Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2023 г. N 09АП-12502/23 по делу N А40-235392/2016

г. Москва

24 апреля 2023 г.

Дело N А40-235392/16

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 апреля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.В. Гажур,

судей Р.Г. Нагаева, Григорьева А.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ярахтина А.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Хмельницкого А.В. на определение Арбитражного суда г. Москвы от 07.02.2023 по делу N А40-235392/16 (178-260) о привлечении солидарно, с ранее привлеченными лицами, как контролирующего лица должника, Хмельницкого Андрея Валентиновича, к субсидиарной ответственности по обязательствам должника; о приостановлении производства по заявлению конкурсного управляющего должника о привлечении контролирующих лиц должника к субсидиарной ответственности в части определения размера ответственности до окончания расчетов с кредиторами, в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) КБ "Экспресс-Кредит" (АО) (ИНН 7719020344, ОГРН 1027739290270)

при участии в судебном заседании: от Хмельницкого Андрея Валентиновича - Магдич Тамила по дов от 22.03.2022, от ГК "АСВ" Орлова В.В. по дов от 05.07.2021,

Иные лица не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.03.2017 должник Коммерческий Банк "Экспресс-кредит" (ИНН 7719020344, ОГРН 1027739290270) признан несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство сроком на один год, функции конкурсного управляющего Коммерческого Банка "Экспресскредит" (акционерное общество) возложены на Государственную корпорацию "Агентство по страхованию вкладов", о чем было опубликовано сообщение в газете "Коммерсантъ" N 46 от 18.03.2017.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01.04.2022 оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2022, привлечены солидарно, как контролирующие лица должника, Садиков Владимир Вячеславович и Антипов Александр Юрьевич, к субсидиарной ответственности по обязательствам Коммерческого Банка "Экспресс- кредит" (акционерное общество) (ИНН 7719020344, ОГРН 1027739290270). В удовлетворении оставшейся части заявления - отказано. Приостановлено производство по заявлению конкурсного управляющего Коммерческого Банка "Экспресс-кредит" (акционерное общество) (ИНН 7719020344, ОГРН 1027739290270) о привлечении контролирующих лиц должника к субсидиарной ответственности в части определения размера ответственности до окончания расчетов с кредиторами.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 06.10.2022 определение Арбитражного суда города Москвы от 01.04.2022 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2022 по делу N А40--235392/2016 отменены в части отказа в привлечении Хмельницкого Андрея Валентиновича к субсидиарной ответственности по обязательствам КБ "ЭкспрессКредит" (АО), в отмененной части обособленный спор направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. В остальной обжалуемой части определение Арбитражного суда города Москвы от 01.04.2022, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2022 года по делу N А40-235392/2016 оставлено без изменения.

В Арбитражном суде города Москвы подлежало рассмотрению заявление конкурсного управляющего Коммерческого Банка "Экспресс-кредит" о привлечении к субсидиарной ответственности Хмельницкого Андрея Валентиновича.

Определением от 07.02.2023 Арбитражный суд города Москвы привлек солидарно с ранее привлеченными лицами, как контролирующего лица должника, Хмельницкого Андрея Валентиновича, к субсидиарной ответственности по обязательствам Коммерческого Банка "Экспресс-кредит" (акционерное общество) (ИНН 7719020344, ОГРН 1027739290270).

Приостановил производство по заявлению конкурсного управляющего Коммерческого Банка "Экспресс-кредит" (акционерное общество) (ИНН 7719020344, ОГРН 1027739290270) о привлечении контролирующих лиц должника к субсидиарной ответственности в части определения размера ответственности до окончания расчетов с кредиторами.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Хмельницкий А.В. обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение судом норм материального и процессуального права.

Через канцелярию суда от ГК "АСВ" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в приобщении которого апелляционным судом отказано ввиду несоблюдения положений о заблаговременном направлении в адрес лиц, участвующих в деле.

В судебном заседании апелляционного суда представитель Хмельницкого А.В. доводы жалобы поддержал, ходатайствовал об отложении судебного заседания.

