Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2023 г. N 09АП-81992/22 по делу N А40-112260/2022

г. Москва

20 января 2023 г.

Дело N А40-112260/22

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 января 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мартыновой Е.Е.,

судей: Верстовой М.Е., Сергеевой А.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кулиш А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "МОНТАЖНО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ МАЯК" и Федерального

государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования

"РОССИЙСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ СПОРТА "ГЦОЛИФК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.10.2022 по делу N А40-112260/22

по иску " Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения

высшего образования "РОССИЙСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ СПОРТА "ГЦОЛИФК"(ИНН

7719022052, ОГРН 1033801535382 )

к ПАО "СОВКОМБАНК" (ИНН 4401116480, ОГРН 1144400000425 )

третье лицо: ООО "МОНТАЖНО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ МАЯК"

о взыскании суммы банковской гарантии,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Ковальчук В.В. по доверенности N 4611-71-338/3722 от 10.11.2022, Кротова Т.А. по доверенности N 4612-71-339/3721 от 10.11.2022;

от ответчика: Савастлеев А.А. по доверенности N 739F от 18.10.2022;

от третьего лица: Богма С.А. по доверенности б/н от 11.07.2022;

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "РОССИЙСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ СПОРТА "ГЦОЛИФК" (далее - истец, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к публичному акционерному обществу "СОВКОМБАНК" (далее - ответчик, Банк) о взыскании суммы банковской гарантии в размере 26 004 785 руб. 49 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) привлечено - ООО "МОНТАЖНОСТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ МАЯК" (далее - третье лицо, Общество).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.10.2022 по делу N А40-112260/22 в удовлетворении заявленных исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец и третье лицо обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

В своей жалобе истец просит отменить решение суда первой инстанции и вынести по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные исковые требования в полном объеме.

Третье лицо в своей жалобе просит внести изменения в мотивировочную часть решения, указав на необоснованность размера требований Учреждения по выплате Банковской гарантии в добровольном порядке удовлетворенных Банком.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель Учреждения доводы своей апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить по изложенным в жалобе основаниям. Возражал против удовлетворения апелляционной жалобы третьего лица. Представил письменные пояснения на жалобу, которые приобщены к материалам настоящего дела.

Представитель третьего лица доводы своей апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции изменить по изложенным в жалобе основаниям. Возражал против удовлетворения апелляционной жалобы истца. Представил письменные пояснения на жалобу, которые приобщены к материалам настоящего дела.

Представитель ответчика возражал против требований апелляционных жалоб, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Представил письменные пояснения на апелляционную жалобу истцу, которые приобщены к материалам настоящего дела.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы апелляционных жалоб, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке, предусмотренном ст.ст. 266,268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не находит оснований для отмены или изменения судебного акта по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 12 января 2022 года между Федеральным государственным бюджетным образовательным учреждением высшего образования "Российский государственный университет физической культуры, спорта, молодежи и туризма (ГЦОЛИФК)" (РГУФКСМиТ) (Заказчиком) и Обществом с ограниченной ответственностью "Монтажно- Строительное Управление МАЯК" (Исполнителем) был заключен Контракт N 21354001-А на оказание услуг по комплексному обслуживанию и эксплуатации зданий, инженерного К оборудования, коммуникаций РГУФКСМиТ в 2022 году Идентификационный код закупки (ИКЗ): 211771902205277190100100310018110244 (далее - Контракт), в соответствии с условиями которого (п. 8.1., 8.2., 8.3. Контракта):

- 8.1. Обеспечение исполнения контракта может быть представлено в виде безотзывной банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ или внесением денежных средств на указанный ранее в извещении открытого конкурса Заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими Заказчику, в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией открытого конкурса.

- 8.2. Обеспечение исполнения обязательств по контракту предоставляется на весь объем предусмотренных контрактом обязательств.

- 8.3. Заказчиком принято к сведению, что Исполнитель внес обеспечение исполнения настоящего Контракта на сумму 28121 388 руб. 69 коп., что составляет 22,5% от начальной максимальной иены Контракта, в форме безотзывной банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона N 44- ФЗ, или внесением денежных средств на указанный Заказчиком счет.

