволен с должности приказом ФСИН России N 634-л/с от 08.08.2018), то есть в пределах трех лет до возбуждения процедуры банкротства и после возбуждения процедуры банкротства.

Судом первой инстанции установлено, что Бородюх Т.П. ни при увольнении с должности директора, ни в последующем, документы и имущество должника не передал, ни следующему руководителю, ни конкурсному управляющему.

Отсутствие документации и имущества должника привело к существенным затруднениям проведения процедуры банкротства ФГУП СМУ38 ФСИН России и процесса формирования конкурсной массы.

ФСИН России является уполномоченным собственником (РФ) органом, которому делегированы предусмотренные статьей 20 Федерального закона от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных Предприятиях" следующие права и обязанности собственника имущества унитарного предприятия в части обязанности хранения имущества и его рационального использования.

Собственник имущества унитарного предприятия в отношении указанного предприятия: дает согласие на распоряжение недвижимым имуществом, а в случаях, установленных федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или уставом унитарного предприятия, на совершение иных сделок; осуществляет контроль за использованием по назначению и сохранностью принадлежащего унитарному предприятию имущества; утверждает показатели экономической эффективности деятельности унитарного предприятия и контролирует их выполнение.

Согласно статье 11 Закона РФ от 21.07.1993 N 5473-1 (ред. от 06.02.2019) "Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы" имущество уголовно-исполнительной системы находится в федеральной собственности и используется для осуществления поставленных перед уголовно-исправительной системой задач. Право владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом уголовно-исполнительной системы от имени государства предоставляется федеральному органу уголовно-исполнительной системы, который принимает все необходимые меры по сохранению и рациональному использованию этого имущества.

В соответствии с абзацем 11 подпункта 2 пункта 7 Положения о Федеральной службе исполнения наказаний России, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 13.10.2004 N 1314, Федеральная служба исполнения наказаний России осуществляет полномочия собственника в отношении федерального имущества, переданного учреждениям и органам уголовно-исполнительной системы, предприятиям учреждений, исполняющих наказания, а также иным предприятиям и учреждениям, специально созданным для обеспечения деятельности уголовно-исполнительной системы, в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 21 подпункта 2 пункта 7 Положения о Федеральной службе исполнения наказаний России, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 13.10.2004 N 1314, Федеральная служба исполнения наказаний России осуществляет эксплуатацию, техническое обслуживание и охрану имущества уголовно-исполнительной системы, а также необходимые меры по его сохранению и рациональному использованию.

Конкурсный управляющий указывает, что по состоянию на 31 марта 2018 года у должника имелись следующие активы:

- основные средства, в том числе автомобили, строительные механизмы, офисная техника, строительные вагончики, мобильные здания, строительный инструмент всего на сумму остаточной стоимости 2 573 908 рублей (первоначальная стоимость 13 928 045,44 руб.;

- дебиторская задолженность всего на сумму 37 022 000 руб.;

- материалы по счету 10 всего на сумму 14 846 502,27 руб.;

- материалы по счету 10.08 всего на сумму 12 496 438,94 руб.;

Представленные в оборотно-сальдовых ведомостях из программы 1С по состоянию на 31 марта 2018 года суммы коррелируют с данными бухгалтерского баланса, сданного должником по итогам 2017 года по двум статьям баланса. По данным баланса по итогам 2017 года основные средства составляли 2 820 000 руб.; дебиторская задолженность 37 040 000 руб. Однако, конкурсному управляющему не предоставлены сведения о статье баланса "Запасы", размер которой по итогам 2017 года составлял 304 892 000 руб. Таким образом, в результате не передачи документов должника отсутствует возможности выявить активы Должника на общую сумму 341 950 000 руб.

В отношении довода о не передаче основных средств (автомобили, строительные механизмы, офисная техника, строительные вагончики, мобильные здания, строительный инструмент всего) на сумму остаточной стоимости 2 573 908 руб., судом первой инстанции установлено следующее.

Конкурсным управляющим представлена ведомость амортизации основных средств за 1 квартал 2018, согласно которой остаточная стоимость основных средств составила 2 573 908, 09 руб.

Из материалов дела следует, что определением Арбитражного суда Свердловской области от 15.07.2020 по делу N А60-19560/2017 суд удовлетворил заявление конкурсного управляющего Киселёва О.А. об истребовании документов и имущества у ФСИН России и Бородюхи Т.П. Обязал, в том числе, предоставить конкурсному управляющему основные средства (оборудование, ТС, самоходные машины и прочее).

Из Отчета конкурсного управляющего о своей деятельности и о результатах проведения конкурсного производства от 01.03.2022 следует, что в ходе конкурсного производства было реализовано имущество должника: МАЗ 551605 (280) (рег.номер Т902ХТ38) 2012 г.в., (VIN) Y3M551605C0020503, ПТС 38 УК 461613; Автобетоносмеситель 58149Z на шасси КАМАЗ 6520-61 (рег.номер Т903ХТ38) 2012 г.в., (VIN) X6S 58149Z C 0001476, ПТС 02 НН 018597; NISSAN X-TRAIL (рег.номер А877УН38) 2010 г.в., (VIN) Z8NTANT31AS012503, ПТС 78 МХ 733875; Автокран КС-55732 (рег.номер Р710ХТ38) 2013 г.в., (VIN) Х89692903D0AV4008, ПТС 74 НО 028433; КАМАЗ55111С (рег.номер У780КН38) 2001 г.в., (VIN) Х1F55111C 1 0203092, ПТС 02 КВ 147078, всего на сумму: 5 920 121 руб.

Доказательств передачи конкурсному управляющему иного имущества, составляющего основные средства, ответчиками не представлено.

Вместе с тем, как верно указывает суд первой инстанции, исходя из масштабов деятельности должника (в реестр требований кредиторов в соответствии с отчетом конкурсного управляющего от 01.03.2022 включены требования кредиторов на сумму 418 726 798 руб., балансовая стоимость активов должника составила в 2014 году - 178 961 000 руб., в 2015 году - 268 847 000 руб., в 2016 году - 324 664 000 руб., в 2017 году 350 936 000 руб.), непередача конкурсному управляющему имущества должника на сумму 2 573 908 руб. не может являться основанием для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности.

В отношении не передачи конкурсному управляющему документации должника, содержащей сведения о статье баланса "Запасы", о дебиторской задолженности, материалов по счетам 10, 10.08, судом первой инстанции установлено следующее.

Согласно расшифровке формы N 1 "Бухгалтерский баланс" строки 1230 "Дебиторская задолженность" ФГУП СМУ-38 ФСИН России за 1 квартал 2018 г., конкурсным управляющим установлено, что у должника имеется дебиторская задолженность на сумму 37 022 000 руб.

Подпунктом 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве законодательно установлена презумпция наличия причинно-следственной связи между несостоятельностью должника и действиями (бездействием) контролирующего лица при непередаче им документов бухгалтерского учета и (или) отчетности, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Заявитель должен представить суду объяснения относительно того, как отсутствие документации (отсутствие в ней полной информации или наличие в документации искаженных сведений) повлияло на проведение процедур банкротства.

В настоящем случае, сведения о наличии дебиторской задолженности указаны только расшифровке в формы N 1 "Бухгалтерский баланс" строки 1230 "Дебиторская задолженность", кроме как указания дебиторской задолженности в данном отчете, проверить достоверность ее действительного наличия не представляется возможным.

Помимо этого, исходя из масштабов деятельности должника (в реестр требований кредиторов в соответствии с отчетом конкурсного управляющего от 01.03.2022 включены требования кредиторов на сумму 418 726 798 руб., балансовая стоимость активов должника составила в 2014 году - 178 961 000 руб., в 2015 году - 268 847 000 руб., в 2016 году - 324 664 000 руб., в 2017 году 350 936 000 руб.) суд приходит к выводу, что непередача конкурсному управляющему документов, содержащих сведения о дебиторской задолженности на сумму 37 022 000 руб., не может являться основанием для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности.

