Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2022 г. N 09АП-79403/22 по делу N А40-258393/2020

г. Москва

23 декабря 2022 г.

Дело N А40-258393/20

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 декабря 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новиковой Е.М.,

судей Семёновой А.Б., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Егоровой Д.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ ТРОН", на решение Арбитражного суда г. Москвы от "27" сентября 2022 года по делу N А40-258393/20, по иску ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ ТРОН" (ИНН 6671170509, ОГРН 1056604047994) к ФГУП "РОССИЙСКАЯ ТЕЛЕВИЗИОННАЯ И РАДИОВЕЩАТЕЛЬНАЯ СЕТЬ" (ИНН 7717127211, ОГРН 1027739456084) третьи лица АО "МСП БАНК" (ИНН: 7703213534), ФБУН ЕМНЦ ПОЗРПП РОСПОТРЕБНАДЗОРА (ИНН: 6658004566), УПРАВЛЕНИЕ РОСПОТРЕБНАДЗОРА ПО СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ (ИНН: 6670083677), ФАУ "ГЛАВГОСЭКСПЕРТИЗА РОССИИ" (ИНН: 7707082071), МИНИСТЕРСТВО СТРОИТЕЛЬСТВА И РАЗВИТИЯ ИНФРАСТРУКТУРЫ СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ (ИНН: 6670225804), АДМИНИСТРАЦИЯ ГОРОДА ЕКАТЕРИНБУРГА (ИНН: 6661004661), ООО "ВЫСОТНИКРАДИОСТРОЙ" (ИНН: 7701201460), ПРАВИТЕЛЬСТВО СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ (ИНН: 6658021579) о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Семенов А.П. по доверенности от 10.01.2022,

от ответчика: Корнеева О.В. по доверенности от 30.03.2021, Амельченко М.Н. по доверенности от 10.12.2020,

от третьих лиц: 1) не явился, извещен, 2) не явился, извещен, 3) не явился, извещен, 4)не явился, извещен, 5) не явился, извещен, 6) не явился, извещен, 7) не явился, извещен, 8) не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания ТРОН" (истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ФГУП Российская телевизионная и радиовещательная сеть" (ответчик) о взыскании 188336297 руб. 14 коп. убытков.

Определением суда от 07.04.2021 к участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, относительно предмета спора, привлечены - ФБУН ЕМНЦ ПОЗРПП РОСПОТРЕБНАДЗОРА), Управление Роспотребнадзора, по Свердловской области, ФАУ "Главгосэкспертиза России", Министерство строительства и развития инфраструктуры Свердловской области, Администрация города Екатеринбурга, ООО "ВЫСОТНИК-РАДИОСТРОЙ", Правительств Свердловский области.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23 ноября 2021 года с ответчика в пользу истца взысканы задолженность в размере 3 500 204 руб. 79 коп., а также расходы по госпошлине в размере 3128 (три тысячи сто двадцать восемь) руб. 33 коп., в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2022 решение изменено, резолютивная часть изложена в следующей редакции: взыскать с ФГУП "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" в пользу ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ ТРОН" задолженность 3 500 204,79 руб., убытки в общем размере 97 253 238,31 руб., расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе в размере 107 590 руб., в остальной части иска отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30.06.2022 решение Арбитражного суда города Москвы от 23 ноября 2021 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2022 года по делу N А40-258393/2020 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Приостановление исполнения постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2022 года по делу N А40-258393/2020, введенное определением Арбитражного суда Московского округа от 24 марта 2022 года, отменено. Возвращено ФГУП "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" с депозитного счета Арбитражного суда Московского округа 97 253 238,31 руб., внесенных по пл. поручению от 2103.2022 N2410 в качестве обеспечения.

При этом суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует проверить все доводы сторон, дать оценку всем представленным доказательствам в их совокупности и взаимной связи, установить обстоятельства с учетом указанных норм права, исходя из которых, принять по делу законный и обоснованный судебный акт.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.09.2022 с РТРС в пользу ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ ТРОН" взыскана задолженность в размере 3 500 204 руб. 79 коп., а также расходы по госпошлине в размере 3128 руб. 33 коп. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ ТРОН" обратилось с апелляционной жалобой, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также нарушением норм материального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Третьи лица в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Представителем истца заявлены ходатайства о проведении повторной судебной экспертизы по вопросу объема выполненных работ и судебной экспертизы по установлению размера упущенной выгоды.

Представители ответчика по ходатайствам возражали, представили письменные возражения, которые приобщены к материалам дела.

Согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение экспертизы относится к праву арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Вопрос о назначении экспертизы либо об отказе в ее назначении разрешается судом в каждом конкретном случае, исходя из обстоятельств дела и имеющейся совокупности доказательств, и при этом суд самостоятельно определяет достаточность доказательств.

Поскольку обстоятельства, входящие в предмет доказывания по настоящему спору, могут быть разрешены на основании представленных в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции считает, что отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайств о назначении по делу судебных экспертиз является правомерным.

По мнению суда апелляционной инстанции, все представленные в материалах дела доказательства оценены судом первой инстанции с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности и взаимной связи надлежащим образом, результаты этой оценки отражены в судебном акте.

Кроме того, ответчик в соответствии со ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не совершил действия по подготовке и обоснованию ходатайства о назначении судебной экспертизы, а именно: не перечисли денежные средства на депозитный счет суда.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в назначении судебных экспертиз. По указанным основаниям отказано в назначении судебных экспертиз и в суде апелляционной инстанции.

Представитель истца заявил ходатайство об отложении судебного заседания для урегулирования спора мирным путем.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения ходатайства.

Рассмотрев указанное ходатайство, апелляционная коллегия считает его не подлежащим удовлетворению.

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для отложения судебного заседания, исходя также из того, что у истца было достаточно времени (учитывая, в том числе повторное рассмотрение спора, период между предварительным заседанием и судебным заседанием в суде апелляционной инстанции при новом рассмотрении) для совершения всех предусмотренных процессуальных действий.

В удовлетворении ходатайства ответчика о вызове в суд эксперта, судебной коллегией отказано, поскольку экспертами дан полный ответ на заданные вопросы в соответствии с законодательством о проведении экспертизы.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, вынести новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Представители ответчика против доводов апелляционной жалобы возражали, просили апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представили отзыв с возражениями по доводам жалобы, отзыв приобщен к материалам дела.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ФГУП "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" (далее - заказчик) и ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ ТРОН" (далее - подрядчик) заключен договор N ДТР-423-19 от 09.10.2018 (далее - договор) на выполнение комплекса строительных работ на объекте капитального строительства "Строительство радиотелевизионной передающей станции (РТПС) в городе Екатеринбурге" (620058, г. Екатеринбург, проспект Космонавтов, д. 99).

В соответствии с п.п. 1.1, 1.2 Договора подрядчик обязался выполнить комплекс строительных работ по возведению радиотелевизионной передающей станции (РТПС) в г. Екатеринбурге (далее - объект) на основании представленной заказчиком проектной и рабочей документации, технического задания (приложение N 1 к договору) и ведомости стоимости работ (приложение N 2 к договору).