Представитель ГК "АСВ" по доводам жалобы возражал, просил оставить оспариваемое определение суда первой инстанции без изменений, возражал против отложения судебного заседания.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность обжалуемого определения проверена апелляционным судом в соответствии со ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке ст. ст. 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого определения, исходя из следующего.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закона о банкротстве) и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Согласно ст. 189.23 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), при недостаточности стоимости имущества должника на контролировавших его лиц может быть возложена субсидиарная ответственность в ситуации, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия указанных лиц, в частности, если вред имущественным правам кредиторов причинен в результате совершения этими лицами или в пользу этих лиц сделок должника.

Согласно ст. 2 Закона о банкротстве, контролирующее должника лицо - лицо, имевшее право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника.

В соответствии с п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 г. N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", предполагается, что лицо, которое извлекло выгоду из незаконного, в том числе недобросовестного, поведения руководителя должника является контролирующим (пп. 3 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве).

Так, в частности, предполагается, что контролирующим должника лицом является третье лицо, которое получило существенный актив должника (в том числе по цепочке последовательных сделок), выбывший из владения последнего по сделке, совершенной руководителем должника в ущерб интересам возглавляемой организации и ее кредиторов (например, на заведомо невыгодных для должника условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой- однодневкой" и т.п.) либо с использованием документооборота, не отражающего реальные хозяйственные операции, и т.д.). Опровергая названную презумпцию, привлекаемое к ответственности лицо вправе доказать свою добросовестность, подтвердив, в частности, возмездное приобретение актива должника на условиях, на которых в сравнимых обстоятельствах обычно совершаются аналогичные сделки.

Приведенный перечень примеров согласно Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 г. N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" не является исчерпывающим.

Отправляя обособленный спор на новое рассмотрение в части привлечения к субсидиарной ответственности Хмельницкого А.В., суд кассационной инстанции обратил внимание на разъяснение Верховного суда РФ о необходимости проверить, являлся ли конкретный ответчик инициатором, потенциальным выгодоприобретателем убыточной сделки либо действовал с названными лицами совместно (статья 1080 ГК РФ); необходимости проверить доводы конкурсного управляющего банком, что Хмельницкий А.В. и подконтрольное ему хозяйственное общество являлись выгодоприобретателями по сделкам; наличие юридической и экономической связи между заемщиками АО "АвиаСтрой", ООО "БизнесПроект" и акционером Банка Хмельницким А.В. и перечислений денежных средств, полученных по кредитам на счета Хмельницкого А.В. согласно выписок; необходимости учесть довод о наличии в отношении Хмельницкого А.В. возбужденного уголовного дела.

Вступившим в законную силу определением Арбитражного суда г. Москвы от 01.04.2022, оставленным в части без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2022, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 06.10.2022 установлено, что по состоянию на 01.11.2014 в Коммерческом Банке "Экспресс-кредит" имелся признак банкротства, в дальнейшем финансовое положение банка продолжило ухудшаться, что привело к полной утрате способности Банка в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, вызванной совершением ущербных сделок, перечисленных конкурсным управляющим, в том числе, кредитованием заемщиков, заведомо не способных исполнить свои обязательства:

- АО "АвиаСтрой" по кредитному договору N 3356 от 30.10.2015 г.;

- Хмельницкого Андрея Валентиновича по кредитным договорам N 3281 от 15.01.2015 г. (с учетом дополнительного соглашения, заключенного 12.08.2015 г.); N 3342 от 28.08.2015 г., N 3429 от 22.08.2016 г.

Также вступившим в законную силу определением Арбитражного суда г. Москвы от 01.04.2022 установлено, что Хмельницкий А.В. являлся бывшим акционером Банка по состоянию на 01.10.2013, обладавший 0,83 % акций.

При новом рассмотрении дела судом установлено, что кредитные денежные средства в размере 210 000 000 руб., которые выданы в качестве кредита АО "Авистрой" (кредитный договор N 3356 от 30.10.2015 г.), в действительности направлены через ООО "БизнесПроект" (100% участником которого являлся Хмельницкий А.В., что также подтверждает сам ответчик на стр. 7 отзыва Хмельницкого А.В. на апелляционную жалобу Банка) на счета Хмельницкого А.В. в размере 197 800 000 руб., далее Хмельницкий А.В. распорядился денежными средствами по своему усмотрению. 108 700 000 руб. выдано из кассы Банка, 90 000 000 руб. направлено на погашение задолженности по кредиту N 3281 от 15.01.2015 г.