Банковская гарантия N 2090784 от 29.12.2021 года (далее - "банковская гарантия"), выданная Публичным акционерным обществом "Совкомбанк" (Гарантом), была представлена Принципалом (ООО "Монтажно-Строительное Управление МАЯК") в качестве обеспечения исполнения Контракта на оказание услуг по комплексному обслуживанию и эксплуатации зданий, инженерного оборудования, коммуникаций РГУФКСМиТ в 2022 году.

ПАО "Совкомбанк" обязался на условиях, указанных в банковской гарантии выплатить Бенефициару, указанному в п. 1 банковской гарантии, по его требованию денежную сумму в пределах, указанных в п. 1 банковской гарантии, в случае неисполнении или ненадлежащего исполнения Принципалом, указанным в п. 1 банковской гарантии, своих обязательств по контракту, который будет заключен между Принципалом и Бенефициаром по итогам закупки, опубликованной на Официальном сайте ЕИС (номер извещения: 0373100076221000013, предмет: оказание услуг по комплексному обслуживанию и В эксплуатации зданий, инженерного оборудования, коммуникаций РГУФКСМиТ в 2022 году, Идентификационный код закупки (ИКЗ): 211771902205277190100100310018110244.

Сумма банковской гарантии составила 28 121 388,69 рублей 69 копеек.

Срок банковской гарантии: с 29.12.2021 года по 31.01.2023 года включительно.

10 марта 2022 года Истцом было предъявлено Банку Требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской v гарантии N 2090784 от 29.12.2021 года (исх. N 879-69-110/542 от 04.03.2022) в размере 28 121 388, рублей 69 копеек. т.е. в течение срока действия гарантии.

Обращаясь в суд с настоящими требованиями, истец указал, что требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии N 2090784 от 29.12.2021 года было предъявлено Бенефициаром в установленные сроки, с соблюдением всех необходимых условий.

Однако, в установленные банковской гарантией сроки (в течение 5 рабочих дней с даты получения требования), т.е. до 18 марта 2022 года Гарантом, в нарушение пункта 4 банковской гарантии и статьи 375 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), не было удовлетворено требование Бенефициара об осуществлении выплаты. 4 Уведомления о приостановке платежа от Гаранта Бенефициару не поступало.

Отказ Гаранта в удовлетворении предъявленного Требования об осуществлении выплаты в установленные сроки Бенефициару также направлен не был. После истечения срока уплаты по требованию, установленному банковской гарантией, 01 апреля 2022 года, на счет Бенефициара (РГУФКСМиТ) поступили денежные средства в размере 3 749 518 рублей 50 копеек.

Плательщиком в платежном поручении указан: Филиал "Корпоративный" ПАО "Совкомбанк". В назначении платежа указано: "Оплата по БГ 2090784 от 29.12.2021 г. Неисполнение обязательств по контракту N 21354001-А от 12.01.2022". 07.04.2022 г. от ПАО "Совкомбанк" по электронной почте была получена сканкопия Уведомления Исх. N 115191719 от 01.04.2022 г. об отказе в платеже по требованию. Оригинал Уведомления Истцу (Бенефициару) не поступал.

Согласно указанному Уведомлению Гарант самостоятельно произвел контррасчет суммы, подлежащей оплате, и установил ее в размере 3 749 518,50 рублей, а в остальной части суммы в уплате по банковской гарантии отказал с ссылкой на п. 1 ст. 361 ГК РФ.

Ответчиком не были соблюдены сроки, установленные Гражданским кодексом Российской Федерации для ответа Гаранта при получении от бенефициара требования об уплате по банковской гарантии. Согласно указанному Уведомлению Ответчик осуществил следующий контррасчет неустойки (штрафа): "НМЦ = 124 983 949,70 руб. Штраф: 1% от суммы НМЦ = 1 249 839,50 руб. Размер суммы, подлежащей к оплате: 1249 839,50 руб. х 3 факта нарушений = 3 749 518,50 руб.".