Конкурсный управляющий также указывает, что ему не предоставлены сведения о статье баланса "Запасы", размер которой по итогам 2017 года составлял 304 892 000 руб.

Согласно представленным в материалы дела выгрузкам из бухгалтерской программы на 31 марта 2018 года у должника имелись следующие активы:

- материалы по счету 10 всего на сумму 14 846 502,27 руб.;

- материалы по счету 10.08 всего на сумму 12 496 438,94 руб.

При этом, наличие в бухгалтерском балансе величины запасов в таком размере с учетом характера деятельности должника (строительство) и выполняемых им работ (в соответствии с п. 2.1 контракта N 172-юр (в редакции дополнительного соглашения от 28.10.2016 N 572-юр) стоимость работ составила 2 257 770 461 руб. 76 коп.; в соответствии с пунктом 2.1 контракта N 513-юр стоимость работ составила 90 079 400 руб.), что свидетельствует о том, что материалы, которые использовались в производстве, были отражены должником номинально, в бухгалтерском учете предприятия не отображались надлежащим образом, в связи с чем, фактически в настоящий момент они отсутствуют и не могут быть переданы.

При этом, конкурсным управляющим не представлено доказательств того, что у должника в действительности имелись запасы на сумму 304 892 000 руб., учитывая осуществление последним строительства объекта.

Недостатки в ведении бухгалтерского учета на предприятии не могут являться основанием для привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц.

Помимо прочего, из пояснений ФСИН России следует, что имеющиеся в ФСИН России документы (бухгалтерская отчетность) в отношении Предприятия неоднократно направлялись в адрес арбитражных управляющих (письма УКСНЭР ФСИН России от 03.07.2018 N исх-20-46586, от 16.11.2018 N исх-20-84557), а также в адрес конкурсного управляющего (письма УКСНЭР ФСИН России от 04.09.2019 N исх-20-66977, от 30.10.2019 N исх-20-82432).

Каких-либо доказательств нахождения спорных документов и имущества должника в фактическом обладании ФСИН России и уклонения ФСИН России от исполнения соответствующей обязанности, в том числе путем их сокрытия от конкурсного управляющего, намеренного удержания каких-либо документов должника не имеется.

Согласно пояснениям конкурсного управляющего возле территории ФКУ СИЗО-1 ГУФСИН России по Иркутской области находятся 2 объекта (металлический контейнер и деревянное сооружение, закрытые на замок), в которых возможно находятся документы и офисное имущество должника. Земельный участок, на которых расположены указанные объекты, а также сами объекты, ФСИН России не принадлежат.

К контейнеру имеется свободный доступ, т.е. каких-либо препятствий со стороны учреждений ФСИН России к осмотру и вскрытию контейнера не имеется.

Представленные конкурсным управляющим сведения об имуществе (реестры имущества, материалов) не являются доказательствами возможности погашения требований кредиторов: сведения о последнем списании материалов отсутствуют, для ряда документов истекли установленные сроки их хранения, по числящейся дебиторской задолженности истекли сроки исковой давности с учетом непринятия мер к ее взысканию должностными лицами должника, запасы и материалы содержат позиции низкого ресурсного использования (например, вода, канцелярские принадлежности), что свидетельствует о невыполнении обязанностей главного бухгалтера и руководителя должника по списанию материалов, сведения о заключенных договорах не свидетельствуют об их заключении (в представленных реестрах в большинстве случаев указано, что договор не заключен или не подписан). Также не представлены надлежащие сведения об имуществе (не переданном конкурсному управляющему), которое могло бы войти в конкурсную массу и использоваться в расчетах с кредиторами, а также об оценке этого имущества в целях установления размера субсидиарной ответственности.

Кроме того, вступившими в законную силу судебными актами по делу N А40-263223/2021 отказано в удовлетворении заявления конкурсного управляющего о признании недействительным постановления судебного пристава-исполнителя МОСП по ОИПНХ ГУФССП России по г. Москве Масневой И.В. от 25.10.2021 об окончании исполнительного производства N 19604/21/77039-ИП в отношении ФСИН России установлено, что определением Арбитражного суда Свердловской области от 15.07.2022 не определено какие именно документы и имущество подлежат истребованию у каждого из должников. ФСИН России возложенную судом обязанность исполнила, совершив передачу конкурсному управляющему документации, которая была в наличии ФСИН России.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности за не передачу конкурсному управляющему документов и имущества должника.

Также конкурсный управляющий Киселев О.А. просит привлечь Бородюху Т.П. и ФСИН России к субсидиарной ответственности по по пп.1 пункту 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве за причинение существенного вреда имущественным правам кредиторов в результате исполнения должником государственный контрактов N 172-юр от 30.03.2012, N 513-юр от 01.11.2016.

Согласно статье 61.11 Закона о банкротстве если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица если причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

Статья 10 Закона о банкротстве содержала аналогичную презумпцию доказанности субсидиарной ответственности в случае, если контролирующим лицом совершались убыточные сделки.

В соответствии с пунктом 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53, согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными.

При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок (статья 78 Закона об акционерных обществах, статья 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и т.д.).

Если к ответственности привлекается контролирующее должника лицо, одобрившее сделку прямо (например, действительный участник корпорации) либо косвенно (например, фактический участник корпорации, оказавший влияние на номинального участника в целях одобрения им сделки), для применения названной презумпции заявитель должен доказать, что сделкой причинен существенный вред кредиторам, о чем контролирующее лицо в момент одобрения знало либо должно было знать исходя из сложившихся обстоятельств и с учетом его положения.

Под действиями контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов, следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы.

В пункте 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56 Кодекса), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Согласно отчету конкурсного управляющего в реестр требований кредиторов включены требования на сумму 418 726 798 руб., в том числе во вторую очередь 9 515 101 руб.

Между Федеральным государственным унитарным предприятием "Строительно-монтажное управление N 38 Федеральной службы исполнения наказаний" (Генеральный подрядчик) и Главным Управлением Федеральной службы исполнения наказаний по Свердловской области (Государственный заказчик) был заключен государственный контракт N 172-юр от 30.03.2012 (далее по тексту - ГК N 172-юр), по условиям которого генеральный подрядчик обязался выполнить комплекс работ по строительству объекта "Следственный изолятор на 1000 мест в г. Камышлове Свердловской области".

Начало выполнения работ: не позднее 02.04.2012; Окончание выполнения работ: 20.12.2016 (п. 4.3. ГК N 172-юр в редакции дополнительного соглашения N 752-юр от 06 ноября 2015 г.).

Цена контракта в первоначальной редакции составляла 1 973 001 200 рублей, в том числе НДС (18 %) 300 966 284,75 рублей (пункт 2.1. ГК N 172-юр).

Дополнительным соглашением N 752-юр от 06 ноября 2015 г. п. 2.1. ГК N 172-юр изложен в следующей редакции:

"Цена контракта составляет 2 257 770 500,00 рублей, в том числе НДС (18%) 406 398 690,00 руб.".

Дополнительным соглашением N 572-юр от 28 ноября 2016 г. п. 2.1. ГК N 172-юр изложен в следующей редакции: "Цена контракта составляет 2 257 770 461,76 руб.".

Между Федеральным государственным унитарным предприятием "Строительно-монтажное управление N 38 Федеральной службы исполнения наказаний" (Генеральный подрядчик) и Главным Управлением Федеральной службы исполнения наказаний по Свердловской области (Государственный заказчик) был заключен государственный контракт N 172-юр от 30.03.2012 (далее по тексту - ГК N 172-юр), по условиям которого генеральный подрядчик обязался выполнить комплекс работ по строительству объекта "Следственный изолятор на 1000 мест в г. Камышлове Свердловской области".