Пунктом 3.1 Договора срок выполнения работ по договору установлен 21.12.2020.

В соответствии с п.п. 2.1, 2.7.1 Договора стоимость работ составляет 494 243 220,35 руб., из которых 148 272 966,11 руб. было перечислено истцу в качестве аванса.

В соответствии с актом приема-передачи участка под строительство объекта N 2 от 10.10.2018 истец приступил к выполнению работ, однако 11.02.2020 стороны подписали акт о приостановлении работ по договору на 180 календарных дней.

По истечении указанного срока подрядчик направил заказчику письмо исх.

N 414 от 10.08.2020, в котором сообщил о своей готовности к продолжению работ и одновременно, в связи с сохранением обстоятельств, препятствующих их выполнению, уведомил заказчика о приостановлении работ в порядке ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Письмом исх. N ОА/16442 от 21.09.2020, полученным по электронной почте 22.09.2020, заказчик уведомил подрядчика об одностороннем отказе от исполнения договора.

30.10.2020 строительная площадка с результатами фактически выполненных работ и остатками строительных материалов передана заказчику по акту приема-передачи.

В обоснование исковых требований истец указал, что в связи с расторжением заказчиком договора по основаниям, предусмотренным ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец имеет право на получение оплаты за фактически выполненные работы, компенсацию произведенных затрат и возмещение убытков, причиненных прекращением договора, а именно: 38 461 871 руб. 21 коп. - стоимости фактически выполненных неоплаченных работ; 2 073 224 руб. 83 коп. - стоимости остатков строительных материалов, переданных заказчику; 45 765 714 руб. 92 коп. - затраты подрядчика до приостановления работ, произведенные в целях исполнения договора и не включенные в стоимость фактически выполненных работ; 43 303 363 руб. 59 коп. - затраты подрядчика на содержание строительной площадки и поддержание готовности к выполнению работ после их приостановления; 94 170 447 руб. 40 коп. - упущенная выгода (неполученная прибыль) по договору.

Согласно п.п. 4.21, 4.22 Договора для приемки работ подрядчик направляет заказчику акты о приемке выполненных работ (КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ (КС-3), а заказчик в течение 30 (тридцати) календарных дней проводит проверку и принимает работы.

Письмами исх. N 195 от 28.04.2020, исх. N 395/1 от 28.07.2020 подрядчик направил в адрес заказчика соответствующие акты (КС-2) и справки (КС-3), однако заказчик отказался от приемки, ссылаясь на недостатки выполненных работ и их несоответствие требованиям договора.

В соответствии с п. 4.20 Договора при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков работ или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

С целью урегулирования возникшего спора подрядчик в порядке п. 4.20 Договора организовал проведение строительно-технической экспертизы, о чем уведомил заказчика письмами исх. N 528 от 06.10.2020, исх. N 533 от 08.10.2020, исх. N 546 от 16.10.2020.

Согласно заключению N 70/20д от 20.11.2020, подготовленному ООО "Гильдия Экспертов", стоимость спорной части выполненных работ по договору составляет 38 529 654,59 руб., из которых заказчик должен оплатить за вычетом расходов на устранение несущественных недостатков 38 529 654 руб. 59 коп. - 67 783 руб. 38 коп. = 38 461 871 руб. 21 коп.

24.11.2020 подрядчик направил в адрес заказчика копию заключения от 20.11.2020 с приложением скорректированных по результатам экспертизы актов (КС-2) и справки (КС-3) и повторно предложил принять фактически выполненные работы.

Письмом исх. N ОА/21471 от 04.12.2020 заказчик отказался подписать представленные документы, мотивировав это тем, что стоимость работ не соответствует проектно-сметной документации, объем работ является завышенным, часть работ заказчиком не согласовывалась.

При этом, заказчик признает факт выполнения работ на сумму 19,5 млн. руб.

(с учетом письма исх. N ОА/17625 от 07.10.2020).

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора, инициированный и реализованный истцом, не принес положительного результата, истец обратился в суд с иском.

Спорные отношения, возникшие в связи с исполнением договора, по своей правовой природе являются подрядными, подлежат регулированию общими гражданско-правовыми нормами об обязательствах, специальными положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 сформирована правовая позиция, согласно которой основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Таким образом, при рассмотрении спора о взыскании задолженности за выполненные работы подлежат доказыванию факты выполнения подрядчиком порученных заказчиком работ, их объем и стоимость, а также факт принятия результата работ заказчиком (ответчиком).

С учетом возникшего между сторонами спора по объему и стоимости выполненных работ судом по делу была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам АНО ЭКЦ "СУДТЕХЭКСПЕРТ" (119180, г. Москва, ул. Большая Полянка, дом 51А, офис А3) - Браже А.С., Зеленцову А.А., Подборскому А.Э.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1) Определить объем и стоимость фактически выполненных работ с надлежащим качеством, согласно условиям договора, строительным нормам и правилам?

2) В случае выявления дефектов и недостатков работ, определить являются ли они существенными и неустранимыми?

3) В случае, если выявленные недостатки являются несущественными и устранимыми, определить стоимость устранения данных недостатков? 2

0.07.2021 от экспертной организации поступило экспертное заключение N 391-2.1-77-А40-258393-20-63-1846-31 от 19.07.2021.

Согласно поступившему заключению эксперты АНО ЭКЦ "СУДТЕХЭКСПЕРТ" пришли к следующим выводам.

По первому вопросу: объем фактически выполненных работ с надлежащим качеством, по договору N ДТР-423-18 от 09.10.2018 на выполнение комплекса строительных работ на объекте капитального строительства "Строительство радиотелевизионной передающей станции (РТПС) в городе Екатеринбурге" (620058, г. Екатеринбург, проспект Космонавтов, д. 99) представлен в таблицах N1-11. Общая стоимость фактически выполненных работ с надлежащим качеством, по договору NДТР423-18 от 09.10.2018 года на выполнение комплекса строительных работ на объекте капитального строительства "Строительство радиотелевизионной передающей станции (РТПС) в городе Екатеринбурге" (620058, г. Екатеринбург, проспект Космонавтов, д. 99), составляет: 19 294 015 (девятнадцать миллионов двести девяносто четыре тысячи пятнадцать) рублей 59 коп.

По второму вопросу: выявленные недостатки в части выполнения работ по устройству временной дороги из плит ПДН являются существенными и неустранимыми, так как выявленные дефекты можно устранить только путем замены существующих плит на новые. Иные дефекты, представленные в исследовательской части, являются несущественными и устранимыми. Для их устранения необходимы ремонтно-восстановительные работы.

По третьему вопросу: расчет стоимости ремонтно-восстановительных работ для устранения выявленных дефектов по фактически выполненным работ по договору N ДТР423-18 от 09.10.2018 на выполнение комплекса строительных работ на объекте капитального строительства "Строительство радиотелевизионной передающей станции (РТПС) в городе Екатеринбурге" (620058, г. Екатеринбург, проспект Космонавтов, д. 99), представлен в Приложении N 1 и составляет: 702 848 (семьсот две тысячи восемьсот сорок восемь) рублей 85 коп, включая НДС.

