Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2024 г. N 11АП-10939/23 по делу N А55-36614/2022

г. Самара

04 марта 2024 г.

Дело N А55-36614/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 марта 2024 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Дегтярева Д.А., судей: Митиной Е.А., Ястремского Л.Л., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Якобсон А.Э., рассмотрев в открытом судебном заседании 20 февраля 2024 года апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Элит лига - Региональная организация сетевых столовых" на решение Арбитражного суда Самарской области от 18 мая 2023 года по делу N А55-36614/2022 (судья Бунеев Д.М.)

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Элит лига - Региональная организация сетевых столовых"

к Обществу с ограниченной ответственностью "АЗБУКА"

о взыскании компенсации 400 000 руб. и запрете использовать товарный знак,

при участии в судебном заседании:

от истца - не явился, извещен надлежащим образом,

от ответчика - представитель Рудковский А.В. по доверенности от 20.07.2023,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Элит лига - Региональная организация сетевых столовых" (истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "АЗБУКА" (ответчик) о взыскании компенсации на товарный знак "шашлычный двор" в размере 400 000 руб. и запрете использовать товарный знак.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 18.05.2023 по делу N А55-36614/2022 исковые требования удовлетворены частично, суд запретил Обществу с ограниченной ответственностью "АЗБУКА" (ОГРН 1216300037073) использование товарного знака "Шашлычный двор"; с Общества с ограниченной ответственностью "АЗБУКА" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Элит лига - Региональная организация сетевых столовых" взыскана компенсация в размере 6 667 руб., а также судебные издержки 13 руб. 43 коп., в остальной части в иске отказано.

Истец, не согласившись с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме. В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылался на несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального права.

По настоящему делу Истец основывал свои требования, руководствуясь п. 2 ч. 4 ст. 1515 ГК РФ, то есть, в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака, подтверждая стоимость права использования товарного знака представленным в суд лицензионным договором.

Ответчик не представил в суд и сторонам дела документы, подтверждающие тяжелое материальное положение Ответчика, а также многократность величины размера компенсации причиненных правообладателю убытков, а также то, что нарушение прав Истца не являлось существенной частью его предпринимательской деятельности и не носило грубый характер.

Истец считает, что размер заявленной к взысканию компенсации является разумным и справедливым, учитывая характер допущенного правонарушения и исходя из необходимости сохранения баланса прав и законных интересов сторон, принимая во внимание то, что Ответчик допустил нарушение исключительных прав, действия по заключению лицензионного договора Ответчиком не предприняты.

Как указывает заявитель жалобы, судом, при вынесении решения, неправильно произведен расчет, а именно: 200 000/1/1/5/12х1х2х1, то есть 200000 руб. годовая стоимость лицензионного договора / 1 товарный знак / 1 класс МКТУ/ 5 способов использования, определенных и оцененных лицензионным договором / 12 количество месяцев в году х 2 два месяца использования: август, сентябрь х 2 двойная стоимость права = 13 333 руб. х 1 способ использования товарного знака ответчиком (использование словесного изображения в ссылках на интернет страницах и в договоре с наименованием кафе "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР"), определенных и оцененных лицензионным договором = 13 333 руб. цена, которая при сравниваемых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Соответственно, неверно произведен и расчет государственной пошлины.

В Абзаце 8 листа 8 Решение суда, суд приводит расчет одного способа, с чем Истец не согласен, поскольку Ответчик использовал два способа, подтверждением чего служит решение суда (абзац 7 лист 6 Решения) "суд находит обоснованными требования истца о нарушении ответчиком его исключительных прав при использовании словесного изображения в электронном адресе и его размещении на вывеске.".

Таким образом, верным является расчет компенсации: 200 000/1/1/5/12х1х2х1, то есть 200000 руб. годовая стоимость лицензионного договора / 1 товарный знак / 1 класс МКТУ/ 5 способов использования, определенных и оцененных лицензионным договором / 12 количество месяцев в году х 2 два месяца использования: август, сентябрь х 2 двойная стоимость права = 13 333 руб. х 2 способа использования товарного знака ответчиком (использование словесного изображения в ссылках на интернет страницах, в договоре и на вывеске с наименованием кафе "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР"), определенных и оцененных лицензионным договором = 26 667 руб. цена, которая при сравниваемых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Истец просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2024 апелляционная жалоба истца принята к производству. Определениями Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2023, 04.08.2023, 05.09.2023, 28.09.2023, 08.11.2023, 24.11.2023, 20.12.2023, 31.01.2024 рассмотрение апелляционной жалобы отложено.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ).

В судебном заседании 20.02.2024 представитель ответчика в удовлетворении апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Ранее ответчиком в материалы дела представлен отзыв, а также дополнение к отзыву от 08.11.2023.

Истец в судебное заседание не явился, о судебном заседании извещен надлежащим образом. Ранее от истца поступили возражения на отзыв, а также возражения на дополнение к отзыву. Истец полагает, что на стороне ответчика имело место пять способов нарушения исключительных прав (размещение словесного изображения ОИС на меню заведения общественного питания, размещение словесного изображения ОИС на рекламной продукции заведения общественного питания, размещение словесного изображения ОИС на вывеске заведения общественного питания, размещение словесного изображения ОИС на товарных и кассовых чеках заведения общественного питания, использование словесного изображения ОИС в электронном адресе и доменом имени сайта заведения общественного питания).