Таким образом, истец указал, что Ответчик не просто произвел контррасчет суммы, подлежащей уплате по требованию по банковской гарантии, но и самостоятельно рассчитал новый размер штрафа, который уже был установлен заключенным Контрактом в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Закон N 44-ФЗ) и Постановлением Правительства РФ от 30 августа 2017 г. N 1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. N 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063" (далее - Постановление Правительства РФ N 1042 от 30.08.2017 г.). Гражданским кодексом Российской Федерации, Постановлением Правительства РФ N 1042 от 30.08.2017 г. не предусмотрено, что Гарант самостоятельно производит контррасчет суммы, подлежащей уплате по банковской гарантии.

Размер штрафа был установлен в соответствии с п. 7.7. Контракта, а именно: за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательств, предусмотренных Контрактом, заключенным с победителем закупки (или с иным участником закупки в случаях, установленных Законом N 44-ФЗ), предложившим наиболее высокую цену за право заключения контракта, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, Исполнитель выплачивает Заказчику штраф в размере 12 498 394 руб. 97 коп.

12.01.2022 г. между РГУФКСМиТ (Бенефициаром) и ООО "МонтажноСтроительное Управление МАЯК" (Принципалом) был подписан контракт при наличии условий п. 7.7. без замечаний, протокол разногласий по указанному пункту Принципалом представлен не был.

Таким образом, истец указал, что Ответчиком в отсутствии на то законных оснований было отказано в выплате денежных средств в полной сумме, в то время как в соответствии с условиями банковской гарантии Ответчик обязался выплатить Истцу денежную сумму в пределах, указанных в банковской гарантии, в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) принципалом своих обязательств по Контракту.

Обращаясь в суд с настоящими исковыми требованиями истец указал, что на сегодняшний день имеет место невыполнение Гарантом перед Бенефициаром обязательства по выданной банковской гарантии N 2090784 от 29.12.2021 года на общую сумму 24 371 870,19 рублей.

Вынося обжалуемое решение, Арбитражный суд г. Москвы указал, что Контракт был заключен в соответствии с Законом N 44-ФЗ.

Судом установлено, что спорная сумма штрафов была начислена ООО "МСУ МАЯК" в ходе выполнения последним обязательств по контракту и в тысячу раз превышает цену контракта, что противоречит п. 11 ПП N 1042.

Платежным поручением N 3774 от 30.12.2021 от ООО "МСУ МАЯК" перечислило в адрес РУС ГЦОЛИФК сумму в размере 29 582,16 руб. за право заключения контракта. ООО "МСУ МАЯК" выполнял обязанности, предусмотренные контрактом, что подтверждается:

- актом сдачи-приемки оказанных услуг от 31.01.2022 (приложение N 5 к контракту N21354001-А от 12.01.2022). - актом сдачи-приемки оказанных услуг от 28.02.2022 (приложение N 5 к контракту N21354001-А от 12.01.2022).

Стоимость услуг, указанная в актах - 0,00 руб.

В ходе выполнения обязанностей, предусмотренных контрактом, Истцом были зафиксированы нарушения и начислены штрафы, рассчитанные в соответствии с п. 5 ИИ 1042 о правилах начисления штрафов.

Общая сумма штрафов составляла 37 495 184,91 руб.

Ввиду того, что цена контракта -29 582,16 руб., сумма начисленных штрафов противоречит постановлению правительства N 1042, п. 11.

При рассмотрении настоящего спора судом также учтено заключение специалиста N 04/05/22 от 11.05.2022 о возможности подключения удаленного пользователя к сайтам единой информационной системы в сфере закупок zakupki.gov.ru и электронной торговой площадки sberbank-ast.ru, представленного при обжаловании протокола подведения итогов электронного аукциона N0373100076221000013 в ФАС по г. Москве ООО "МСУ МАЯК", а также и то, что в настоящий момент проведение технической экспертизы невозможно из-за произведенной выемки оборудования ООО "МСУ МАЯК" (протокол осмотра места происшествия от 10.06.2022).

Согласно разъяснениям, изложенным в постановлении Президиума ВАС РФ от 02.10.2012 г. по делу N А40-63658/2011, Бенефициар предъявляет в рамках банковской гарантии Банку требование, которое мог бы предъявить Принципалу, и только такое требование может быть удовлетворено банком-гарантом при соблюдении формальных условий банковской гарантии.