При этом, получение Хмельницким А.В. денежных средств подтверждается следующими доказательствами: выпиской по счету АО "АвиаСтрой" (т. 15 л.д. 32), где отражено перечисление денежных средств на счет ООО "Бизнеспроект"; выпиской по счету ООО "Бизнеспроект" (т. 16 л.д. 45), отражающей поступление со счета АО "АвиаСтрой" кредитных 210 000 000 руб. и дальнейший перевод в тот же день 30.10.2015 г. обществом "Бизнеспроект" на счет 40817810500000002141 Хмельницкого А.В. суммы 198 700 000 руб.; выпиской по счету 40817810500000002141 Хмельницкого А.В., отражающей поступление в тот же день (30.10.2015 г.) на счет Хмельницкого А.В. со счета ООО "Бизнеспроект" 198 700 000 руб. и перевод в тот же день (30.10.2015 г.) на счет Хмельницкого А.В. 90 000 000 руб., а также отражающей снятие Хмельницким А.В. из кассы Банка в тот же день 30.10.2015 г. в размере 108 700 000 руб.; выпиской по счету Хмельницкого А.В. 45506810600010003281, отражающей поступления со счета 40817810500000002141 Хмельницкого А.В. в размере 90 000 000 руб.

Также судом установлено наличие юридической и экономической связи между заемщиками АО "АвиаСтрой", ООО "БизнесПроект" и акционером Банка Хмельницким А.В.

Так, единственным участниками ООО "Бизнеспроект" являлся Хмельницкий А.В. (с 21.06.2015 г. по 07.12.2015 г.). Наличие экономической связи Хмельницкого А.В. и ООО "Бизнеспроект" как в период с 21.06.2015 г. по 07.12.2015 г., так и после 07.12.2015 г. прослеживается в том, что, будучи единственным участником ООО "Бизнеспроект", Хмельницкий А.В. использовал указанное общество для получения кредитных денежных средств АО "Авиастрой", и дальнейшего перечисления их на свой счет.

При этом, 03.11.2016 ООО "Бизнеспроект" все еще было заинтересовано в погашении кредита АО "Авиастрой", в связи с чем получило у Банка ссуду для погашения обеспеченной залогом задолженности АО "Авиастрой". Права требования к Хмельницкому А.В., возникших из кредитных договоров N 3342 от 28.08.2015 г., N 3429 от 22.08.2016 г. (на денежные средства которых Хмельницким А.В. приобретены ликвидные права требования) уступлены ООО "Бизнеспроект", впоследствии цессия не оплачена.

Как указал Верховный Суд РФ (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 15.02.2018 г. N 302-ЭС14-1472(4,5,7) по делу N А33-1677/2013), о наличии подконтрольности, в частности, могут свидетельствовать следующие обстоятельства:

- действия субъектов синхронны в отсутствие к тому объективных экономических причин;

- они противоречат экономическим интересам должника и одновременно ведут к существенному приросту имущества лица, привлекаемого к ответственности;

- данные действия не могли иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии подчиненности одного другому и т.д.

С учетом изложенного наличие контроля и возможности определять действия юридического лица у лица, не имеющего формально-юридических полномочий давать должнику обязательные для исполнения указания, может определяться извлечением выгоды в виде увеличения (сбережения) активов, которая не могла бы образоваться, если бы действия руководителя должника соответствовали закону, в том числе принципу добросовестности.

Установление фактического контроля не всегда обусловлено наличием юридических признаков аффилированности (п. 3 Постановления Пленума N 53). Напротив, конечный бенефициар, не имеющий соответствующих формальных полномочий, в раскрытии своего статуса контролирующего лица не заинтересован и старается завуалировать как таковую возможность оказания влияния на должника.

Именно по этой причине модель поведения, предполагающая, например, "соучастие" в любых формах (п. 22 Постановления Пленума N 53, ст. 1080 ГК РФ) в выводе активов должника и как следствие причинении вреда имущественным правам кредиторов даже при отсутствии формального статуса контролирующего должника лица, приводит к одним и тем же материально- правовым последствиям для ответчика в случае удовлетворения иска (ст. 1080 ГК РФ).