В соответствии со статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лица, участвующего в деле, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела.

Из содержания апелляционной жалобы не следует несогласие истца с решением суда первой инстанции в части запрета обществу с ограниченной ответственностью "АЗБУКА" (ОГРН 1216300037073) использования товарного знака "Шашлычный двор" и взыскания компенсации в сумме 6667 руб. 00 коп.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 27 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 июня 2020 года N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Возражений относительно проверки только части судебного акта от сторон не поступило.

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, отзыва, возражения на отзыв и дополнение, заслушав в судебном заседании представителя ответчика, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для изменения принятого по делу решения в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела и установлено арбитражным судом первой инстанции, истец является правообладателем товарного знака "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР", зарегистрированного в Федеральной службе по интеллектуальной собственности (Роспатент), номер регистрации свидетельства N 364388, дата регистрации 11.11.2008, срок действия исключительного права до 20.09.2027, класс МКТУ - 43, перечень услуг - закусочные, кафе, рестораны.

04.08.2022 было установлено, что ответчик на объекте оказания услуг общественного питания - кафе "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР", расположенном по адресу г. Кинель, улица 2-я Дачная, Самара-Бугуруслан трасса 27 километр, дом 4, без согласия правообладателя товарного знака "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР МИХАИЛ", использовал в своей коммерческой деятельности для индивидуализации услуг общественного питания, а именно:

- в документах кафе обозначение "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР МИХАИЛ", являющееся схожим до степени смешения словесному элементу товарного знака "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР" по свидетельству N 364388, что подтверждается приложенным к исковому заявлению копией договора N 019/93-шд (договор на оказание услуг общественного питания) от "04" августа 2022 года и копией исполненного платежного поручения N 22 от 04.08.2022;

- словесное обозначение "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР", являющееся схожим до степени смешения словесному элементу товарного знака "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР" по свидетельству N 364388, в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет";

- в социальной сети "ВКОНТАКТЕ", ссылка на интернет-страницу: https://vk.com/mangal063.

В обоснование вышеуказанных обстоятельств истец ссылался на скриншоты интернет-страниц, внесенными в фототаблицу и видеозапись.

На основании статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак

Согласно п. 2 вышеуказанной статьи, исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации,

2) при выполнении работ, оказании услуг,

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот,

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе,

5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3).

В силу пункта 1 статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

По смыслу нормы указанной статьи нарушением исключительного права владельца товарного знака признается использование не только тождественного товарного знака, но и сходного с ним до степени смешения обозначения.

Из содержания приведенных норм следует, что под незаконным использованием товарного знака признается любое действие, нарушающее исключительные права владельцев товарного знака: несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение о продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, при этом незаконность воспроизведения чужого товарного знака является признаком контрафактности.

Истец указывал на то, что сведения о наличии пользовательского соглашения и лицензионного договора на сайте социальной сети "ВКОНТАКТЕ" находятся в открытом доступе каждого пользователя, ссылка на "Пользовательское соглашение" в социальной сети "ВКОНТАКТЕ" https://vk.com/mangal063.

Сведения об условиях использования сервисов "Google Карты" и "Google Планета Земля" находятся в открытом доступе каждого пользователя, ссылка на "условия использования сервисов "Google Карты" и "Google Планета Земля"" сервиса "Google" https //www google com/intl/ru_ru/help/terms_maps/. Ответчик, будучи специализированным субъектом права, ведущим экономическую деятельность, совершил действия, которые нельзя характеризовать исходящими из принципа надлежащего исполнения обязательств (ст.309 ГК РФ, ст. 307 ГК РФ, ст. 401 ГК РФ), а также принципа добросовестности (ст. 10 ГК РФ), выраженные в использовании в однородных видах услуг товарного знака истца.

Возражая против удовлетворения иска, ответчик в суде первой инстанции ссылался на то, что не использует и не использовал товарный знак N 364388, ответчик занимается доставкой еды и комфортной организацией приема пищи. Ответчик взял столик в субаренду в кафе адресу: г. Кинель, улица 2-я Дачная, Самара-Бугуруслан трасса 27 километр, дом 4 и доставлял туда обеды всем желающим.

Само кафе не занималось подготовкой обеда и не вмешивалось в деятельность ответчика. Ответчик в хозяйственной деятельности не использовал торговый знак N 364388. Заказчикам ответчика не является принципиальным, в кафе с каким названием будет доставлена пища, которую заказал заказчик. Более того, при переписке с предпринимателем Геза С.В., ответчик указал название кафе "МИХАИЛ", а не "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР", так как кафе по адресу г. Кинель, улица 2-я Дачная, Самара-Бугуруслан трасса 27 километр, дом 4 называется "МИХАИЛ", и на вывеске кафе название "МИХАИЛ". Договор с названием кафе "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР" был подписан ответчиком по невнимательности. Ответчик обратил внимание на дату обеда в договоре и сумму обеда в договоре и подписал договор. Истец сам вписал в договор "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР", а ответчик не обратил на это внимание.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 62 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", рассматривая дела о взыскании компенсации, суд, по общему правилу, определяет ее размер в пределах, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации (абзац второй пункта 3 статьи 1252).