Результаты судебной экспертизы позволяют прийти к выводу о том, что с учетом остатка перечисленного заказчиком аванса, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о взыскании задолженности в размере 3 500 204 руб. 79 коп. (стоимость фактически выполненных работ в размере 19 294 015 руб. 59 коп. - остаток аванса в размере 15 793 810 руб. 80 коп.).

При этом, судом апелляционной инстанции отмечается, что в материалы дела не представлены какие-либо бесспорные доказательства, свидетельствующие о недостоверности указанного заключения эксперта.

Доводы истца относительно выводов судебной экспертизы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку у суда нет оснований не доверять выводам, сделанным по результатам проведенной экспертизы, назначенной в связи с необходимостью в наличии специальных знаний.

Истцом в материалы дела не представлены достаточные достоверные доказательства, опровергающие выводы экспертного заключения, в то время как в соответствии с требованиями ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ссылка истца на внесудебное заключение отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии с п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 г. N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В данном случае суд апелляционной инстанции критически относится к внесудебному заключению, поскольку оно составлено по заказу истца и за соответствующее вознаграждение, при этом эксперт не был предупрежден судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Кроме того, внесудебное заключение не содержит данных об извещении ответчика о проведении экспертизы, в связи с чем не может быть признано допустимым доказательством.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что удовлетворяя исковые требования в части взыскания задолженности в сумме 3 500 204 руб. 79 коп., суд первой инстанции правомерно руководствовался результатами судебной экспертизы.

Проведенная экспертиза дала ответы на поставленные перед экспертным учреждением вопросы.

Согласно ч. 2 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

По смыслу приведенной нормы права повторная экспертиза назначается арбитражным судом в целях устранения сомнений и противоречий в выводах имеющегося экспертного заключения для получения возможности дальнейшей его оценки.

Назначение повторной и дополнительной экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Представленное в дело заключение эксперта соответствует требованиям действующего законодательства; какие-либо сомнения в его обоснованности или противоречия в выводах эксперта отсутствуют.

Само по себе несогласие с заключением эксперта не свидетельствует о какой-либо порочности (недостаточной полноте или ясности) экспертизы и не является основанием для назначения повторной экспертизы.

С учетом изложенного, судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы.

Между тем, судом апелляционной инстанции установлено, что при новом рассмотрении дела судом первой инстанции не было учтено, что после рассмотрения дела судом апелляционной инстанции, ответчик оплатил установленную судами задолженность в полном объеме, что подтверждается платежным поручением от 01.03.2022 N 1725 на сумму 3 500 204,79 руб.

Поскольку ответчик представил доказательства погашения долга в полном объеме, задолженность в сумме 3 500 204,79 руб. не подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

Соответственно, решение суда первой инстанции от 27.09.2022 в части взыскания задолженности подлежит отмене с вынесением по делу нового судебного об отказе в удовлетворении требования о взыскании задолженности.

Кроме того, истцом заявлены требования о взыскании убытков в размере 149 874 425 руб. 93 коп. убытков, возникших в связи с исполнением договора подряда от 09.10.2018 N ДТР-423-18, из которых 55 735 981 руб. 99 коп. реальный ущерб, 94 138 443 руб. 94 коп. упущенная выгода.

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Исходя из положений пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков, возможно при доказанности совокупности нескольких условий: несоответствия действий причинителя вреда закону или договору, вины причинителя вреда, причинной связи между такими действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков. При этом для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов, однако размер убытков устанавливается с определенной степенью разумности и достоверности. Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения исковых требований.

В соответствии с разъяснениями Верховного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 5 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Кодекса).

Таким образом, в соответствии с нормами статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации исковые требования о взыскании убытков подлежат удовлетворению при наличии следующих условий: факт причинения имущественного ущерба (убытков) истцу; обоснование размера причиненного ущерба; противоправное виновное поведение (бездействие) ответчика; прямая причинно-следственная связь между виновным противоправным поведением ответчика и возникшим убытками на стороне истца.

Отсутствие хотя бы одного из указанных элементов исключает возможность привлечения к гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков.

Следовательно, все четыре условия подлежат доказыванию в рамках дел о взыскании убытков.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (п. 2 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пункт 12 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъясняет, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков. Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п. 2 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (п.2 ст. 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Отказывая в удовлетворении требований о взыскании убытков, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что истцом не доказана противоправность поведения ответчика, а также наличие его вины в возникших у истца убытках, а также не установлено причинно-следственной связи между поведением ответчика и убытками истца, размер причиненных истцу убытков также не доказан.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, в соответствии с Распоряжением Правительства РФ от 02.05.2013 N 731-р ответчик должен был обеспечить строительство новой радиотелевизионной передающей станции (РТПС) в г. Екатеринбурге.

Протоколом заседания рабочей группы от 13.07.2015 N 28, подписанным Председателем Правительства Свердловской области Д.В. Паслером, ответчику рекомендовано использовать для строительства один из имеющихся у РТРС участков в г. Екатеринбурге (ул. Гурзуфская, 12а или пр. Космонавтов, 99), поскольку иной земельный участок Свердловская область предоставить не могла.

Письмом от 24.07.2015 N 01-01-72/13827 Губернатор Свердловской области сообщил об организации необходимых мероприятий по строительству станции на пр. Космонавтов. Земельный участок с к/н 66:4210109071:9, расположенный по адресу: Космонавтов, 99 был предоставлен РТРС на основании договора аренды от 03.07.2009 N АЗФ-79-113 сроком до 01.11.2039. На данном земельном участке с 1950-х годов располагаются объекты связи.

05.02.2016 РТРС подписан договор N ДТР-024-16 с ООО "Высотник-Радиострой" на разработку проектной и рабочей документации по объекту капитального строительства "Строительство Радиотелевизионной передающей станции в г. Екатеринбурге". ООО "Высотник-Радиострой" в составе проектной документации разработал раздел "Расчет санитарно-защитной зоны и зоны ограничения застройки".

По заявлению РТРС Министерством строительства и развития инфраструктуры Свердловской области подготовлен Градостроительный план земельного участка (ГПЗУ) от 29.03.2016 с кадастровым номером 66:4210109071:9, в котором указано, что основной вид разрешенного использования земельного участка - связь; какие-либо ограничения к назначению, параметрам и высоте сооружения при проектировании строительства не указаны, информация о высоте как существующих, так и проектируемых объектов капитального строительства на рядом расположенных земельных участках, принадлежащих иным лицам и нанесенных в ГПЗУ, отсутствует.

Министерством строительства и развития инфраструктуры Свердловской области 08.04.2016 по заявлению ЗАО "УралМедьСтрой" подготовлен градостроительный план соседнего с земельным участком РТРС земельного участка, в соответствии с которым на нем возможна жилая застройка этажностью до 16 этажей включительно.