Срок выполнения работ: начало выполнения работ: не позднее 02.04.2012; окончание выполнения работ: 20.12.2016 (пункт 4.3. ГК N 172-юр в редакции дополнительного соглашения N 752-юр от 06 ноября 2015).

Цена контракта в первоначальной редакции составляла 1 973 001 200 рублей, в том числе НДС (18 %) 300 966 284,75 рублей (п. 2.1. ГК N 172-юр).

Дополнительным соглашением N 752-юр от 06 ноября 2015 г. п. 2.1. ГК N 172-юр изложен в следующей редакции: Цена контракта составляет 2 257 770 500,00 рублей, в том числе НДС (18%) 406 398 690,00 руб.

Дополнительным соглашением N 572-юр от 28 ноября 2016 г. п. 2.1. ГК N 172-юр изложен в следующей редакции: Цена контракта составляет 2 257 770 461,76 руб.

Задолженность перед подрядчиками, включенная в реестр требований кредиторов, с которыми ФГУП СМУ-38 ФСИН России, как генеральный подрядчик, заключало договоры во исполнение государственных контрактов N 172-юр и N 513-юр, является реальной, установленной судебными актами о взыскании долга и включении требований в реестр. В связи с чем, судом первой инстанции установлено, что в результате того, что распорядителем бюджетных средств не были выделены средства сверх твердой суммы государственных контрактов, а также произведено списание выполненных работ, должник лишился возможности погасить требования перед кредиторами.

В результате исполнения контрактов N 172-юр и N 513-юр ухудшилось финансовое положение должника и стало невозможным продолжение его деятельности, следовательно, указанные контракты, в силу пункта 17 Постановления Пленума N 53, являются существенно убыточными и значимыми в масштабах деятельности должника.

ФСИН России указала, что не являлась стороной ни по одному заключенному Предприятием контракту (договору); понуждение сторон к заключению контрактов (договоров) ФСИН России не оказывала; не являлось государственным заказчиком по государственным контрактам от 30.03.2012 N 172-юр и от 01.11.2016 N 513-юр (далее - контракты N 172-юр и N 513-юр), заключенным ГУФСИН России по Свердловской области (государственным заказчиком) и ФГУП СМУ-38 ФСИН России.

Данный довод судом первой инстанции был отклонен, поскольку Федеральная служба исполнения наказания в силу абзаца 11 подпункта 2 пункта 7 Положения о Федеральной службе исполнения наказаний, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 13.10.2004 N 1314, осуществляет полномочия собственника имущества должника и главного распорядителя бюджетных средств, является собственником имущества должника.

Предметом настоящего спора являются не действия ФСИН России, как контрагента по контрактам N 172-юр и N 513-юр, а действия контролирующего должника лица, которые повлекли доведение ФГУП СМУ-38 ФСИН России до банкротства.

Также, возражая против заявленных требований, ФСИН России указала, что доказательств того, что ФГУП СМУ-38 ФСИН России стало отвечать признаку неплатежеспособности в результате заключения указанных конкурсным управляющим контрактов и соглашений, в материалы дела не представлено; какого-либо расчета и доказательств, подтверждающих, что должником оплачены денежные средства субподрядчикам при исполнении вышеуказанных контрактов в размере, большем, чем предусмотрено контрактами с ГУФСИН, не предоставлено. Также не предоставлены сведения о размере обязательств кредиторов, возникших в связи с исполнением должником контрактов N 172- юр и 513-юр, а также о неоплате этих работ по контрактам N 172-юр и 513-юр.

Данные доводы судом первой инстанции отклонены, поскольку ответчик имел возможность, проанализировав материалы дела, представить доказательства того, что не все требования кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов ФГУП СМУ-38 ФСИН России, связаны с ненадлежащим исполнением контрактов N 172-юр и N 513-юр. Однако, таких доказательств суду не представлено, при этом, как указано ранее, включенная в реестр требований кредиторов задолженность подтверждена судебными актами, то есть, выполненные субподрядчиками работы судами проверены и признаны реальными.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, отмечая следующее.

Если принять во внимание тот факт, что не все требования кредиторов ФГУП СМУ-38 ФСИН России основаны на ненадлежащем исполнении контрактов N 172-юр и N 513- юр, суд апелляционной инстанции полагает, что в случае, если бы не было деяний контролирующих должника лиц описанных в обжалуемом судебном акте, не образовалась бы критическая диспропорция между исполненными и неисполненными обязательствами ФГУП СМУ-38 ФСИН России, которая повлекла банкротство должника.

Относительно "минусовых" КС на сумму 270 748 820,86 руб. ответчик также заявил довод о том, что в соответствии с проектной документацией 015/СИЗО-00-СМ5 том 11.5.1 по 11.5.26, полученного положительного заключения госэкспертизы по проверке достоверности сметной стоимости рассчитано с учетом минусовых смет, исключающих ранее выполненные работы и приобретение материалов, а так же откорректированных локальных смет содержащих актуальную стоимость работ и материалов в ценах 2016.

Данный довод ФСИН России не опровергает обстоятельства, заявленные конкурсным управляющим о том, что данные работы были выполнены субподрядчиками ФГУП "СМУ-38 на основании ранее утверждённой документации, приняты последним, однако оплата работ не произведена.

В соответствии с правовой позицией, неоднократно высказанной Европейским Судом по правам человека, в ситуации публичного характера функций предприятия и значительного контроля в отношении его имущества со стороны муниципальных (государственных) органов и решения последних, повлекшие передачу (изъятие) имущества и последующую ликвидацию предприятия, - несмотря на статус предприятия как самостоятельного юридического лица, муниципальные (государственные) органы и, следовательно, государство, должны нести ответственность согласно Конвенции за его действия и бездействие (постановления от 08.04.2010 (дело "Ершова (Yershova) против Российской Федерации" (жалоба N 1387/04), от 09.10.2014 (дело "Лисейцева и Маслов (Liseytseva and Maslov) против Российской Федерации" (жалобы N 39483/05 и 40527/10)).

При этом Европейский суд отмечает, что обязательства предприятия порождают ответственность государственных органов, которые, таким образом, обязаны обеспечить своевременную и надлежащую выплату задолженности, установленной решением суда, в том числе по оплате труда работникам предприятия; в то время как процедура ликвидации могла объективно оправдать некоторые ограниченные задержки в исполнительном производстве, продолжающееся неисполнение решений в течение многих лет едва ли может быть признано оправданным при любых обстоятельствах.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности за причинение существенного вреда имущественным правам кредиторов в результате исполнения должником государственного контракта N 172-юр от 30.03.2012, N 513-юр от 01.11.2016

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что ответчиками не заявлены возражения в отношении расчетов причиненного ущерба, представленных конкурсным управляющим.