По требованиям о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей суд определяет сумму компенсации исходя из представленных сторонами доказательств не выше заявленного истцом требования.

Суд определяет размер подлежащей взысканию компенсации и принимает решение (статья 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), учитывая, что истец представляет доказательства, обосновывающие размер компенсации (пункт 3 части 1 статьи 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а ответчик вправе оспорить как факт нарушения, так и размер требуемой истцом компенсации (пункт 3 части 5 статьи 131 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Из разъяснений, данных в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", следует, что вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы. Вопрос о сходстве до степени смешения может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует. Обозначение является сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Согласно пункту 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015), вывод о сходстве до степени смешения обозначений делается на основе общего восприятия не отдельных элементов, а общего впечатления, которое производят это обозначение и товарный знак в целом на среднего потребителя соответствующих товаров и услуг. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

В пункте 162 Постановления N 10 дано разъяснение о том, что вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения. Однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом суд учитывает род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства. Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается. Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

В соответствии с пунктом 41 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Минэкономразвития России N 482 от 20 июля 2015 года (далее -Правила N 482), обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Пунктом 42 Правил N 482 установлено, что сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно:

1) звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение;

2) графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание;

3) смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

Признаки, указанные в настоящем пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Согласно пункту 43 Правил N 482 изобразительные и объемные обозначения сравниваются с изобразительными, объемными и комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы. Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: 1) внешняя форма; 2) наличие или отсутствие симметрии; 3) смысловое значение; 4) вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и тому подобное); 5) сочетание цветов и тонов. Признаки, указанные в этом пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Пунктом 44 Правил N 482 установлено, что комбинированные обозначения сравниваются с комбинированными обозначениями и с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы.

Для установления факта нарушения достаточно уже самой опасности, а не реального смешения обозначения и товарного знака обычным потребителем соответствующих товаров.

Обозначение считается сходным до степени смешения с конкретным товарным знаком, если обычные потребители соответствующего товара ассоциируют обозначение с товарным знаком в целом, несмотря на отдельные отличия.

Изучив товарный знак, зарегистрированный за ответчиком по свидетельству N 364388, обозначение, которое использует истец для целей оказания услуг общественного питания "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР", судебная коллегия приходит к выводу наличии сходства по всем признакам - звуковой, графический и смысловой.

Товарный знак "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР" по свидетельству N 364388, является комбинированным, что подтверждается сведениями Заявки N 2007729115 от 20.09.2007 года, принятой регистрирующим органом как отвечающей требованиям Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных Приказом Министерством экономического развития N 482 от 20.07.2015 года (далее - Правила).

Вопрос о сходстве до степени смешения является вопросом факта, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует (пункт 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности").

Суд, сравнив используемое ответчиком обозначение с принадлежащим истцу товарным знаком с учетом положений Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденными приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482, а также разъяснений высшей судебной инстанции, содержащимися в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", установил их сходство по визуальному, смысловому, графическому и звуковому признакам и пришел к выводу, что используемое ответчиком обозначение способно ввести потребителей в заблуждение и потребитель может полагать, что обозначение используется тем лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Судом принята во внимание однородность услуг 43-го класса МКТУ "закусочные, кафе, рестораны", для индивидуализации которых зарегистрирован спорный товарный знак, и деятельности, которую осуществляет ответчик в кафе с использованием вывески "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР".

При наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе: используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров; длительность и объем использования товарного знака правообладателем; степень известности, узнаваемости товарного знака; степень внимательности потребителей (зависящая, в том числе, от категории товаров и их цены); наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

С учетом приведенных правовых норм в первую очередь подлежит разрешению вопрос о наличии или отсутствии сходства сравниваемых обозначений.

Суд, проведя сравнительный анализ использованного ответчиком словесного обозначения "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР МИХАИЛ" с товарным знаком истца по свидетельству Российской Федерации N 364388 - "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР", приходит к выводу, что использованное ответчиком обозначение является сходным до степени смешения с товарным знаком истца "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР" по фонетическому и семантическому признакам.

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к верному выводу о доказанности факта нарушения ответчиком исключительного права истца на товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 364388 - "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР".

Вышеуказанное обстоятельство подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами - скриншотами интернет-страниц, внесенными в фототаблицу и видеозапись на DVD-диске.

Ведение видеозаписи (в том числе и скрытой камерой) в местах, очевидно и явно открытых для общего посещения и не исключенных в силу закона или правового обычая от использования видеозаписи, является элементом самозащиты гражданского права, что соответствует статьям 12, 14 Гражданского кодекса Российской Федерации и корреспондирует части 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации, согласно которой каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

Осуществление видеосъемки при фиксации факта распространения контрафактных товаров (услуг), является соразмерным и допустимым способом самозащиты, видеозапись отвечает признакам относимое_, допустимости и достоверности доказательств (ст. ст. 12, 14 ГК РФ, ч. 2 ст. 64 АПК РФ).