30.08.2016 РТРС получено экспертное заключение N 1275 на проект передающего радиотехнического объекта (ПРТО) "Филиала РТРС "Свердловский ОРТПЦ" Радиотелевизионная передающая станция г. Екатеринбург, пр. Космонавтов, д. 99, утвержденное директором Федерального бюджетного учреждения науки "Екатеринбургский медицинский - научный центр профилактики и охраны здоровья рабочих промышленных предприятий".

04.10.2016 РТРС получено санитарно-эпидемиологическое заключение Управления Федеральной службы по защите прав потребителей и благополучия человека по Свердловской области N 66.01.32.000.Т.002066.10.16, в котором указано, что проектная документация "Расчет санитарно-защитной зоны и зоны ограничения застройки N ДТР-024-16-РР", разработанная ООО "Высотник-Радиострой", соответствует государственным санитарно-эпидемиологическим правилам.

Письмом от 15.11.2016 N 12.1-23/002/233 Администрация г. Екатеринбурга запросила у РТРС информацию по объектам связи, расположенным на территории г. Екатеринбурга, для разработки документов территориального планирования г. Екатеринбурга. По результатам проведенного совещания (16.12.2016) Администрация г. Екатеринбурга повторило запрос.

Письмом от 26.01.2017 N 01-22/110 РТРС предоставило в Администрацию г. Екатеринбурга информацию для внесения сведений в документы территориального планирования о санитарно-защитных зонах и зонах ограничения застройки.

Письмом от 31.03.2017 N 01-22/516 РТРС обратилось в Управление Роспотребнадзора по Свердловской области об установлении защитной зоны, в том числе в отношении проектируемого объекта на пр. Космонавтов, 99.

Письмом от 26.05.2017 N 01-22/1006 РТРС обратилось в Комиссию по подготовке проекта Правил землепользования и застройки г. Екатеринбурга о необходимости внесения информации о санитарно-защитных зонах и зонах ограничения застройки в правила землепользования и застройки, учета их в картах зонирования с целью соблюдения разрешенного использования земельных участков.

Приказом Министерства строительства и развития инфраструктуры Свердловской области от 29.06.2017 N 704-П утверждены Правила землепользования и застройки городского округа - муниципального образования "город Екатеринбург". Сведения о границах зон ограничений объектов РТРС в г. Екатеринбурге были учтены и нанесены на Карту зон с особыми условиями использования территорий.

РТРС получено положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России" от 29.12.2017 N 1483-17/ГГЭ-11132/09 на проектную документацию и результаты инженерных изысканий. Проектная документация соответствует требованиям технических регламентов и иным установленным требованиям.

20.09.2018 РТРС получено разрешение на строительство радиотелевизионной передающей станции (РТПС) в составе технического здания, башни (Н=236 м) и КПП.

09.10.2018 между РТРС (ответчиком) и ООО "Строительная компания ТРОН" (истцом) заключен договор N ДТР-423-18 на выполнение комплекса строительных работ на объекте капитального строительства "Строительство радиотелевизионной передающей станции (РТПС) в г. Екатеринбурге" (620058, г. Екатеринбург, проспект Космонавтов, д.99).

Письмом от 14.12.2018 N 01-22/2993 РТРС уведомило ООО "Екатеринбург-Сити" о строительстве на земельном участке с к/н 66:4210109071:9, расположенном по адресу: Космонавтов, 99, объекта связи и наличии вокруг него зоны с особыми условиями использования территории.

ООО "Екатеринбург-Сити" является собственником земельного участка с к/н 66:41:0109065:67, на котором осуществляется строительство жилого комплекса "Изумрудный бор". Директор ООО "Екатеринбург-Сити" Мордовин Е.В. одновременно является генеральным директором ООО "Специализированный застройщик "УГМК-Космонавтов, 108", которое осуществляет строительство жилых домов.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу, что выполненная проектировщиком ООО "Высотник-Радиострой" проектная документация на объект получила необходимые заключения до того, как изменилось разрешенное использование соседнего земельного участка для строительства жилых домов.

Экспертное заключение N 1275 на проект и санитарно-эпидемиологическое заключение N 66.01.32.000.Т.002066.10.16 были получены 30.08.2016 и 04.10.2016, в то время как Приказ Министерства строительства и развития инфраструктуры Свердловской области N 820-П ЗАО, разрешающий постройку этажности свыше 16 этажей на соседнем земельным участке, граничащем с земельным участком ответчика, издан 25.10.2016. Разрешение на строительство жилого дома (32 этажа) было выдано 22.03.2019, а жилого дома (27 этажей) - 11.06.2019, т.е. после получения ответчиком всех необходимых документов для строительства объекта. Для строительства объекта связи ответчиком было получено разрешение на строительство от 20.09.2018 N RU66302000-1357-2018.

Согласно ч. 1 ст. 51 ГрК РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

В соответствии с ч. 11 ст. 51 ГрК РФ уполномоченный на выдачу разрешений на строительство орган проводит проверку наличия документов, прилагаемых к заявлению; проводит проверку соответствия проектной документации требованиям к строительству объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка; выдает разрешение на строительство или отказывает в выдаче такого разрешения с указанием причин отказа.

Выдав разрешение на строительство объекта связи (РТПС), Министерство строительства и развития инфраструктуры Свердловской областиподтвердило соответствие представленной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и проекту планировки территории и не выявило нарушений требований законодательства.

В свою очередь, решениями Кировского районного суда г. Екатеринбурга от 25.02.2020 по делам N 12-9/2020, N 12-12/2020 (оставлены в силе Свердловским областным судом) рассмотрен вопрос о законности постановлений заместителя главного государственного санитарного врача по Свердловской области о привлечении Министерства строительства и развития инфраструктуры Свердловской области к административной ответственности по ст. 6.3. КоАП РФ. Судом установлено, что Министерством в нарушение законодательства были выданы разрешения на строительство жилых домов (32 этажа и 27 этажей), которые попадают в зону ограничения застройки от строящегося объекта РТРС. Постановления о привлечении Министерства к административной ответственности не отменены.

02.09.2020 вступило в законную силу решение Орджоникидзевского районного суда г. Екатеринбурга от 17.03.2020 по делу N 2а-444/2020, признаны незаконными документы, являвшиеся основанием для строительства РТПС, а именно: экспертное заключение ФБУН "Екатеринбургский медицинский научный центр профилактики и охраны здоровья рабочих промышленных предприятий" от 30.08.2016 N 1275; санитарно-эпидемиологическое заключение Управления Федеральной службы по защите прав потребителей и благополучия человека по Свердловской области от 04.10.2016 N 66.01.32.000.Т.002066.10.16; положительное заключение на проектную документацию на строительство радиотелевизионной передающей станции от 29.12.2017 N 1483-17/ГГЭ-11132/09, выданное ФАУ "Главное управление государственной экспертизы"; разрешение на строительство от 20.09.2018 NRU66302000-1357-2018, выданное Министерством строительства и развития инфраструктуры Свердловской области.