Доводы ответчика ФСИН России, и третьего лица ГУ ФСИН по Свердловской области, о том, что государственный заказчик не имел объективной возможности и законных оснований повлиять на сметную стоимость строительства. Проектно-сметная документация на строительство объекта подготовлена самим должником, Сметная стоимость строительства была определена в соответствии с утвержденными методиками и на основании утвержденных расценок, итоговая стоимость определялась при прохождении государственной экспертизы; применяемые при проектировании строительства расценки позволяют учитывать все необходимые расходы и работы при осуществлении строительства; ФСИН России как главным распорядителем бюджетных средств были выделены лимиты бюджетных обязательств на строительство объекта в размере, определенном сметной документацией, т.е. ФГУП СМУ-38 ФСИН России; в данном случае ФГУП СМУ-38 ФСИН России являлось одновременно проектной организацией, и в дальнейшем подрядчиком строительства, что позволяло последнему заранее дать оценку объему строительства, в том числе при установлении сроков строительства, а также своевременно учитывать необходимость внесения изменений в проектно-сметную документацию; проведение государственной экспертизы в 2015 г. в связи с изменением проектно-сметной документацией было направлено на увеличение сметной стоимости в связи с удорожанием системы безопасности, что в полной мере отвечало интересам ФГУП СМУ-38 ФСИН России, поскольку при повторной экспертизе было увеличена стоимость строительства также и в связи с увеличением курса доллара; при этом именно должником не были включены в проектно-сметную документацию расходы по стоимости доставки материалов, что не позволило ГУ ФСИН России по Свердловской области произвести их оплату, в связи с чем в действиях ГУ ФСИН России по Свердловской области отсутствует какая-либо недобросовестность, направленная на причинение ущерба должнику, отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

По итогам исполнения государственных контрактов 172-юр и 513-юр на строительство объекта "Следственный изолятор на 1000 мест в г. Камышлове Свердловской области" между исполнителем ФГУП СМУ-38 ФСИН России и заказчиком ГУФСИН по Свердловской области возникли споры, которые рассмотрены в рамках дел N А60-11652/2017, N А60-11905/2017. Обстоятельства исполнения контрактов 172-юр и 513-юр, установленные в рамках дел N А60-11652/2017, N А60-11905/2017, имеют преюдициальное значения для рассмотрения настоящего спора.

В решении Арбитражного суда Свердловской области от 11.05.2017. по делу N А60-11905/2017 установлено:

Между федеральным государственным унитарным предприятием "Строительно-монтажное управление N 38 Федеральной службы исполнения наказаний" (генеральный подрядчик) и Главным Управлением Федеральной службы исполнения наказаний по Свердловской области (государственный заказчик) был заключен государственный контракт N 172-юр от 30.03.2012, по условиям которого генеральный подрядчик обязался выполнить комплекс работ по строительству объекта "Следственный изолятор на 1000 мест в г. Камышлове Свердловской области".

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что в 2016 во исполнение условий контракта генеральным подрядчиком в адрес государственного заказчика сопроводительным письмом N 39/31-23К от 24.01.2017 были направлены на подпись акты приема-передачи выполненных работ ф. КС2 и справки о стоимости выполненных работ ф. КС-3.

Следовательно, ответчик имел возможность и должен был в соответствии с положениями статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации и условиями договора (пункт 5.2.14 контракта) организовать сдачу приемку выполненных истцом работ и в обусловленный договором трехдневный срок с момента получения актов либо подписать акт, либо вернуть неподписанный акт с мотивированным отказом от его подписания.

В свою очередь ГУ ФСИН России по Свердловской области отказалось принять работы по спорным актам (исх. N 68/ТО/16-2090 от 01.02.2017, при этом письменно пояснив, что работы, поименованные в спорных актах, не могут быть приняты к учету по причине того, что часть предъявленных работ ранее ими были приняты к учету, а остальные акты не могут быть оплачены в связи с тем, что согласно положительного заключения государственной экспертизы, утвержденных ФСИН России титульных списков, а также ранее доведенных лимитов бюджетных обязательств, оставшаяся сумма денежных средств, на которую необходимо выполнить работы, составляет 203 003,81 руб.

При оценке мотивов отказа от подписания актов выполненных работ суд исходил из следующего. Обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от подписания актов о приемке выполненных работ возложена на заказчика.

Обоснованными мотивами для отказа от подписания акта могут быть: отрицательные результаты испытаний при приемке; нарушение процедуры приемки работ, предусмотренной договором или установленной нормативно-правовыми актами для отдельных объектов строительства; обнаружение недостатков, которые исключают возможность использования объекта строительства для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (существенные недостатки).

В данном случае доводы государственного заказчика, изложенные в письме от 28.02.2017 г. исх. N 68/Т0/16-4119, нельзя признать обоснованными. Факт выполнения работ, виды и объемы работ, зафиксированные в спорных актах о приемке выполненных работ (в уточненной редакции на общую сумму 39 263 788 руб. 43 коп.) ответчик по существу не оспаривает.

Как пояснил в судебном заседании представитель ответчика, дефицит финансирования возник в связи с тем, что расчет цены государственного контракта от 30.03.2012 N 172-юр выполнен в соответствии с положительным заключением государственной экспертизы от 23.03.2012 N 66-1-5-0186-12/09- 0457-2. Сметная документация на строительство объекта была рассчитана с применением территориальных единичных расценок для Свердловской области (далее - ТЕР). На основании данной сметной документации составлялись акты выполненных работ, по которым осуществлялись расчеты за фактически выполненные работы.

В 2015 году в связи с необходимостью включения в проектную документацию интегрированной системы безопасности, а также строительства наружных сетей газопровода в проектно-сметную документацию были внесены соответствующие изменения.

Для подтверждения сметной стоимости внесенных изменений проектная документация была направлена на повторную государственную экспертизу. 15.09.2015 получено положительное заключение государственной экспертизы N 267-15/ЕГЭ3495/05.

В 2015 году в сметную нормативную базу России вносились изменения, на момент прохождения повторной государственной экспертизы ТЕР для Свердловской области не были утверждены Министерством Строительства РФ. В связи с чем, государственной экспертизой сметная документация принималась только с применением Федеральных единичных расценок (далее - ФЕР).

Также экспертами государственной экспертизы исключен ряд работ, которые ранее были учтены положительным заключением от 23.03.2012. Учитывая, что до момента получения положительного заключения от 15.09.2015 расчеты за выполненные работы осуществлялись по сметной документации, разработанной в ТЕР, а базовая сметная стоимость объекта в ФЕР меньше базовой сметной стоимости объекта в ТЕР, по объекту образовался дефицит денежных средств на выполнение строительно-монтажных работ и монтаж оборудования.

В связи с этим денежных средств, изначально выделенных ГУФСИН России по Свердловской области для исполнения обязательств по государственному контракту от 30.03.2012 N 172-юр оказалось недостаточно.

Из представленной в материалы дела справки ответчика о сверке расчетов следует, что ответчиком была перечислена истцу сумма 2 257 628 359 руб. 09 коп. С учетом согласованной сторонами цены контракта и суммы перечисленных ответчиком денежных средств во исполнение контракта сумма задолженности ответчика перед истцом составляет 142 140 руб. 91 коп. В указанной части исковые требования подлежат удовлетворению.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 11.05.2017 исковые требования удовлетворены частично: с ГУФСИН России по Свердловской области в пользу ФГУП СМУ-38 ФСИН России взыскано 142 140 руб. 91 коп. долга. В удовлетворении остальной части исковых требований судом отказано.

К аналогичным выводам суд пришел при рассмотрении дела N А60-11652/2017.

Из пояснений конкурсного управляющего следует, что при рассмотрении дел N А60- 11652/2017 и N А60-11905/2017 вскрылись причины возникшего недостатка финансирования строительства объекта.

Так, 2015 в проектную документацию по инициативе государственного Заказчика были внесены изменения - дополнительно внесен Объект интегрированной системы безопасности, общей стоимостью 285 520 968,1 руб., а также принято решение о прокладке наружных сетей газопровода, с целью газификации Объекта, общей стоимостью 40 767 334,09 руб.

Таким образом, дополнительные работы были вызваны необходимостью качественного выполнения работ по государственному контракту, производились по заданию заказчика согласно изменённому проекту.

При этом 15.09.2015 ФАУ "Главгосэкспертиза России" утверждено положительное заключение N 267-15/ЕГЭ-3495/05, однако из перечня необходимых работ были исключены ряд работ, которые к моменту проведения экспертизы были приняты заказчиком и оплачены.

Фактически заказчик, зная о недостаточности финансирования, исключил из сметы уже выполненные подрядчиком работы.

Ответчик в своем отзыве ссылается на то, что ГУФСИН России по Свердловской области не имеет денежных средств, достаточных для того, чтобы произвести оплату работ, выполненных на основании государственного контракта от 30.03.2012 N 172-юр.