В силу пункта 55 Постановления от 23 апреля 2019 г. N 10 Пленума Верховного суда Российской Федерации "О применении части четвертой гражданского кодекса российской федерации",

При рассмотрении дел о защите нарушенных интеллектуальных прав судам следует учитывать, что законом не установлен перечень допустимых доказательств, на основании которых устанавливается факт нарушения (статья 55 ГПК РФ, статья 64 АПК РФ). Поэтому при разрешении вопроса о том, имел ли место такой факт, суд в силу статей 55 и 60 ГПК РФ, статей 64 и 68 АПК РФ вправе принять любые средства доказывания, предусмотренные процессуальным законодательством, в том числе полученные с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в частности сети "Интернет".

Факт неправомерного распространения контрафактных материальных носителей в рамках договора розничной купли-продажи может быть установлен не только путем представления кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара, а также заслушивания свидетельских показаний (статья 493 ГК РФ), но и на основании иных доказательств, например аудио- или видеозаписи.

Судебная коллегия дополнительно отмечает, что ответчик, возражая против нарушения им исключительных прав истца, ни в части запрещения использования товарного знака "Шашлычный двор", ни в части взыскания 6 667 руб.00 коп. компенсации за нарушение исключительных прав, решение суда первой инстанции не обжалует.

В соответствии с пп. 2 пунктом 4 статьи 1515 ГК РФ правообладатель вправе требовать компенсации в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Согласно пункту 4 статьи 1515 ГК РФ за незаконное использование товарного знака правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

1) в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

2) в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

При обращении с исковым заявлением истец избрал способ расчета компенсации по подпункту 2 пункта 4 ст.1515 ГК РФ.

Так, 08 июля 2022 года между истцом и ООО "ЭЛ-РОСС" заключен лицензионный договор N 08-л-34/2022 с ООО "КОВЧЕГ" (ОГРН1123456001239) на право неисключительного использования товарного знака "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР" по свидетельству N 364388, в соответствии с которым размер лицензионного вознаграждения составил 200 000 рублей в год.

Лицензионный договор в установленном порядке не оспорен, зарегистрирован Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (N РД0410401 от 06.10.2022). Из материалов дела (л.д.37,38) следует, что ООО "КОВЧЕГ" полностью выплатило истцу лицензионное вознаграждение.

Истцом была выдана доверенность представителю от 03.02.2022 года, на основании которой представитель истца осуществлял меры, направленные на фиксацию и защиту его исключительных прав. Представитель Истца осуществил заключения договора и оплату по договору с Ответчиком для идентификации нарушителя, в дальнейшем был направлен договор по средствам АО "Почта России", в связи с чем были понесены расходы.

04 августа 2022 года между Геза С.В. (представитель истца - заказчик) и ООО АЗБУКА" (исполнитель) заключен договор N 019/93-ШД на оказание услуг общественного питания, согласно которому исполнитель предоставил заказчику услугу общественного питания в кафе "Шашлычный двор МИХАИЛ". Стоимость услуги определена в п.1.4. в размере 500 рублей. Оплата произведена платежным поручением от 11.08.2022 N 24 (л.д.41).

Цена иска (размер компенсации) определена следующим образом: 200 000,00 руб. (стоимость лицензии) * 2 (двукратный размер стоимости лицензии) = 400 000 рублей (т.е. двукратная стоимость права использования товарного знака, определяемая из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака).

Согласно разъяснению, изложенному в абзаце пятом пункта 61 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, объекта смежных прав, изобретения, полезной модели, промышленного образца или товарного знака, то определение размера компенсации осуществляется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование тем способом, который использовал нарушитель.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Представление в суд лицензионного договора не предполагает, что компенсация во всех случаях должна быть определена судом в двукратном размере цены указанного договора (стоимости права использования), поскольку с учетом пункта 4 статьи 1515 ГК РФ за основу рассчитываемой компенсации долж6на быть принята цена, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование соответствующего товарного знака тем способом, который использовал нарушитель. Такой вывод содержится, в частности, в постановлениях Суда по интеллектуальным правам от 11.12.2019 по делу N А53-2527/2019, от 04.12.2019 по делу N А14-3727/2018, от 19.02.2020 по делу N А49-8814/2018, от 05.08.2020 по делу N А05-10589/2018.

В случае если размер компенсации рассчитан истцом на основании лицензионного договора (либо иного договора), суд соотносит условия указанного договора и обстоятельства допущенного нарушения: срок действия лицензионного договора; объем предоставленного права; способы использования права по договору и способ допущенного нарушения; перечень товаров и услуг, в отношении которых предоставлено право использования и в отношении которых допущено нарушение (применительно к товарным знакам); территория, на которой допускается использование (Российская Федерация, субъект Российской Федерации, населенный пункт); иные обстоятельства.