Судебный акт был мотивирован нарушением строительством РТПС прав граждан, купивших квартиры по договору участия в долевом строительстве в 20 этажном и 32 этажном жилых домах на земельном участке с кадастровым номером 66:41:0109065:67; указанные документы признаны судом несоответствующими нормам законодательства в области санитарно-эпидемиологического благополучия населения и градостроительного законодательства.

Признание незаконными документов, являвшихся основанием для строительства РТПС, послужило причиной направления ответчиком в адрес истца письма от 21.09.2020 N ОА/16442 о прекращении договорных отношений, поскольку строительство объектов капитального строительства без разрешения на строительство является незаконной деятельностью и влечет ответственность, предусмотренную ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

При этом, согласно п. 1 ст. 416 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает.

В п. 36-37 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" разъяснено, что в соответствии с п. 1 ст. 416 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность стороны прекращается в силу объективной невозможности исполнения, наступившей после возникновения обязательства и имеющей неустранимый (постоянный) характер. По смыслу ст. 416 Гражданского кодекса Российской Федерации невозможность исполнения является объективной, когда по обстоятельствам, независящим от воли или действий должника, у него отсутствует возможность в соответствии с законом или договором исполнить обязательство как лично, так и с привлечением к исполнению третьих лиц.

При этом, судом первой инстанции обоснованно был принят во внимание вывод, содержащийся на стр. 16-17 решения Орджоникидзевского районного суда г. Екатеринбурга от 17.03.2020, о незаконности экспертного заключения ФБУН "Екатеринбургский медицинский научный центр профилактики и охраны здоровья рабочих промышленных предприятий" от 30.08.2016 N 1275 и санитарно-эпидемиологического заключения Управления Федеральной службы по защите прав потребителей и благополучия человека по Свердловской области от 04.10.2016 N 66.01.32.000.Т.002066.10.16, но судом не устанавливалось лицо, чьи действия/бездействия привели к сложившейся ситуации.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 АПК РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Преюдициальное значение для настоящего судебного дела имеет только установленный решением Орджоникидзевского районного суда г. Екатеринбурга от 17.03.2020 факт незаконности разрешительных документов для строительства РТПС.

Вина и противоправные действия/бездействия со стороны ответчика судом общей юрисдикции не установлены.

Подготовленная для строительства РТПС проектная документация в соответствии с требованиями действующего санитарно-эпидемиологического законодательства прошла необходимые экспертизы.

Согласно ст. 1 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" (далее - Федеральный закон N 52-ФЗ) санитарно-эпидемиологическим заключением является документ, удостоверяющий соответствие или несоответствие санитарно-эпидемиологическим и гигиеническим требованиям факторов среды обитания, условий деятельности юридических лиц, граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, а также используемых ими территорий, зданий, строений, сооружений, помещений, оборудования, транспортных средств.

В соответствии с ч. 2 ст. 42 Федерального закона N 52-ФЗ санитарно-эпидемиологические заключения даются главными государственными санитарными врачами или их заместителями на основании результатов санитарно-эпидемиологических экспертиз, расследований, обследований, исследований, испытаний и иных видов оценок соблюдения санитарно-эпидемиологических и гигиенических требований.

Порядок подготовки и оформления санитарно-эпидемиологических заключений на передающие радиотехнические объекты предусмотрен "МУ 4.3.2320-08. 4.3. Методы контроля. Физические факторы. Порядок подготовки и оформления санитарно-эпидемиологических заключений на передающие радиотехнические объекты. Методические указания", утвержденные Роспотребнадзором 22.01.2008 (далее - Методические указания МУ 4.3.2320-08).

Согласно п. 3.5 Методических указаний МУ 4.3.2320-08 применительно к положениям п. 3.8 СанПиП 2.1.8/2.2.4.1190-03 и п. 3.8 СанПиН 2.1.8/2.2.4.1383-03 санитарно-эпидемиологические заключения на ПРТО выдаются только управлениями Роспотребнадзора по субъектам Российской Федерации, на территории которых находятся конкретные ПРТО, на основании результатов санитарно-эпидемиологической экспертизы.

Санитарно-эпидемиологическая экспертиза по ПРТО осуществляется центрами гигиены и эпидемиологии в субъектах Российской Федерации, организациями, аккредитованными в установленном порядке, экспертами (пункт 3.6. Методических указаний МУ 4.3.2320-08).

В силу пункта 3.16 Методических указаний МУ 4.3.2320-08 Управления Роспотребнадзора имеют право мотивированного письменного отклонения экспертных заключений в случае неполноты проведенной санитарно-эпидемиологической экспертизы или несоответствия ее результатов исходным данным.Санитарно-эпидемиологические заключения выдаются Территориальными управлениями Федеральной службы в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека в субъектах Российской Федерации на основании результатов санитарно-эпидемиологической экспертизы (пункт 3.8 СанПиН 2.1.8/2.2.4.1383-03).

Вступившим в законную силу решением Орджоникидзевского районного суда г. Екатеринбурга от 17.03.2020 по делу N 2а-444/2020 экспертное заключение от 30.08.2016 N 1275 и санитарно-эпидемиологическое заключение от 04.10.2016 признаны незаконными. Судом указано на несоответствие проектной документации, являвшейся объектом заключений, требованиям пункта 3.17 СанПиН 2.1.8./2.2.4.1383-03, пункта 3.16 СанПиН 2.1.8/2.2.4.1190-03.

Довод истца, что обязанность проведения расчетов санитарно-защитных зон и зон ограничения застройки возложена на владельцев объектов радиосвязи, то есть непосредственно на ответчика, приводится без учета указанных положений СанПиН и других нормативных документов. В нормативных документах прямо названы органы (организации), которые наделены публичной функцией по защите населения от негативного воздействия различного рода объектов. Ответчик, получив надлежащие документы (экспертное заключение ФБУН "Екатеринбургский медицинский научный центр профилактики и охраны здоровья рабочих промышленных предприятий" от 30.08.2016 N 1275 и санитарно-эпидемиологическое заключение Управления Роспотребнадзора по Свердловской области от 04.10.2016 N 66.01.32.000.Т.002066.10.16) добросовестно полагал, что им выполнены требования законодательства в полном объеме, а произведенный им расчет зоны ограничения застройки сделан верно, права граждан не нарушает.

В данном случае суд пришел к выводу, что ответчиком предприняты все возможные меры для соблюдения установленных законом требований при строительстве РТПС; проектная документация для строительства РТПС была проверена органами, осуществляющими публичные полномочия; документы, являвшиеся основанием для строительства РТПС, признаны незаконными по независящим от ответчика основаниям и обстоятельствам. Помимо этого, ответчик неоднократно обращался в государственные и муниципальные органы с просьбой учитывать информацию об объектах связи при осуществлении ими своих полномочий, а также уведомлял о наличии зоны с особыми условиями использования территории собственника земельного участка, смежного с земельным участком, предоставленным для строительства РТПС.