Объемы фактически выполненных истцом работ ответчиком не оспорены, возражения сводятся к порядку определения их стоимости, которая не является регулируемой ценой и определяется в силу статьи 421 ГК РФ соглашением сторон по их усмотрению.

Фактически между сторонами возник спор по правильности применения территориальных единичных расценок (ТЕР) и федеральных единичных расценок (ФЕР).

Уже после завершения рассмотрения споров по делам N А60-11652/2017 и N А60- 11905/2017, в 2018 году, в ходе проверки расходования бюджетных средств на строительство Объекта - "Следственный изолятор на 1000 мест в г. Камышлове Свердловской области", было установлено, что остаток лимитов бюджетных средств на строительство объекта составил (стр. 47-48 Заключения по итогам проверки):

Остаток неиспользованных лимитов бюджетных обязательств на строительство СИЗО на 1000 мест в г. Камышлове составил: в 2015 году: 135 279 638,24 руб.; в 2016 году: 60 537 670,14 руб.; в 2017 году: 42 741 761,13 руб.

Как установлено в ходе проверки УФК по Свердловской области, причинами неиспользования доведенных лимитов бюджетных обязательств (далее - ЛБО) явились:

В 2015 - не освоение ЛБО в связи с выделением 08.09.2015 дополнительных ЛБО в размере 200 000 000 руб., которые не удалось освоить в связи с низкой температурой окружающей среды, невозможностью осуществлять монтаж технологического оборудования из-за неготовности инженерных сетей, невозможностью приобретения импортного оборудования в связи с резким снижением курса рубля по отношению к основным мировым валютам (при этом простой в 2015 году возник в связи с изменением проектно-сметной документации по инициативе Заказчика);

- в 2016 году - не освоение ЛБО возникло в связи с невозможностью приобретения оборудования из-за невозможности своевременного подключения газовой котельной к газовым сетям города;

- в 2017 году - не освоение ЛБО возникло в связи с нарушением сроков исполнения работ и возбуждением судебных споров.

Основным мотивом отказа суда в удовлетворении исковых требований ФГУП СМУ38 ФСИН России к ГУФСИН России по Свердловской области по делу N А60-11905/2017 также являлся довод, приведенный ответчиком, что согласно ранее доведенным лимитам бюджетных обязательств, оставшаяся сумма денежных средств, на которую необходимо выполнить работы, составляет 203 003 руб. 81 коп.

Однако, в ходе последующей проверки УФК по Свердловской области было установлено, что объем неиспользованных на строительство Объекта бюджетных средств составил 238 559 069,51 руб.

Также, в предоставленных УФК по Свердловской области материалах, в томе 1 на стр. 19-24 (стр. 11-16 итогов проверки) содержатся пояснения ФГУП СМУ-38 ФСИН России о причинах нарушения сроков выполнения государственного контракта N 172-юр от 30.03.2012., и о причинах нехватки финансирования строительства объекта "Следственный изолятор на 1000 мест в г. Камышлове Свердловской области", вследствие чего объект не был сдан в эксплуатацию.

При предоставлении пояснений по запросам проверяющих, основными причинами приостановки строительства Объекта директор ФГУП СМУ-38 ФСИН России назвал следующие: расчет начальной цены контракта выполнен по положительному заключению проверки сметной стоимости Объекта, выполненной в 2012 году с применением территориальных расценок стоимости работ для Свердловской области (ТЕР), по указанным расценкам выполнялись и принимались государственным заказчиком работы на Объекте вплоть до 2015 года (на протяжении более 3-х лет); однако, в связи с необходимостью по инициативе Заказчика включения в проектную документацию интегрированной системы безопасности общей стоимостью 285 520 968,1 руб., а также строительства наружных сетей газопровода общей стоимостью 40 767 334,09 руб., в проектно-сметную документацию были внесены соответствующие изменения, требующие проведения повторной проверки достоверности стоимости Объекта; в связи с отсутствием в начале 2015 года утвержденных территориальных расценок стоимости работ для Свердловской области (ТЕР) и нежеланием государственного заказчика дожидаться их утверждения, повторная гос.экспертиза сметной стоимости произведена в федеральных единичных расценках (ФЕР), при этом проектная сметная стоимость в ценах 2015 года была уменьшена на общую сумму 411 866 200 руб.; сметная стоимость объекта в ФЕР значительно меньше стоимости объекта в ТЕР, разница составляет порядка 10%; учитывая, что до 15.09.2015. расчеты с ФГУП СМУ-38 ФСИН России осуществлялись в ТЕР, а новая базовая сметная стоимость Объекта в ФЕР оказалась меньше его базовой стоимости, по объекту образовался дефицит денежных средств, не позволивший ввести Объект в эксплуатацию; немаловажным фактором дефицита средств стало исключение при повторной экспертизе ряда дорогостоящих работ, предусмотренных первым положительным заключением госэкспертизы, ранее принятых и оплаченных в полном объеме государственным заказчиком; провести дополнительную экспертизу сметной документации государственный заказчик отказался; в 2017 году в адрес заказчика были направлены акты выполненных работ КС-2 и справки КС-3 на фактически выпоенные работы на сумму 76 492 596 руб., а ГУФСИН России по Свердловской области отказалось принять работы, сославшись на то, что оставшаяся сумма бюджетных расходов составляет 203 003,81 руб.; трасса наружного газопровода была запроектирована открытым способом, без учета имеющихся дорог, зеленых насаждений, ограничений собственников земельных участков, что потребовало изменения способа прокладки газопровода на метод наклонно-направленного бурения, что в свою очередь повлекло существенное удорожание таких работ; изменение способа прокладки газопровода повлекло более позднее подключение газовой котельной, что сделало невозможным выполнение отделочных работ на Объекте в холодное время года, срыв сроков сдачи объекта в эксплуатацию.

В ходе проведения проверки, факты, изложенные в пояснениях генерального подрядчика ФГУП СМУ-38 ФСИН России не оспорены ни государственным заказчиком - ГУФСИН по Свердловской области, ни собственником имущества должника ФСИН России, иных причин нарушения сроков сдачи объекта проверяющими из УФК по Свердловской области не установлено.

Также, УФК по Свердловской области не установлено нецелевого расходования средств федерального бюджета и не установлено фактов хищения денежных средств при строительстве объекта.

В рамках дела о банкротстве ФГУП СМУ-38 ФСИН России рассмотрено несколько обособленных споров, в рамках которых судами сделаны выводы о намерении причинить вред кредиторам ФГУП СМУ-38 ФСИН России государственным заказчиком по государственным контракта от 30.03.2012 N 172-юр и от 01.11.2016 N 513-юр.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2021 соглашения от 18.10.2017 N 440-юр о расторжении государственного контракта от 30.03.2012 N 172-юр и N 441-юр о расторжении Государственного контракта от 01.11.2016 N 513-юр признаны недействительными.

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 02.06.2021 постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2021 по делу N А60-19560/2017 Арбитражного суда Свердловской области оставлено без изменения.

Основанием для признания соглашений о расторжении государственных контрактов недействительными явились следующие обстоятельства.

Судами установлено, что решением Арбитражного суда Свердловской области от 11.05.2017 по делу N А60-11905/2017 с ГУФСИН России по Свердловской области в пользу предприятия ФГУП СМУ-38 ФСИН России взыскана задолженность за выполненные по государственному контракту N 172-юр от 30.03.2012 работы в размере 142 140 руб. При этом судом установлено, что должник выполнил договорные обязательства в полном объеме, в то время как ответчик обязательства по оплате выполненных работ не исполнил. Решением Арбитражного суда Свердловской области от 16.05.2017 по делу N А60- 11652/2017 с ГУФСИН России по Свердловской области в пользу ФГУП СМУ-38 ФСИН России взысканы денежные средства в размере 9 953 132 руб. - стоимости выполненных работ по государственному контракту N 513- юр от 01.11.2016. При этом суд также исходил из доказанности выполнения должником работ на оговоренном объекте в полном объеме и ненадлежащего исполнения ответчиком обязанности по оплате.