Независимость гарантии не является абсолютной, предел ее независимости лежит в плоскости экономической и правовой природы банковской гарантии, которая выражается в наличии предмета обеспечения. Гарантия выдается не для получения кредитором ничем не обусловленного права требования, но для компенсации в случае неисполнения должником своих обязательств.

Принимая во внимание обеспечительную функцию банковской гарантии, исполнение требования по которой влечёт за собой возникновение права регрессного требования к Принципалу, Банк считает, что требование платежа по Гарантии должно быть связано с обеспечиваемым обязательством как по основаниям возникновения, так и по размеру требуемого платежа.

В отсутствие неисполненного Принципалом обязательства действия Бенефициара по направлению Банку экономически не обоснованных требований следует расценивать.

В связи с чем, судом первой инстанции пришел к выводу, что требование истца о взыскании денежных средств по банковской гарантии, не обоснованно и не подлежит удовлетворению, поскольку в действиях бенефициара усматриваются признаки злоупотребления правом в соответствии с положениями ст. 10 ГК РФ, что исключает возможность удовлетворения заявленных требований.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционных жалоб, Девятый арбитражный апелляционный суд принимает во внимание, что приведенные в апелляционных жалобах доводы не нашли правового и документального обоснования, в связи с чем не могут являться основанием к отмене судебного акта.

В соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ) по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Статьей 370 ГК РФ установлено, что предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии.

Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 ГК РФ).

В соответствии со ст. 374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

Пунктом 1 ст. 376 ГК РФ предусмотрен исчерпывающий перечень оснований отказа гаранта удовлетворить требование бенефициара - гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии. Гарант должен уведомить об этом бенефициара в срок, предусмотренный пунктом 2 статьи 375 настоящего Кодекса, указав причину отказа.

Вместе с тем независимость гарантии обеспечивается наличием специальных и исчерпывающих оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также отсутствием у гаранта права на отказ в выплате при предъявлении ему повторного требования (пункт 2 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В качестве исключения из общего принципа независимости банковской гарантии сложившаяся судебная практика рассматривает ситуацию, когда недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по основному обязательству, в целях собственного неосновательного обогащения, действуя умышленно во вред гаранту и принципалу, требует платежа от гаранта. В этом случае иск бенефициара не подлежит удовлетворению на основании статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии").

Судом при рассмотрении дела установлено, что Общая сумма штрафов составляла 37 495 184,91 руб., в то же время цена Контракта составляет 29 582,16 руб., то сумма начисленных штрафов противоречит постановлению правительства N 1042, п. 11.

В соответствии с ч. 4 ст. 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщик (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с ч. 8 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 "Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в Постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. N 570 и признании утратившим силу Постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063".

Согласно п. 5 Правил, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным с победителем закупки (или с иным участником закупки в случаях, установленных Федеральным законом), предложившим наиболее высокую цену за право заключения контракта, размер штрафа рассчитывается в порядке, установленном настоящими Правилами, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, и устанавливается в следующем порядке:

а) в случае, если цена контракта не превышает начальную (максимальную) цену контракта:

10 процентов начальной (максимальной) цены контракта, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

5 процентов начальной (максимальной) цены контракта, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

1 процент начальной (максимальной) цены контракта, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

Согласно имеющейся информации, НМЦК составляла 124 983 949, 70 руб., то есть более 100 млн. руб., в связи с чем размер штрафа должен составлять 1% от НМЦК.

Вместе с тем, в нарушение положений Постановления N 1042, п. 7.7 Контракта за каждый факт нарушения или ненадлежащего исполнения обязательств по Контракту был установлен штраф в размере 12 498 394 руб. 97 коп., т.е. в размере 10% от НМЦК.

Исходя из этой суммы был неправомерно рассчитан и размер Требования, предъявленного Банку по Гарантии.

Размер штрафа, устанавливаемый в условиях контракта, должен соответствовать положениям Постановления N 1042.

Действующее законодательство не наделяет Заказчика по контракту, заключаемому в порядке Закона N 44-ФЗ, правом произвольно устанавливать размер штрафа.