В такой ситуации статус контролирующего лица устанавливается, в том числе, через выявление:

- нетипичной структуры распределения финансовых потоков;

- согласованных действий между бенефициаром и подконтрольной ему организацией, которые невозможны при иной структурированности отношений;

- фактов извлечения выгоды, которая может заключаться как в непосредственном получении контролирующим должника лицом актива должника (в том числе по цепочке последовательных сделок), так и в получении актива должника иными лицами, аффилированными с контролирующими должника лицами.

Судом первой инстанции установлено, что существенное ухудшение финансового положения Банка произошло начиная с 01.08.2015 г., что подтверждается представленным Конкурсным управляющим банком расчетом показателя достаточности/недостаточности стоимости имущества КБ "Экспресс-кредит" (АО) для исполнения обязательств перед кредиторами (т. 1 л.д. 143-146).

В настоящем споре судом установлено, что Хмельницкому А.В. поступили кредитные денежные средства:

- по кредитному договору N 3356 от 30.10.2015 г. от заемщика АО "АвиаСтрой" в размере 210 000 000 руб.;

- по кредитному договору N 3281 от 15.01.2015 г. (с учетом дополнительного соглашения, заключенного 12.08.2015 г.) в размере (после 01.08.2015 г.) 20 000 000 руб.;

- по кредитному договору N 3342 от 28.08.2015 г. в размере 100 200 000 руб.;

- по кредитному договору N 3429 от 22.08.2016 г. в размере 140 000 000 руб.;

Всего в период объективной неплатежеспособности Банка в распоряжение Хмельницкого А.В. поступления (в виде кредитных денежных средств) с 01.08.2015 составили 470 200 000 руб.

С момента существенного ухудшения финансового положения Банка (01.08.2015 г.) и до отзыва лицензии (16.11.2016 г.) Банком заключены ущербные сделки, ухудшившие его финансовое положение, что привело к полной утрате способности Банка в полном объеме удовлетворить требования кредиторов: Кредитный договор N 3356 от 30.10.2015 г. с АО "АвиаСтрой", на основании которого 30.10.2015 г. обществу выдано 210 000 000 руб., что подтверждается выпиской по счету (т. 15 л.д. 32), в действительности направленные через ООО "БизнесПроект" Хмельницкому А.В.

В связи с тем, что кредитная задолженность АО "АвиаСтрой" погашена 03.11.2016 г. за счет ссудных средств, предоставленных банком в тот же день другому заемщику - ООО "БизнесПроект" (КД N 3445 от 03.11.2016 г.), связанному с Хмельницким А.В., в назначении платежа прямо указана цель перечисления денежных средств от заемщика ООО "БизнесПроект" заемщику АО "АвиаСтрой": "погашение основного долга по кд N 3356 от 30.10.2015 г. АО "Авиастрой" (том 16 л.д. 53), суд первой инстанции, учитывая источник погашения, правомерно пришел к выводу о нерыночном "техническом" характере погашения долга.

Отнесение указанного договора к сделкам совершенным с пороком установлено вступившим в силу определением Арбитражного суда г.Москвы от 01.04.2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2022 г., постановлением Арбитражного суда Московского округа от 06.10.2022 по настоящему спору.

Таким образом, ссудные денежные средства по заведомо невозвратному кредиту АО "АвиаСтрой", фактически находились в распоряжении Хмельницкого А.В., что свидетельствует о виновности Хмельницкого А.В. в причинении Банку ущерба, приведшего к уменьшению возможности реального погашения долговых обязательств банка в будущем.

Кредитный договор N 3281 от 15.01.2015 (с учетом дополнительного соглашения к КД N3281 от 15.01.2015, заключенного 12.08.2015), на основании которых Хмельницкому А.В. выдано ссудные средства в размере 90 млн руб., что подтверждается выпиской Хмельницкого А.В. по счету 45506810600010003281 (т.10 л.д.23).

Поскольку потребительский кредит N 3281 от 15.01.2015 впоследствии погашен Хмельницким А.В. с его счета 40817810500000002141 из денежных средств, полученных по цепочке от АО "АвиаСтрой", то суд, учитывая источник погашения, правомерно пришел к выводу о нерыночном "техническом" характере погашения долга.

Отнесение указанного кредита к сделкам, причинивших банку ущерб, установлено вступившим в силу определением Арбитражного суда г. Москвы от 01.04.2022, оставленным в части без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2022 г., постановлением Арбитражного суда Московского округа от 06.10.2022 по настоящему спору.