После введения в отношении ФГУП СМУ-38 ФСИН России процедуры наблюдения - 18.10.2017, заказчик (ГУФСИН России по Свердловской области) и подрядчик заключили соглашения: - N 440-юр о расторжении государственного контракта от 30.03.2012 N172-ю, в котором согласовали стоимость указанного контракта в размере 2 257 567 441 руб., а также обязанность подрядчика (должника) по перечислению генеральному заказчику суммы аванса в размере 60 917 руб.; - N 441-юр о расторжении государственного контракта от 01.10.2016 N513-юр, в котором согласовали стоимость выполненных работ по указанному контракту составляет 39 175 806 руб., а также обязанность подрядчика (должника) по перечислению генеральному заказчику суммы аванса в размере 8 303 885 руб.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства, а также достаточности и взаимной связи доказательств в совокупности, установив, что соглашения о расторжении государственных контрактов подписаны ответчиком и должником после введения в отношении последнего процедуры наблюдения, при очевидной осведомленности ГУФСИН России по Свердловской области о наличии у предприятия "СМУ N 38" признаков неплатежеспособности, учитывая их ведомственную подчиненность одному лицу - Федеральной службе исполнения наказаний, признав, что данные сделки были заключены с целью причинения вреда кредиторам в виде утраты правовых оснований получения взысканной в пользу предприятия "СМУ N 38" задолженности и увеличения имущественных обязательств должника перед ответчиком, и, заключив, что соответствующая цель была достигнута ввиду невозможности взыскания задолженности по судебным актам, в то время как доказательств обоснованности уменьшения цены контрактов ответчиком не было представлено, в том числе не приведено разумного обоснования относительно невозможности урегулирования разногласий в отношении размера долга при рассмотрении ранее указанных дел, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности признаков недействительности сделок по пункту 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

Фактически, как указал суд, заключая оспариваемые соглашения, стороны пересмотрели стоимость работ, уменьшив ее на величину взысканных в пользу должника денежных средств, в то время как наличие для этого оснований не подтвердили, в соглашениях ссылки на какую-либо первичную документацию отсутствуют.

Как пояснил конкурсный управляющий, ему в полном объеме документация по исполнению контрактов не передана, в том числе в рамках настоящего обособленного спора, правильность и достоверность принятых к учету "минусовых" актов, на которые ссылался ответчик, не может быть проверена, требования ГУФСИН России по Свердловской области, которые подтверждены принятыми в его пользу судебными актами по тем же контрактам, включены в реестр требований кредиторов должника.

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции об установлении оснований для субсидиарной ответственности ввиду доказанности факта доведения должника до объективного банкротства в результате исполнения должником государственного контракта N 172-юр от 30.03.2012. и 513-юр является правильным.

Отдельного внимания заслуживает довод апеллянта ФСИН России о том, что объективной причиной банкротства ФГУП СМУ-38 ФСИН России явилось убыточное ведение деятельности и ненадлежащее исполнение контрактов. По сути те же основания для привлечения к ответственности приведены и конкурсным управляющим.

Федеральная служба исполнения наказаний как собственник имущества должника обязана была контролировать деятельность должника и обеспечивать эффективное использование государственного имущества, которым наделило предприятие.

Как было указано выше, Федеральная служба исполнения наказаний, являясь учредителем должника, является также уполномоченным собственником (РФ) органом, которому делегированы предусмотренные статьей 20 Федерального закона от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" следующие права собственника имущества унитарного предприятия. в числе прочих):

1. Собственник имущества унитарного предприятия в отношении указанного предприятия:

1) принимает решение о создании унитарного предприятия;

2) определяет цели, предмет, виды деятельности унитарного предприятия, а также дает согласие на участие унитарного предприятия в ассоциациях и других объединениях коммерческих организаций;

3) определяет порядок составления, утверждения и установления показателей планов (программы) финансово-хозяйственной деятельности унитарного предприятия;

7) назначает на должность руководителя унитарного предприятия, заключает с ним, изменяет и прекращает трудовой договор в соответствии с трудовым законодательством и иными содержащими нормы трудового права нормативными правовыми актами;

8) согласовывает прием на работу главного бухгалтера унитарного предприятия, заключение с ним, изменение и прекращение трудового договора;

9) утверждает бухгалтерскую отчетность и отчеты унитарного предприятия;

10) дает согласие на распоряжение недвижимым имуществом, а в случаях,

установленных федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или уставом унитарного предприятия, на совершение иных сделок;

11) осуществляет контроль за использованием по назначению и сохранностью принадлежащего унитарному предприятию имущества;

12) утверждает показатели экономической эффективности деятельности унитарного предприятия и контролирует их выполнение;

15) дает согласие в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, на совершение крупных сделок, сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, и иных сделок;

16) принимает решения о проведении аудиторских проверок, утверждает аудитора и определяет размер оплаты его услуг;

Таким образом, за убыточный характер деятельности ФГУП СМУ-38 ФСИН России на протяжении длительного времени, ненадлежащее исполнении контрактов, получение существенных убытков при исполнении государственных контрактов N 172-юр от 30.03.2012. и 513-юр несет, в том числе собственник имущества должника - ФСИН России.

Гражданский кодекса Российской Федерации определяет государственные и муниципальные унитарные предприятия как коммерческие организации, не наделенные правом собственности на закрепленное за ней собственником имущество (пункт 1 статьи 113 ГК РФ и статья 2 Федерального закона от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" (далее - Закон об унитарных предприятиях). Имущество унитарного предприятия является неделимым. Унитарные предприятия не могут создавать дочерние предприятия (статья 2 Закона об унитарных предприятиях).

Собственник имущества, находящегося в хозяйственном ведении, решает вопросы реорганизации и ликвидации компании (статья 295 ГК РФ и статья 29 Закона об унитарных предприятиях).

Бухгалтерская отчетность компании подлежит обязательной ежегодной аудиторской проверке и направляется в уполномоченные государственные и муниципальные органы (статья 26 Закона об унитарных предприятиях).

Собственник утверждает показатели экономической эффективности деятельности компании и контролирует их выполнение (статья 20 Закона об унитарных предприятиях).

Директор унитарного предприятия назначается собственником имущества унитарного предприятия и подотчетен ему (пункт 4 статьи 113 ГК РФ и пункт 1 статьи 20, статья 21 Закона об унитарных предприятиях).

Собственник вправе предъявить иск о возмещении убытков, причиненных унитарному предприятию, к руководителю унитарного предприятия (статья 25 Закона об унитарных предприятиях).

Статья 278 ТК РФ предусматривает, что трудовой договор с руководителем организации прекращается по решению собственника имущества организации. Решение об увольнении директора унитарного предприятия принимается в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 56 ГК РФ учредитель (участник) юридического лица или собственник его имущества не отвечает по обязательствам юридического лица, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам учредителя (участника) или собственника, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ или другим законом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 7 Закона об унитарных предприятиях Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование не несут ответственность по обязательствам государственного или муниципального предприятия, за исключением случаев, если несостоятельность (банкротство) такого предприятия вызвана собственником его имущества. В указанных случаях на собственника при недостаточности имущества государственного или муниципального предприятия может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Таким образом, исходя из положений корпоративного законодательства, регулирующего деятельность унитарных предприятий, следует, что собственник имущества унитарного предприятия обладает значительной степенью контроля деятельности унитарного предприятия и его директора; оценка собственником экономических результатов предприятия и достижения поставленных целей фактически свидетельствует о присутствии собственника в управлении делами унитарного предприятия, особенно при решении вопросов о реорганизации и ликвидации предприятия.