Как верно указал суд первой инстанции, корректный размер штрафа для исполнителя по данному контракту должен составлять 1% от НМЦК за каждый факт нарушения, т.е. 1 249 839, 50 руб. Таким образом, Требование по Гарантии было оплачено Банком частично.

Согласно разъяснениям п. 30 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утв. Президиумом ВС РФ 28.06.2017, независимость гарантии обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (п. 1 ст. 276 ГК РФ).

Однако, исключением из общего принципа независимости банковской гарантии сложившаяся судебная практика рассматривает ситуацию, оснований для взыскании денежных средств по банковской гарантии в размере 33.945.584 руб. 90 коп. не усмотрел, поскольку в действиях бенефициара усматриваются признаки злоупотребления правом в соответствии с положениями ст. 10 ГК РФ, что исключает в силу п. 2 ст. 10 ГК РФ возможность удовлетворения заявленных требований.

В силу статьи 65 АПК РФ бремя доказывания недобросовестности бенефициара лежит на возражающем против осуществления платежа гаранте.

В абзаце 3 пункта 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" отмечено, что оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

В случае несоблюдения требований, предусмотренных п. 1 ст. 10 ГК РФ статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично.

Для применения норм о злоупотреблении правом в споре о взыскании долга по независимой гарантии необходимо, чтобы из обстоятельств дела явно следовало намерение бенефициара, получившего вне всяких разумных сомнений надлежащее исполнение по основному обязательству, недобросовестно обогатиться путем истребования платежа от гаранта. В этом случае иск бенефициара не подлежит удовлетворению на основании пункта 2 статьи 10 ГК РФ (пункт 11 "Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства и независимой гарантии", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 05.06.2019).

Действия бенефициара, выражающиеся в направлении безосновательного требования на всю сумму гарантии, являются явной недобросовестностью бенефициара выражающейся в злоупотреблении правом.

В этом случае право не подлежит судебной защите.

При таких обстоятельствах по делу суд первой инстанции правомерно отказал истцу в удовлетворении иска.

Доводы третьего лица о необоснованности размера выплаченной Банком банковской гарантии также признаются апелляционной коллегией ошибочными.

Так, в пункте 18 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.12.2020, также указано, что гарант не вправе отказать бенефициару в удовлетворении его требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии, если приложенные к этому требованию документы по внешним признакам соответствуют условиям такой гарантии.

В пункте 30 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что независимость гарантии обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 ГК РФ).

Сам институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили.

Размер штрафа, рассчитанный Банком, исходя из 1 249 839 рублей 50 копеек за каждое нарушение, в целях выплаты по банковской гарантии, не превышал размер штрафа, определенный Обществом и Учреждением в пункте 7.7 контракта.

При этом расчет, произведенный Банком соответствует ч. 8 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, и Правилам, установленным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 "Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в Постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. N 570 и признании утратившим силу Постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063".

Также данный довод уже являлся предметом рассмотрения в рамках иного дела - N А31-4220/2022 по иску ПАО "Совкомбанк" (к обществу с ограниченной ответственностью "Монтажно-строительное управление Маяк" (о взыскании: - 3 749 518 рублей 50 копеек основного долга, - 163 951 рублей 55 копеек процентов, начисленных за период с 02.04.2022 по 16.06.2022 включительно на сумму, уплаченную по банковской гарантии, - процентов, начисленных на сумму основного долга в размере 3 749 518 рублей 50 копеек, начиная с 17.06.2022 по день фактического исполнения обязательства по оплате долга по ставке 21 % годовых, - 50 000 рублей штрафа, и он (довод) был признан несостоятельным.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 06.10.2022 исковые требования удовлетворены.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2022 года вышеуказанное решением Арбитражного суда Костромской области от 06.10.2022 оставлено без изменения.

В силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Следовательно, заявленный довод третьего лица фактически направлен на пересмотр обстоятельств, установленных вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Костромской области от 06.10.2022 по делу N А31-4220/2022.

Таким образом, оценив все имеющиеся доказательства по делу, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права арбитражным апелляционным судом не установлено. И у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.10.2022 по делу N А40-112260/22 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Мартынова

Судьи

М.Е. Верстова А.С. Сергеева