Следовательно, арбитражный суд может определить другую стоимость права использования соответствующего товарного знака тем способом и в том объеме, в котором его использовал нарушитель, и, соответственно иной размер компенсации по сравнению с размером, заявленным истцом.

Указанная правовая позиция содержится также в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2021 по делу N А48-7579/2019.

Согласно п.1.3. лицензионного договора от 08.07.2022 лицензия выдается сроком до 07 июля 2023 года включительно, лицензиат вправе использовать товарный знак N 364388 в отношении товаров и услуг 43 класса МКТУ (закусочные, кафе, рестораны) пятью способами. Использование объекта интеллектуальной собственности допускается по адресу: Волгоградская область г. Михайловка, ул. Республиканская, д.81. Согласно п.3.1. договора размер лицензионного вознаграждения за 1 год использования 200 000 рублей.

Нарушение ответчиком исключительного права на товарный знак зафиксировано 04.08.2022 года, т.е. в период действия лицензионного договора.

Исходя из требования об установлении обстоятельств дела с учетом доводов и возражений лиц, участвующих в деле, суд должен определить, на что конкретно направлены доводы ответчика о необходимости взыскания компенсации в меньшем размере, чем заявлено истцом, - на оспаривание доказываемой истцом цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, либо на установление обстоятельств, позволяющих снизить размер компенсации ниже установленного по формуле.

Ходатайство о снижении размера компенсации со ссылкой на правовые позиции, изложенные в Постановлении Конституционного Суда РФ от 13.12.2016 N 28-П и постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.07.2020 N 40-П "По делу о проверке конституционности подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросом Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда" ответчик в суде первой инстанции не заявил.

Возражения ответчика были направлены на отрицание факта нарушения прав истца, затем - на определение иного размера компенсации (стоимости права использования).

Арбитражный суд первой инстанции счел достаточным для определения периода использования товарного знака именно двухмесячный срок, на который заключен договор общественного питания, как наиболее полно учитывающий интересы истца в сфере защиты своих исключительных прав, кроме того доказательств более длительного использования ответчиком товарного знака истца не представлено.

Определяя размер подлежащей взысканию компенсации, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу, что цена, которая при сравниваемых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака истца тем способом, которым его использовал ответчик, составляет 6 667 руб., исходя из следующего расчета: 200 000/1/1/5/12х1х2х1, то есть 200000 руб. годовая стоимость лицензионного договора / 1 товарный знак / 1 класс МКТУ/ 5 способов использования, определенных и оцененных лицензионным договором / 12 количество месяцев в году х 2 два месяца использования: август, сентябрь х 2 двойная стоимость права = 6 667 руб. х 1 способ использования товарного знака ответчиком (использование словесного изображения в ссылках на интернет страницах и в договоре с наименованием кафе "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР").

Таким образом, частично удовлетворяя исковые требования на сумму 6 667 руб.00 коп., арбитражный суд первой инстанции пришел к противоречивым выводам, так, на странице 6 абзац 7 суд указал, что "_ находит обоснованными требования истца о нарушении ответчиком его исключительных прав при использовании словесного изображения в электронном адресе и его размещении на вывеске"; тогда как в абзаце 8 на странице 8 при расчете подлежащей взысканию компенсации суд пришел к выводу об одном (а не о двух) способе нарушения прав истца.

Как установлено ч.1 ст.268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Согласно ч.2 ст.65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

В процессе рассмотрения дела ответчиком представлено ходатайство (л.д.63), согласно которому ООО "АЗБУКА" полагает, что в свидетельстве на товарный знак N 364388 слова "ШАШЛЫЧНЫЙ" и "ДВОР" не являются охраняемыми элементами. Данный довод опровергается свидетельством на товарный знак и не принимается во внимание.

Так, истец - ООО "ЭЛ-РОСС" является обладателем исключительных прав на товарный знак "Шашлычный двор", зарегистрированный в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, номер регистрации свидетельства N 364388, дата регистрации 11.11.2008, срок действия исключительного права до 20.09.2027, класс МКТУ - 43, перечень услуг - закусочные, кафе, рестораны.

Согласно заявке, поданной Истцом 20.09.2007 года на регистрацию товарного знака, заявляемое комбинированное обозначение представляет собой графическое изображение двух букв русского алфавита композиционно связанных так, что буква "К" образует нижнюю и среднюю часть треугольника, а верхнюю - буква "М". Все элементы композиции создают символическое изображение горящего очага, основанием которого служит слово "двор", а сводом - слово "шашлычный", выполненные шрифтом "Skazka for Sergie". Буква "К" -начальная в фамилии: Кравченко, а буква "М" - Михайлиди, которые принадлежат соучредителям предприятия. В целом композиция создает ощущение тепла, уюта и гостеприимства.

Согласно статье 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) к результатам интеллектуальной деятельности и приравненным к ним средствам индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственности), отнесены, в том числе, фирменные наименования, товарные знаки и знаки обслуживания, а также коммерческие обозначения.

Исходя из положений статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Нарушением исключительного права правообладателя признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака: 1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; 2) при выполнении работ, оказании услуг; 3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; 4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; 5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Исключительное право ООО "ЭЛ-РОСС" на товарный знак N 364388 подтверждено свидетельством на товарный знак (знак обслуживания).