Согласно позиции, изложенной в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 21.10.2021 N 307-ЭС21-5954(2,3) деятельность государственного (муниципального) унитарного предприятия подразумевает более высокую степень вмешательства публичного собственника имущества, ответственного за решение общественно значимого вопроса, в операционную деятельность подконтрольного юридического лица по сравнению, например, с частными корпорациями.

Любой разумный руководитель названного унитарного предприятия не может не осознавать публичную задачу, для выполнения которой предприятие создавалось, а потому не примет управленческое решение, ставящее публичное обязательство под угрозу неисполнения, самостоятельно, без одобрения муниципального образования, в чьем ведении находится соответствующий социальный вопрос. К числу таких решений относится и решение об обращении в суд с заявлением о банкротстве предприятия.

В судебном заседании 15.09.2021 Бородюх Т.П. пояснял, что фактически находился в отношения власти-подчинения по отношению к ФСИН России, что обуславливалось, в том числе статусом ФСИН России и его территориальных подразделений (а также подведомственных учреждений), как органов государственной власти, имеющих вертикальную структуру управления и обеспечивающих правопорядок и законность в учреждениях, исполняющих уголовные наказания.

В связи с изложенным, следует признать, что директор ФГУП СМУ-38 ФСИН России не обладал достаточной степенью самостоятельности при принятии управленческих решений.

В силу пункта 9 статьи 61.11 Закона о банкротстве, арбитражный суд вправе уменьшить размер или полностью освободить от субсидиарной ответственности лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности, если это лицо докажет, что оно при исполнении функций органов управления или учредителя (участника) юридического лица фактически не оказывало определяющего влияния на деятельность юридического лица (осуществляло функции органа управления номинально), и если благодаря предоставленным этим лицом сведениям установлено фактически контролировавшее должника лицо, в том числе отвечающее условиям, указанным в подпунктах 2 и 3 пункта 4 статьи 61.10 настоящего Федерального закона, и (или) обнаружено скрывавшееся последним имущество должника и (или) контролирующего должника лица.

В связи с изложенным, учитывая статус должника, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что на бывшего руководителя должника Бородюхи Т.П. не может быть возложена ответственность по обязательствам должника в полном объеме, уменьшив размер его ответственности до 50000 руб.

Согласно пункту 7 статьи 61.16 Закона о банкротстве, если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.11 настоящего Федерального закона, невозможно определить размер субсидиарной ответственности, арбитражный суд после установления всех иных имеющих значение для привлечения к субсидиарной ответственности фактов выносит определение, содержащее в резолютивной части выводы о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и о приостановлении рассмотрения этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

Поскольку действующее законодательство о банкротстве связывает размер субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц с размером непогашенных в результате конкурсного производства требований конкурсных кредиторов, установить размер субсидиарной ответственности ФСИН России в настоящее время не представляется возможным, поскольку мероприятия по реализации имущества должника и расчетам с кредиторами не завершены, производство по заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности Российской Федерации в лице Федеральной службы исполнения наказаний Российской Федерации в части определения размера ответственности суд первой инстанции правильно приостановил до расчетов с кредиторами.

Конкурсный управляющий также просил установить основания для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Бородюхи Т.П. и ФСИН России по пункту 2 статьи 9, пункту 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве за необращение в суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом).

Статьей 9 Закона о банкротстве установлена обязанность руководителя должника обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 указанной статьи. В соответствии с пунктом 2 этой статьи такое заявление должно быть подано в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Статья 9 Закона о банкротстве также устанавливает и перечень лиц, обязанных обратиться в суд с заявлением о банкротстве должника в случае невыполнения этой обязанности руководителем должника.

Если в течение предусмотренного пунктом 2 настоящей статьи срока руководитель должника не обратился в арбитражный суд с заявлением должника и не устранены обстоятельства, предусмотренные абзацами вторым, пятым - восьмым пункта 1 настоящей статьи, в течение десяти календарных дней со дня истечения этого срока лица, имеющие право инициировать созыв внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника, либо иные контролирующие должника лица обязаны потребовать проведения досрочного заседания органа управления должника, уполномоченного на принятие решения о ликвидации должника, для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, которое должно быть проведено не позднее десяти календарных дней со дня представления требования о его созыве.

В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53, по смыслу пункта 3.1 статьи 9, статьи 61.10, пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве лицо, не являющееся руководителем должника, ликвидатором, членом ликвидационной комиссии, может быть привлечено к субсидиарной ответственности за неподачу (несвоевременную подачу) заявления должника о собственном банкротстве при наличии совокупности следующих условий:

это лицо являлось контролирующим, в том числе исходя из не опровергнутых им презумпций о контроле мажоритарного участника корпорации (подпункт 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве), о контроле выгодоприобретателя по незаконной сделке (подпункт 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве) и т.д.;

оно не могло не знать о нахождении должника в таком состоянии, при котором на стороне его руководителя, ликвидационной комиссии возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве, и о невыполнении ими данной обязанности;

данное лицо обладало полномочиями по созыву собрания коллегиального органа должника, к компетенции которого отнесено принятие корпоративного решения о ликвидации, или обладало полномочиями по самостоятельному принятию соответствующего решения;

оно не совершило надлежащим образом действия, направленные на созыв собрания коллегиального органа управления для решения вопроса об обращении в суд с заявлением о банкротстве или на принятие такого решения.

Согласно пункту 1, пункту 2 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;

настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи.

Невыполнение требований об обращении в арбитражный суд с заявлением должника о его собственном банкротстве свидетельствует, по сути, о недобросовестном сокрытии от кредиторов информации о неудовлетворительном имущественном положении юридического лица.

Подобное поведение влечет за собой принятие несостоятельным должником дополнительных долговых обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие, заведомую невозможность удовлетворения требований новых кредиторов, от которых были скрыты действительные факты, и, как следствие, возникновение убытков на стороне этих новых кредиторов, введенных в заблуждение в момент предоставления должнику исполнения.

В связи с этим в статье 61.12 Закона о банкротстве законодатель презюмировал наличие причинно-следственной связи между обманом контрагентов со стороны руководителя должника в виде намеренного умолчания о возникновении признаков банкротства, о которых он должен был публично сообщить в силу статьи 9 Закона о банкротстве, подав заявление о несостоятельности, и негативными последствиями для введенных в заблуждение кредиторов, по неведению предоставивших исполнение лицу, являющемуся в действительности банкротом, то есть явно неспособному передать встречное исполнение.

В обоснование данного довода конкурсный управляющий указывал на то, что решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 22.04.2014 года по делу N А58-637/2014 удовлетворен иск ЗАО "Сталепромышленная компания" к федеральному государственному унитарному предприятию "Строительно-монтажное управление N38 Федеральной службы исполнения наказаний" о взыскании 420 867,35 руб., в том числе: 400 825,85 руб. основного долга и 20 041,50 руб. пени; а также 11 417,35 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

При этом судом установлено в решении: Согласно спецификации от 04.10.2013 N 01 к договору от 30.09.2013 N 74-11-13Я поставке подлежал товар: арматура 12 11.7-М А-III 25Г2С 3 080 шт. в количестве 32 т на общую сумму 650 825,96 руб., срок поставки - октябрь 2013 г.

В доказательство получения ответчиком товара истец представил товарную накладную от 16.10.2013 N 13160002-0349934. Накладная содержит подписи сторон, товар получен ответчиком в лице представителя по доверенности, выданной 15.10.2013 N 785, Киселёвым Д. П., в связи с чем принимается судом в качестве надлежащего доказательства передачи истцом ответчику товара на общую сумму 650 825,96 руб.