В соответствии со ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Пункт 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъясняет, что требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий. Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

Пункт 15.1. договора предусматривает, что стороны освобождаются от ответственности за частичное или полное неисполнение обязательств по договору, если причиной такого неисполнения являются обстоятельства непреодолимой силы, в том числе акты государственных органов власти и управления и иные события, при которых выполнение обязательств по договору становится невозможным.

Указанное свидетельствует об отсутствии со стороны ответчика противоправного поведения и вины в возникших у истца убытках, причинной связи между поведением ответчика и убытками истца.

Кроме того, по отдельным требованиям недоказанными являются размер убытков, а также и (или) наличие причинно-следственной связи.

В отношении требования о взыскании 2 073 224 руб. 83 коп. стоимости строительных материалов отсутствует причинно-следственная связь между действиями РТРС и возникшими у Строительной компании убытками, необоснован размер данного требования.

В соответствии со статьей 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указывается цена подлежащей выполнению работы или способ ее определения. При этом цена договора складывается из двух составляющих: компенсация издержек подрядчика и причитающегося ему вознаграждения (п. 2 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По общему правилу обязанность обеспечения строительства материалами, в том числе деталями, конструкциями, оборудованием, несет подрядчик (п. 1 ст. 745 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом, заявляя о компенсации таких затрат истец надлежащих доказательств по несению расходов на приобретение материалов и оборудования в материалы дела не представил, равно как и доказательств использования указанных материалов на заявленную сумму при выполнении работ.

Согласно ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Вопреки позиции истца, акт приема-передачи строительной площадки от 30.10.2020 подтверждает только факт передачи ответчику строительной площадки и сам по себе новых обязательств не порождает. Ответчик письмами от 25.12.2020 N 1-22/2996/1 (том 19 л.д.94-95), от 21.01.2021 N 01-22/96 (том 19 л.д. 97-98) просил истца освободить строительную площадку, в том числе указывал причины, по которым остатки строительных материалов не могут быть приняты ответчиком, к которым в частности относится отсутствие их потребительской ценности. Кроме того, в материалы дела не представлены документы, подтверждающие качество и цену оставленных на строительной площадке материалов. УПД N 39 от 30.10.2020 подписан самим истцом, противоречит Акту приема-передачи строительной площадки, поэтому не может являться доказательством стоимости оставленных на строительной площадке материалов.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела документы, представленные истцом в подтверждение требования о взыскании убытков, суд апелляционной инстанции приходит к выводам, что указанный документы не подтверждают приобретение строительных материалов именно в рамках заключенного между сторонами договора, а также факт использования ответчиком материалов при выполнении строительных работ на спорном объекте.

Доказательств передачи строительных материалов ответчику в дело не представлено.

В этой связи у ответчика отсутствовали обязательства по компенсации стоимости строительных материалов.

Требование о взыскании 11 687 159 руб. 55 коп. стоимости расходов, понесенных за предоставление банковской гарантии: 10 431 917 руб. 18 коп. - комиссии АО "МСП Банк" за предоставление банковской гарантии и 1 255 242 руб. 47 коп. - вознаграждения АО "Корпорация "МСП" за предоставление независимой гарантии также не подлежит удовлетворению на основании следующего.

Как установлено судом, Банковская гарантия от 19.09.2018 выдана со сроком до 22.01.2021 (том 2 л.д. 49-50), договор, для обеспечения которого была выдана Банковская гарантия, прекратил свое действие 07.10.2020, досрочное прекращение обеспеченного обязательства и соответственно банковской гарантии влечет обязанность банка возвратить деньги за оставшийся срок (определение Верховного Суда РФ от 16.03.2022 N 305-ЭС21-27454 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 04.10.2021 по делу N А40-102220/2020, постановление Арбитражного суда Московского округа от 10.12.2021 N Ф05-30507/2021 по делу N А40-90126/2021).

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что платежным поручением от 07.12.2020 N 64 ответчику выплачена сумма в размере 131 604 919 руб. 83 коп., поскольку истец отказался после прекращения договорных отношений вернуть аванс, превышающий стоимость принятых работ, то есть было удовлетворено требование по гарантии.

Оплата АО "Корпорация "МСП" вознаграждения за предоставление независимой гарантии в размере 1 255 242 руб. 47 коп. была осуществлена 19.12.2018 платежным поручением (том 2 л.д. 60), т.е. уже после получения Банковской гарантии (19.09.2018) и заключения договора с ответчиком (09.10.2018), т.е. не связано с требованиями ответчика к Банковской гарантии, и возложение его на ответчика необоснованно.

Требование о взыскании 12 192 066 руб. 86 коп. стоимости разработки деталировочных чертежей металлических конструкций (КМД) для изготовления башни, уплаченной им по договору от 14.11.2018 N 3239 (том 2 л.д.61 (оборот)-65) не подлежит удовлетворению, поскольку данные работы входили в предмет договора, при этом обязательство не было выполнено Строительной компанией надлежащим образом: чертежи не были переданы в полном объеме, часть чертежей предоставлена в нечитаемом виде, что следует из дополнительного соглашения от 28.10.2020 N 4 к договору от 14.11.2018 N 3239 (том 2 л.д.71-73), акта от 29.09.2020 N 852 (том 2 л.д.70), писем от 23.10.2020 исх. N б/н (том 2 л.д.74), от 04.12.2020 N ОА/21471 (том 21 л.д.81-82).

При этом, суд пришел к выводу, что истцом не представлено надлежащих доказательств того, что стоимость чертежей была согласована ответчиком.

Письмами от 15.11.2018 N 04-32/2654, от 29.11.2018 N 01-22/2798 РТРС согласовало ООО "НТЗМК" в качестве завода на изготовление АМС Н=236 метров, подтвердило полномочия филиала на согласование заключения истцом субподрядного договора, а также просило направить в его адрес копию заключенного с субподрядчиком договора, из чего следует, что на момент направления истцу писем от 15.11.2018 N 04-32/2654, от 29.11.2018 N 01-22/2798 РТРС копией субподрядного договора не располагало, согласовать либо отказать в согласовании его условий возможности не имело, равно как и не имело полномочий для вмешательства в правоотношения истца с субподрядной организацией.