Согласно пункту 1 статьи 1483 Кодекса не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов: 1) вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида; 2) являющихся общепринятыми символами и терминами; 3) характеризующих товары, в том числе указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта; 4) представляющих собой форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством либо назначением товаров.

Указанные элементы могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если они не занимают в нем доминирующего положения.

Согласно положениям пункта 34 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, требований к документам, содержащимся в заявке на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака, и прилагаемым к ней документам и их форм, порядка преобразования заявки на государственную регистрацию коллективного знака в заявку на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания и наоборот, перечня сведений, указываемых в форме свидетельства на товарный знак (знак обслуживания), форме свидетельства на коллективный знак, формы свидетельства на товарный знак (знак обслуживания), формы свидетельства на коллективный знак, утвержденных приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (далее -Правила), к обозначениям, не обладающим различительной способностью, относятся сведения, касающиеся изготовителя товаров или характеризующие товар, весовые соотношения, материал, сырье, из которого изготовлен товар.

При этом устанавливается, в частности, не является ли заявленное обозначение или отдельные его элементы вошедшими во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида.

Как следует из положений пункта 35 Правил, для доказательства приобретения обозначением различительной способности, предусмотренной подпунктом 1 пункта 1.1 статьи 1483 Кодекса, могут быть представлены содержащиеся в соответствующих документах фактические сведения: о длительности, интенсивности использования обозначения, территории и объемах реализации товаров, маркированных заявленным обозначением, о затратах на рекламу, ее длительности и интенсивности, о степени информированности потребителей о заявленном обозначении и изготовителе товаров, включая результаты социологических опросов; сведения о публикациях в открытой печати информации о товарах, сопровождаемых заявленным обозначением и иные сведения.

В отношении документов, представленных для доказательства приобретения различительной способности, проводится проверка, в рамках которой учитывается вся совокупность фактических сведений, содержащихся в соответствующих документах.

Документы, представленные заявителем для доказательства приобретения различительной способности, учитываются при принятии решения о государственной регистрации товарного знака в том случае, если они подтверждают, что заявленное обозначение до даты подачи заявки воспринималось потребителем как обозначение, предназначенное для индивидуализации товаров определенного изготовителя.

Согласно пункту 1 статьи 1499 ГК РФ экспертиза обозначения, заявленного в качестве товарного знака (экспертиза заявленного обозначения), проводится по заявке, принятой к рассмотрению в результате формальной экспертизы. В ходе проведения экспертизы проверяется соответствие заявленного обозначения требованиям статьи 1477 и пунктов 1-7 статьи 1483 указанного Кодекса и устанавливается приоритет товарного знака.

По результатам экспертизы заявленного обозначения федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности принимает решение о государственной регистрации товарного знака или об отказе в его регистрации (пункт 2 статьи 1499 ГК РФ).

Таким образом, установление различительной способности осуществляется в рамках проведения экспертизы заявленного обозначения и входит в полномочия соответствующего административного органа.

Следовательно, Роспатент при проверке заявленного на регистрацию в качестве товарного знака обозначения не установил, что словесный элемент "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР" не обладает различительной способностью применительно к тем услугам и товарам, для индивидуализации которых предполагается использовать обозначение.

У суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для отказа в удовлетворении исковых требований, поскольку из обстоятельств дела не следует, что предоставление правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 364388 было в установленном законом порядке признано недействительным, как и исключение из правовой охраны слов "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР".

В комбинированном товарном знаке по свидетельству N 364388 основную индивидуализирующую функцию выполняет словесный элемент "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР", поскольку является охраноспособным словесным элементом данного товарного знака.

В представленных на исследование судом материалах идентифицировано комбинированное обозначение, включающее изобразительный элемент и словесный элемент "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР", выполненный в оригинальной графической манере.

Словосочетание "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР" являются сильной (основной) частью обозначения, направленное на привлечение внимания к объекту общественного питания, формирование или поддержание интереса к услугам, связанным с деятельностью кафе, ресторанов, обеспечение пищевыми продуктами и напитками.

При этом написание словесных элементов обоих обозначений оригинальным шрифтом русскими буквами усиливает сходство тем, что потребитель может воспринимать их как предназначенные для маркировки идентичных либо однородных услуг, в связи с чем вероятность их смешения является достаточно высокой.

Незначительные различия не влияют на общее восприятие сравниваемых объектов, как сходных до степени смешения с зарегистрированным за Истцом товарным знаком.

В поведении истца отсутствует недобросовестное поведение, истец действовал в порядке статей 12 и 14 ГК РФ в целях самозащиты гражданских прав, а собранные им доказательства использования ответчиком исключительных прав на товарный знак "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР" по свидетельству N 364388 соответствуют положениям статей 64, 67, 68, 75, 76 и 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, являются допустимыми доказательствами по делу, позволяющим установить обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения настоящего спора.