Истцом выставлен к оплате счет от 30.09.2013 N 2013-160-7212 на сумму 650 825,96 руб. Ответчиком произведена частичная оплата в сумме 250 000,11 руб., что следует из платежного поручения от 15.10.2013 N 789.

Ответчиком размер долга, заявленный истцом, прямо не оспорен, несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, имеющихся в материалах дела, в связи с чем в силу части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные обстоятельства считаются признанными ответчиком.

Истцом расчет неустойки произведен за период с 20.10.2013 по 09.12.2013 исходя из задолженности 400 825,85 руб.(основной долг), судом проверен и признан правильным, соответствующим условиям договора.

Решение суда от 22.04.2014 года по делу N А58-637/2014 не оспаривалось и вступило в законную силу 22.05.2014 года. На принудительное исполнение судебного акта 26.05.2014 года выдан исполнительный лист.

Таким образом, обязанность оплатить поставленный товар на сумму 400 825,85 руб. возникла у ФГУП СМУ-38 ФСИН России с 20.10.2013 и не была исполнена должником в течение более трех месяцев.

Также, из материалов дела N А58-637/2014, что между сторонами отсутствовали какие-либо спорные моменты в части поставки, неоплата поставленной продукции была связана исключительно с недостаточностью средств у ФГУП СМУ-38 ФСИН России.

Следовательно, по мнению конкурсного управляющего, признаки неплатежеспособности появились у ФГУП СМУ-38 ФСИН России с 21.01.2014. (3 месяца с даты 20.10.2013 - дата наступления обязательства по оплате). Обязанность обратиться в арбитражный суд с заявлением должника на основании пункта 2 статьи 9 Закона о банкротстве возникла у руководителя должника - Бородюха Т.П. с 21.02.2014. (не позднее одного месяца с даты появления признаков неплатежеспособности). Обязанность Бородюхом Т.П. не исполнена.

Поскольку руководителем должника не исполнена обязанность, предусмотренная пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве, Бородюх Т.П. не обратился в арбитражный суд с заявлением должника, собственник имущества должника - унитарного предприятия - Федеральная Служба Исполнения Наказаний обязана была принять решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника в течение десяти календарных дней со дня истечения этого срока, то есть с 03.03.2014

Согласно статье 61.12 Закона о банкротстве, неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд не позднее чем через месяц с даты возникновения вышеперечисленных обстоятельств.

Из приведенных норм права следует, что возможность привлечения лиц, названных в статье 61.12 Закона о банкротстве, к субсидиарной ответственности по указанным в данной норме основаниям возникает при наличии совокупности следующих условий: возникновение одного из перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве обстоятельств;

неподача указанными в статье 61.12 этого же Закона лицами заявления о банкротстве должника в течение месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства; возникновение обязательств должника, по которым указанные лица привлекаются к субсидиарной ответственности, после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

При исследовании совокупности указанных обстоятельств следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, упомянутых в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Высшими судебными инстанциями неоднократно излагалась правовая позиция о недопустимости отождествления неплатежеспособности с неоплатой конкретного долга отдельному кредитору (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 N 18245/12, определение Верховного Суда Российской Федерации от 25.01.2016 N 310- ЭС15-12396).

Тем самым само по себе возникновение признаков неплатежеспособности либо обстоятельств, названных в абзацах 5 и 7 пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, даже будучи доказанным, не свидетельствует об объективном банкротстве (критическом моменте, в который должник из-за снижения стоимости чистых активов стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов), которое, в свою очередь, возлагает на руководителя предприятия обязанность по обращению в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника.

Как разъяснил Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 18.07.2003 N 14-П, формальное превышение размера кредиторской задолженности над размером активов, отраженное в бухгалтерском балансе должника, не является свидетельством невозможности должника исполнить свои обязательства. Такое превышение не может рассматриваться как единственный критерий, характеризующий финансовое состояние должника, а приобретение отрицательных значений не является основанием для его немедленного обращения в арбитражный суд с заявлением о банкротстве.

Показатели, с которыми законодатель связывает обязанность должника по подаче в суд заявления о собственном банкротстве, должны объективно отображать наступление критического для должника финансового состояния, создающего угрозу нарушений прав и законных интересов других лиц.

Такие сомнения должны быть достаточно серьезными, то есть ясно и убедительно с помощью согласующихся между собой косвенных доказательств подтверждать факт наступления объективного банкротства.

Действующее законодательство не предполагает, что руководитель общества обязан незамедлительно обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании общества банкротом, как только возникнут трудности с исполнением отдельных обязательств, а наоборот, данные обстоятельства побуждают любого разумного менеджера принять необходимые меры по улучшению экономического состояния общества и, как минимум, требуют временного промежутка для оценки перспектив продолжения бизнеса, проведения финансового аудита, оптимизации производственных процессов и т.д.

Как верно указывает суд первой инстанции, сами по себе кратковременные и устранимые, в том числе своевременными эффективными действиями руководителя затруднения, не могут рассматриваться как безусловное доказательство возникновения необходимости обращения последнего в суд с заявлением о банкротстве.

Судебная практика исходит из того, что при разрешении заявления о привлечении руководителя должника к субсидиарной ответственности на основании статьи 61.12 Закона о банкротстве следует учитывать, что его обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве должника возникает в момент, когда находящийся в сходных обстоятельствах добросовестный и разумный менеджер в рамках стандартной управленческой практики должен был узнать о действительном возникновении признаков неплатежеспособности либо недостаточности имущества должника (пункт 26 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016).

Таким образом, само по себе наличие неисполненных обязательств перед отдельным кредитором в определенный период времени не влечет безусловной обязанности руководителя должника - юридического лица обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом.

С учетом приведенных положений и правовых позиций, того, что после вынесения 22.04.2014 решения о взыскании с ФГУП СМУ-38 ФСИН России задолженности, должником 01.11.2016 был заключен государственный контракт N 513-юр, продолжалась хозяйственная деятельность, должником оплачивались и принимались работы по договорам субподряда, принимая во внимание специфику деятельности должника, суд приходит к выводу о том, что возникновение у ФГУП СМУ-38 ФСИН России задолженности перед ЗАО "Сталепромышленная компания" не являлось критическим моментом, в который должник из-за снижения стоимости чистых активов стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов (не являлось основанием

объективного банкротства должника).

На основании изложенного, суд первой инстанции верно не усмотрел наличие причинно-следственной связи между обманом контрагентов со стороны руководителя должника в виде намеренного умолчания о возникновении признаков банкротства и негативными последствиями для введенных в заблуждение кредиторов, по неведению предоставивших исполнение лицу, являющемуся в действительности банкротом, то есть явно неспособному передать встречное исполнение, в связи с чем, оснований для привлечения Бородюхи Т.П. и ФСИН России к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о признании должника банкротом не имеется.

Вопреки позиций конкурсного управляющего, ФСИН России, ГУФСИН России по Свердловской области судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом нижестоящей инстанции, а также применено надлежащее правовое регулирование спорных правоотношений (статьи 133, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, судом апелляционной инстанции не установлено.

Несогласие заявителей апелляционных жалоб с выводами суда, иная оценка им фактических обстоятельств дела и иное толкование закона не означают допущенной при рассмотрении дела ошибки и не подтверждают существенных нарушений судом норм права, в связи с чем доводы заявителя жалобы признаются необоснованными.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при разрешении спора судом первой инстанции не допущено.

При отмеченных обстоятельствах и с учетом проверки законности и обоснованности судебных актов в пределах доводов апелляционных жалоб, оснований для отмены определения суда от и удовлетворения жалоб у суда апелляционной инстанции не имеется.

При подаче апелляционных жалоб на определения, не перечисленные в подпункте 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 06 июня 2022 года по делу N А60-19560/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.П. Данилова

Судьи

Л.М. Зарифуллина Л.В. Саликова