Требование о взыскание иных затрат, возникших у истца до приостановки работ по договору (16 763 994 руб. 88 коп.): на консультирование и корректировку сметной документации в размере 90 000 руб., на выполнение работ по контролю за выполнением строительных работ на объекте - 1 977 866 руб. 36 коп., на юридические услуги - 11 553 руб. 59 коп., на автоуслуги и материалы от ООО "АвтоСтройКомлект" - 1 415 544 руб. 82 коп., на оплату административного штрафа - 100 000 руб., на командировку (Бабич В.В.) - 6 100 руб., на вывоз промышленных отходов - 17 280 руб., на аренду оборудования - 81 490 руб., на аренду оборудования и приобретение материалов - 11 258 руб. 40 коп., на аренду ямобура - 92 200 руб., на вывоз и утилизацию мусора - 50 000 руб., на изготовление знаков, наклеек, печати - 1 864 руб., на геодезическое сопровождение - 174 000 руб., на механическое соединение арматуры - 29 587 руб. 91 коп., на испытания строительных материалов - 158 000 руб., на контроль качества уплотнения грунтов - 75 900 руб., на медосмотр работников - 14 660 руб., на освидетельствование котлованов - 370 731 руб. 24 коп., на перемотку электрического двигателя - 11 760 руб., на пневматическое испытание трубопровода - 5 000 руб., на проверку и ремонт оборудования - 10 300 руб., на субподрядные работы - 10 000 руб., на услуги спецтехники - 6 020 849 руб. 99 коп., на материалы - 5 971 418 руб. 57 коп., командировочные расходы - 56 630 руб. не подлежат удовлетворению в силу ст. 704, 709, 729 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 2.1, 2.2 договора (в редакции дополнительного соглашения от 29.04.2019 N 2), поскольку вошли в цену договора и были оплачены РТРС в составе принятых работ.

Кроме того, истцом не доказано, что указанные затраты, напрямую связаны с договором ответчика. Ответчиком представлена информация с сервиса Контур.Фокус, согласно которой истец в период 2018-2020 годы (том 20 л.д.1-6) являлся исполнителем как минимум по 17 контрактам (договорам), заключенным на основании Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". Данные сведения истцом не опровергнуты. Так, представленные документы в обоснование затрат на юридические услуги, на автоуслуги и материалы, аренду оборудования, на изготовление знаков, наклеек, печати, на механическое соединение арматуры, медицинский осмотр работников, на перемотку электрического двигателя, на услуги спецтехники, на командировку не содержат какой-либо привязки к договору, заключенные с ответчиком.

В отношении требования о взыскании стоимости расходов на аренду (лизинг) спецтехники в размере 4 488 337 руб. 39 коп. недоказанными являются причинно-следственная связь между действиями РТРС и понесенными истцом расходами, а также сам факт наличия вреда.

Из представленных в материалы дела документов (том 18 л.д. 9, том 20 л.д. 1-6, 9-21, 34, 35) следует, что в период ноябрь 2019 г. - сентябрь 2020 г. истец являлся исполнителем как минимум по 4 контрактам (договорам).

При этом, истцом не представлено доказательств, что лизинговые платежи за период простоя являются расходами, которые истец произвел для восстановления нарушенного права (реальный ущерб), а также не являются неполученными доходами, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право было бы нарушено (упущенная выгода).

Между исполнением обязательств по внесению лизинговых платежей и действиями ответчика причинной связи не имеется. Истец обязан был производить платежи согласно графику лизинговых платежей, соответственно, исполнение обязательств по договору лизинга не зависит от фактического использования предмета лизинга в предпринимательской деятельности, поэтому не может быть переложено на ответчика.

В указанном случае истец, осуществляющий предпринимательскую деятельность в области строительства, заключая договоры выкупного лизинга, не понес каких-либо неблагоприятных последствий, поскольку приобретал профильный актив. Каких-либо доказательств того, что предметы лизинга представляют собой специфическое оборудование, пригодное исключительно для выполнения работ по спорному договору, в материалы дела не представлено, как и не представлено доказательств того, что в период приостановки работ по договору спецтехника не использовалась (не могла быть использована) истцом на других проектах.

Требование о взыскании расходов на оплату труда в размере 7 486 941 руб. 38 коп. не подлежит удовлетворению, поскольку предъявляемые к взысканию затраты не могут квалифицироваться как убытки по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. ст. 2, 22, 136 Трудового кодекса Российской Федерации выплата заработной платы является обязанностью работодателя, возникающей в результате заключения трудового договора между работником и работодателем, т.е. относится к сфере трудовых отношений.

Согласно ст. 129 Трудового кодекса Российской Федерации заработная плата (оплата труда работника) - вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).

В силу положений ст. 155 Трудового кодекса Российской Федерации при невыполнении норм труда, неисполнением трудовых (должностных) обязанностей по причинам, не зависящим от работодателя и работника, за работником сохраняется не менее двух третей тарифной ставки, оклада (должностного оклада), рассчитанных пропорционально фактически отработанному времени.

Таким образом, расходы по оплате труда являются обязанностью работодателя, так как являются оплатой выполнения сотрудниками их должностных обязанностей.

Данные расходы являются для истца не убытками в смысле ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, а условно-постоянными расходами.

В данном случае, истцом не представлено доказательств, что у него возникли какие-либо дополнительные расходы по оплате труда (сверхурочные, командировочные и т.п.), помимо расходов, которые он несет в процессе обычной хозяйственной деятельности.

Из материалов дела не следует, что истец не понес какие-либо дополнительные или повышенные расходы, кроме тех, которые запланированы и предполагаются. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Также не подлежит удовлетворению требование о взыскании расходов на охрану объекта в размере 717 360 руб.

Из писем от 12.03.2020 N 118, от 19.03.2020 N 01-22/538, от 20.03.2020 N 01-22/563, от 20.03.2020 N 135, от 03.09.2020 N 01-22/1990, от 05.10.2020 N ОА/17298, от 06.10.2020 N 527 (том 23 л.д. 44 - 50) следует, что РТРС неоднократно обращалось к Строительной организации с требованием передать строительную площадку.

Ссылки истца на ст. 359 и ст. 712 Гражданского кодекса Российской Федерации несостоятельны. Пункт 1 ст. 359 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику, вправе, в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков, удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.

Статья 712 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает право подрядчика удерживать имущество заказчика до оплаты заказчиком определенных сумм. Поскольку платежным поручением от 25.10.2018 N 16471 ответчиком был перечислен истцу аванс по договору в размере 148 272 966,11 руб., стоимость выполненных истцом работ не превышала размер полученных денежных средств, соответственно правового основания для удержания строительной площадки у истца не имелось.

Требование о взыскании расходов на содержание нежилых помещений в размере 326 897 руб. 10 коп. не подлежит удовлетворению, поскольку они также не являются убытками по смыслу ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из представленных истцом в материалы дела документов следует, что на период выполнения работ по договору истец заключил с ответчиком отдельные договоры на аренду помещений, а также на возмещение коммунальных затрат в отношении данных помещений.

Согласно п. 2.2. договора подряда (в редакции дополнительного соглашения от 29.04.2019 N 2), цена договора включает в себя все налоги и сборы, любые другие издержки Подрядчика, связанные с выполнением договора, а также затраты на возведение и разборку титульных временных зданий и сооружений и производство работ в зимнее время, то есть все затраты, которые пришлись на период выполнения работ по договору и связаны с выполнением этих работ, входят в стоимость выполненных работ и не подлежат дополнительной оплате.

Относительно требования о взыскании упущенной выгоды в размере 94 138 443 руб. 94 коп. следует отметить следующее.