Ссылка ответчика на то, что ответчик взял столик в субаренду по адресу объекта нарушения, ответчик не является владельцем, доставлял туда обеды всем желающим, несостоятельна и не принимается во внимание, т.к. доводы ответчика голословны, ответчик не представил в суд и сторонам договор субаренды.

Возражения ответчика со ссылкой на то, что первый не является собственником и (или) иным законным владельцем помещения по адресу: Самарская обл., г.о. Кинель, ул. 2-я Дачная, Самара-Бугуруслан трасса 27 километр, 4, взяв в субаренду столик, по указанному выше адресу для доставки туда еды; само кафе не занималось подготовкой обеда и не вмешивалось в деятельность ответчика; договор был подписан по невнимательности, Ответчик не использовал наименование "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР" в договоре. Договор был составлен в единственном экземпляре; ответчик не использовал товарный знак Истца, несостоятельны и не принимаются во внимание судебной коллегией, поскольку возражения не подтверждены документально.

Изучив материалы дела (скриншоты социальных сетей, договор N 019/93-ШД от 04.08.22г., платежное поручение) суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции относительно периода нарушения исключительных прав.

Расчет стоимости компенсации, составленный истцом, исходя из периода нарушения права на товарный знак 20 месяцев, не принимается во внимание судебной коллегией, т.к. в нарушение ст.65 АПК РФ такой период документально не подтвержден.

Суд может определить другую стоимость права использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации тем способом и в том объеме, в котором его использовал нарушитель, и, соответственно иной размер компенсации по сравнению с размером, заявленным истцом (см. Постановление Суда по интеллектуальным правам от 15.02.2024 N С01-2224/2023 по делу N А55-36616/2022).

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ответчиком допущено 4 способа нарушения исключительных прав истца на товарный знак N 364388. Способ N 1: "размещение словесного изображения ОИС на меню (перечня блюд и напитков заведения общественного питания)".

При детальном разборе способа, указанный в лицензионном договоре "Размещение словесного изображения ОИС на меню (перечня блюди напитков заведения общественного питания) и использовании ответчиком перечня предлагаемых блюд, расположенных на странице социальной сети "ВКонтакте" с указанием цены, а также призыва к заказу по телефону и отзывов с фото потребителей, можно прийти к выводу о доказанном факте использования ответчиком данного способа.

Так, из представленной истцом в суд первой инстанции видеозаписи, на странице социальной сети "ВКонтакте" ответчика, размещена следующая информация:

- с 00 минуты 55 секунды по 01 минуту 39 секунду видеозаписи виден общий вид страницы, на котором:

"доставка в течении 50 минут, а при заказе от 700 рублей еще и бесплатно";

"18 видов бюргеров";

"24 вида шашлычка";

"14 видов Пиццы; сегодня на шашлыки?";

"Для заказа звоните по телефону +7 (937) 659-53-19";

- на 01 минуте 41 секунде видеозаписи видно: "картофель на мангале";

"фото картофеля на мангале"; "цена 115 рублей";

* на 01 минуте 43 секунде видеозаписи видно: "отзыв потребителя с фото Люля-Кебаб";

* на 01 минуте 46 секунде видеозаписи видно:

"Для того, чтобы сделать заказ, достаточно просто позвонить по телефону +7 (937) 659-53-19";

"видео шашлыка и грибов на мангале";

* на 01 минуте 55 секунде видеозаписи видно: "ответ ответчика на отзыв потребителя"; "дата разрешения ответа - 03.09.2022 года";

* на 02 минуте 00 секунде видеозаписи видно:

"отзыв потребителя - спасибо за вкусное мясо и люля!!! И бургеры были потрясающие!!!" "дата разрешения ответа - 30.01.2022 года";

- на 02 минуте 02 секунде видеозаписи видно:

"реклама ответчика на странице - при заказе Люля-Кебаб дарим Пиццу с ветчиной и грибами. Предложение действует до 15 ноября и не суммируется с другими акциями"; "дата разрешения - 12.01.2021 года"; "фото пиццы и шашлыка";

- на 02 минуте 08 секунде видеозаписи видно:

"отзыв потребителя - Заказывали первый раз спасибо за быструю доставку пицца шашлык и ребрышки очень вкусные в дальнейшем будем заказывать только у вас"; "фото потребителя - пиццы, шашлыка и ребрышек"; "отзыв потребителя датирован 21.07.2021 года";

- на 02 минуте 13 секунде видеозаписи видно:

"реклама ответчика - Не ждите повода, чтобы отдохнуть с друзьями, создайте его сами! Все, что Вам нужно: зайти в МЕНЮ выбрать любимое блюдо и оформить доставку до дома. К тому же, доставка при заказе 700 рублей бесплатная";

"фото пиццы, шашлыка, овощей, напитка";

"реклама датирована 30.06.2021 года";

- на 02 минуте 24 секунде видеозаписи видно:

"призыв и реклама ответчика - Каждый человек выбирает для себя и своих близких самое лучшее. Поэтому мы готовим для ВАС только из лучших, свежих ингредиентов, вкладываем частичку любви в каждое блюдо. Мы стараемся, чтобы ВЫ остались довольны";

"доставка вкусного шашлыка""

"звоните и заказывайте +7 (937) 659-53-19";

"фото шашлыка, картошки на мангале".

Информация из видеозаписи подтверждает использование ответчиком способа - "в меню" на странице социальной сети "ВКонтакте", при поиске которой используется URL адрес "шашлычный двор", а также с использованием словесного обозначения "шашлычный двор" в названии кафе ответчика "Шашлычный двор Михаил".

Более того, ответчик на своей странице призывает потребителя перейти в МЕНЮ (на 02 минуте 13 секунде видеозаписи).

Таким образом, вышеуказанные обстоятельства подтверждают использование ответчиком способа - в меню (перечень блюд заведения).

Способ N 2: "размещение словесного изображения ОИС на рекламной продукции заведения общественного питания".

В пункте 2 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указано:

"При анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров".

Учитывая вышеизложенное, а также при детальном осмотре видеозаписи и скриншотов фототаблицы, следует, что страница социальной сети "ВКонтакте" ответчика направлена непосредственно в рекламных целях на предоставление услуг общественного питания в кафе "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР МИХАИЛ" по адресу: Самарская область, г.о. Кинель, улица 2-я Дачная, Самара-Бугуруслан трасса 27 километр, дом 4, и привлечения потребителя в данный объект, с указанием номера телефона "+7 (937) 659-53-19" для осуществления заказов, и готовых блюд с ценами, расположенных в ленте страницы социальной сети.

Данные факты подтверждают использование ответчиком словесного обозначения "шашлычный двор" в рекламных целях, а именно: размещение словесного изображения ОИС на рекламной продукции заведения общественного питания, что является одним из способов, указанных в лицензионном договоре.

Таким образом, размещение отдельных сведений (в том числе словесного элемента товарного знака), которые очевидно ассоциируются у потребителя с определенным товаром, с целью привлечь внимание к объекту рекламирования должно рассматриваться как реклама этого товара.

Из видеозаписи видно, что ответчик активно вел рекламную деятельность своего кафе. Активность выражается в размещении призыва, рекламы, фото блюд и цен, скидок, а также отзывах потребителей с фотографиями.

Способ N 3: "размещение словесного изображения ОИС на вывеске заведения общественного питания", наличие такого способа нарушения права на стороне ответчика истцом доказано и ответчиком доказательства обратного не представлены.

Способ N 4: "размещение словесного изображения ОИС на товарных и кассовых чеках заведения общественного питания". По данному способу использования как указал сам истец в дополнении от 22.11.2023, у него отсутствуют доказательства. Следовательно, в силу ч.1 ст.65 АПК РФ истец не доказал наличие на стороне ответчика такого способа нарушения прав на товарный знак.

Способ N 5: "использование словесного изображения ОИС в электронном адресе и доменном имени сайта заведения общественного питания", наличие такого способа нарушения права на стороне ответчика истцом доказано и ответчиком доказательства обратного не представлены.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу, что цена за правомерное использование товарного знака истца способами, которыми его использовал ответчик, составляет 26 666 руб. 67 коп, исходя из расчета: 200 000/1/1/5/12х4х2х2, то есть 200000 руб. годовая стоимость лицензионного договора / 1 товарный знак / 1 класс МКТУ/ 5 способов использования, определенных и оцененных лицензионным договором / 12 количество месяцев в году х 2 два месяца использования: август, сентябрь х 2 двойная стоимость права * 4 способа использования.

В остальной части оснований для взыскания компенсации не имеется, в иске следует отказать.

С учетом изложенного судом апелляционной инстанции установлено, что выводы арбитражного суда в части определенной судом размера компенсации не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. По результатам рассмотрения дела арбитражный суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт.

Согласно ч.3 ст.271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

При обращении с исковым заявлением и апелляционной жалобой истцу была предоставлена отсрочка по оплате государственной пошлины. При распределении государственной пошлины суд апелляционной инстанции исходит из того, что истцом заявлено два требования - неимущественное и имущественное, при этом первое удовлетворено полностью, второе в пропорции 6,67% от заявленного размера. Понесенные истцом расходы по приобретению услуги, почтовые расходы подлежат распределению по правилам ст.110 АПК РФ.

руководствуясь статьями 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 18.05.2023 по делу N А55-36614/2022 в обжалуемой части изменить. Принять новый судебный акт.

Исковое заявление о взыскании компенсации за использование товарного знака удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АЗБУКА" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Элит лига - Региональная организация сетевых столовых" компенсацию за нарушение исключительного права на товарный знак в сумме 26 666 руб. 67 коп., а также 35,00 рублей расходов по приобретению услуги, 21 руб. 42 коп. почтовых расходов.

В остальной части во взыскании компенсации отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АЗБУКА" в федеральный бюджет 6733 руб.00 коп. государственной пошлины по иску и 210,00 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Элит лига - Региональная организация сетевых столовых" в федеральный бюджет 10267 руб.00 коп. государственной пошлины по иску и 2790 руб.00 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Суд по интеллектуальным правам с направлением кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.А. Дегтярев

Судьи

Е.А. Митина Л.Л. Ястремский