В пунктах 2, 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества. Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, кроме указанных выше элементов, которые подлежат доказыванию при обращении в суд с требованием о взыскании убытков (вина, противоправное поведение должника, размер убытков, причинно-следственная связь), дополнительно для взыскания упущенной выгоды следует установить реальную возможность ее получения в заявленном размере при обычных условиях гражданского оборота. Соответственно, кредитор должен доказать, что допущенное должником нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

Заключение договора подряда не может в безусловном порядке гарантировать получение прибыли, поскольку положительный результат производственной деятельности подрядчика не может быть гарантирован заказчиком и зависит от множества факторов, к числу которых относятся, в том числе производственные мощности, сырьевые и трудовые ресурсы истца, способность вовремя и в полном объеме выполнить свои обязательства. Отказ ответчика от договора должен быть единственным препятствием для получения истцом прибыли, и ее получение не должно зависеть от производственной деятельности и добросовестности иных лиц.

Возмещение упущенной выгоды должно обеспечивать восстановление нарушенного права потерпевшего ровно до того положения, которое существовало до момента нарушения права. При этом возмещение упущенной выгоды не должно обогащать потерпевшего (определение Верховного Суда РФ от 30.11.2010 N 6-В10-8).

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно подтвердить совершение им конкретных действий, направленных на извлечение доходов, которые им не были получены только в связи с допущенным должником нарушением, являющимся единственным препятствием, не позволившим получить доход (постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.02.2022 по делу N А40-76344/2021, постановление Арбитражного суда Московского округа от 12.02.2021 по делу N А40-285188/2019, постановление Арбитражного суда Московского округа от 23.08.2021 по делу N А40-197118/2020).

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Однако в материалах дела отсутствуют доказательства совершения приготовлений для получения выгоды (п.4 ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации) и в целом не подтвержден факт несения ответчиком убытков в виде упущенной выгоды.

Представленное в материалы дела экспертное заключение ООО "СвиссАппрэйзал энд Консалтинг" от 28.01.2021 N 20-25407 нельзя признать достоверным доказательством, подтверждающим как сам факт наличия у истца убытков в виде упущенной выгоды, так и подтверждающим их размер.

Из таблицы 1 "Расчет экономии на приобретаемом оборудовании" (стр. 35-46 заключенияООО "СвиссАппрэйзал энд Консалтинг" от 28.01.2021 N 20-25407)следует, что если бы договор был выполнен, то оборудование истцом было бы закуплено не за 139 107 728,41 руб. (как это предусмотрено в смете), а за 108 524 672,85 руб., т.е. экономия истца на оборудовании была бы 30 583 055,56 руб. В Таблице 1 приведено сравнение сметной стоимости оборудования и стоимости оборудования, указанного в письме АО "Прима Телеком" от 08.10.2018N 60/М.

При этом в письме от 08.10.2018 N 60/М имеется указание, что данное коммерческое предложение действительно до 31.03.2019, поэтому суд соглашается с ответчиком, что при проведении экспертизы в январе 2021 года не могут быть использованы цены из письма от 08.10.2018 как актуальная рыночная цена оборудования.

Кроме того, судом принято во внимание, что экспертами в Таблице N 1 по позициям 58, 62, 63, 64, 65, 69, 73, 74, 75, 76, 143, 144, 145, 149, 152, 153, 154, 158, 161, 162, 163, 167, 170, 171, 172, 176, 179, 180, 181 не заполнена графа "стоимость оборудования по прайсам". Эксперты заполнили графу "цена по прайсу" за единицу оборудования, но общую стоимость (цена, умноженная на количество единиц оборудования) не рассчитали. Таким образом, эксперты уменьшили итоговую стоимость оборудования по прайсам, хотя при расчете стоимости оборудования по договору данные позиции учтены.

Также судом установлено, что проектной документацией была предусмотрена установка на объекте широкополосной антенной системы "UTV-01/32 (8x4) (4 панели 8 этажей) 4 1/2"2 входа" по цене 5 333 980 руб. (позиция 77 в Таблице N 1) и широкополосной антенной системы "UTV-01/16 (4x4) (4 панели 4 этажа) 4 1/2" 1 вход" по цене 2 889 160 руб. (позиция 85 Таблицы N 1).

Однако эксперты считают возможным заменить широкополосные антенные системы на похожие системы производства АО "Прима Телеком", технические характеристики которых не являются тождественными (стр. 74 Экспертного заключения). Разница в стоимости двух обозначенных позиций составила 3 млн рублей. Замена каких-либо позиций оборудования без согласия заказчика невозможна. Ответчик не давал своего согласия на изменение данных позиций.

В соответствии со ст. 710 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ. В договоре подряда может быть предусмотрено распределение полученной подрядчиком экономии между сторонами.

В п. 2.4. договора предусмотрено, что не является экономией выполнение подрядчиком меньшего по сравнению с предусмотренным договором объема работ, уменьшение расходов в связи с применением более дешевого по сравнению с предусмотренным настоящим Договором и сметой строительного материала и/или оборудования. На основании изложенного, рассчитанная экспертами упущенная выгода как экономия подрядчика при покупке более дешевого оборудования не является для него упущенной выгодой (прибылью по договору) и не может быть взыскана с ответчика.

Также судом было учтено, что выводы эксперта об экономии на приобретаемые металлоконструкции были необоснованно сделаны без учета уточнения веса металлоконструкций, а также экспертом исключена из расчета упущенной выгоды сумма налога на добавленную стоимость, при этом реализации работ и услуг не произошло (п. 1 ст. 39, п.1 ст. 146 НК РФ), в связи с чем суд пришел к выводу, что экспертное заключение ООО "СвиссАппрэйзал энд Консалтинг" от 28.01.2021 N 20-25407 не может являться доказательством наличия у истца упущенной выгоды в заявленном размере.

При таких обстоятельствах, установив отсутствие достаточных доказательств, свидетельствующих о том, что действия ответчика явились единственным препятствием, не позволившим истцу получить упущенную выгоду, учитывая, что истцом не доказано наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и убытками заявителя, а также принимая во внимание, что истцом не доказан размер неполученного дохода и размера убытков, суд апелляционной инстанций приходит к выводу о том, что оснований для удовлетворения исковых требований в части взыскания убытков у суда первой инстанции не имелось.

При таких обстоятельствах суд считает не подлежащими удовлетворению в полном объеме исковые требования в части взыскания убытков.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции следует отменить в части взыскания задолженности, в удовлетворении исковых требований в указанной части отказать. В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 27.09.2022 оставить без изменения.

Все доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения суда первой инстанции, которым дана надлежащая оценка. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у Девятого арбитражного апелляционного суда не имеется.

Доводы заявителя апелляционной жалобы об обратном основаны на переоценке представленных в дело доказательств. Иное толкование заявителем положений гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

Расходы по оплате государственной пошлины подлежат распределению в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.09.2022 по делу N А40-258393/20 отменить в части удовлетворения исковых требований о взыскании задолженности в размере 3500204 (три миллиона пятьсот тысяч двести четыре) руб. 79 коп.

В удовлетворении исковых требований в указанной части отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 27.09.2022 оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.М. Новикова

Судьи

Е.Е. Кузнецова А.Б. Семёнова