Таким образом, ссудные денежные средства по заведомо невозвратному кредиту находились в распоряжении Хмельницкого А.В., что свидетельствует о виновности Хмельницкого А.В. в причинении Банку ущерба, приведшего к уменьшению возможности реального погашения долговых обязательств банка в будущем.

Кредитный договор N 3342 от 28.08.2015, на основании которого Хмельницкому А.В. выдано 100 200 000 руб. (л.д. 23 том 10), задолженность по которому осталась непогашенной (права требования уступлены связанному с Хмельницким А.В. ООО "Бизнеспроект"), общество в свою очередь также не погасило, оплатив Банку менее 1% от оговоренной цены сделки, после чего признано судом банкротом, что причинило Банку ущерб.

Отнесение указанного кредита к ущербным сделкам установлено вступившим в силу определением Арбитражного суда г. Москвы от 01.04.2022, оставленным в части без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2022 г., Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 06.10.2022 по настоящему делу.

Несмотря на то, что формально задолженность Хмельницкого А.В. к моменту отзыва лицензии (16.11.2016) перед банком отсутствовала, фактически сделками произошло замещение заемщика на подконтрольное и связанное с Хмельницким А.В. общество ООО "Бизнеспроект" (не способного погасить задолженность, что также подтверждается вступившим в силу определением Арбитражного суда г. Москвы от 01.04.2022 по настоящему делу).

Указанные действия являются лишь попыткой уклонения Хмельницкого А.В. от ответственности по исполнению обязательств перед Банком.

Кредитный договор N 3429 от 22.08.2016, на основании которого Хмельницкому А.В. выдано 140 000 000 руб. (л.д.10 том 10), задолженность по которому осталась непогашенной (права требования уступлены связанному с Хмельницким А.В. ООО "Бизнеспроект"), Банку возвращено менее 1% от оговоренной цены сделки.

Отнесение указанного кредита к сделкам, причинившим Банку ущерб, установлено вступившим в силу определением Арбитражного суда г. Москвы от 01.04.2022, оставленным в части без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2022, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 06.10.2022 по настоящему спору.

Несмотря на то, что формально задолженность Хмельницкого А.В. к моменту отзыва лицензии (16.11.2016 г.) перед банком отсутствовала, фактически сделками произошло замещение заемщика на подконтрольное и связанное с Хмельницким А.В. общество ООО "Бизнеспроект", не способное погасить задолженность, что также подтверждается вступившим в силу определением Арбитражного суда г. Москвы от 01.04.2022 по настоящему делу.

Перечисленные действия свидетельствуют о виновности Хмельницкого А.В. в причинении Банку ущерба, приведшего к уменьшению возможности реального погашения долговых обязательств банкав общей сумме не менее 470 200 000 руб.

Совокупность сделок, совершенных Хмельницким А.В. и аффилированными с ним компаниями свидетельствует о направленности их действий на вывод активов должника, что напрямую повлияли на невозможность Банком удовлетворить требования кредиторов.

В силу п. 7 Постановления Пленума N 53 предполагается контролирующим должника третье лицо, которое извлекло выгоду из незаконного, в том числе недобросовестного, поведения руководителя должника.

Согласно п. 22 Постановления Пленума N 53, в силу пункта 8 статьи 61.11 Закона о банкротстве и абз. 1 ст. 1080 ГК РФ, если несколько контролирующих должника лиц действовали совместно, они несут субсидиарную ответственность за доведение до банкротства солидарно. В целях квалификации действий контролирующих должника лиц как совместных могут быть учтены согласованность, скоординированность и направленность этих действий на реализацию общего для всех намерения, то есть может быть принято во внимание соучастие в любой форме, в том числе соисполнительство, пособничество и т.д. Пока не доказано иное, предполагается, что являются совместными действия нескольких контролирующих лиц, аффилированных между собой.

Получение в свое распоряжение денежных средств по кредитным договорам N 3342 от 28.08.2015, N 3429 от 22.08.2016 Хмельницким А.В. не оспаривается.

Доводы Хмельницкого А.В. о заключении с КБ "Экспресс кредит" мирового соглашения, утвержденного определением Арбитражного суда г. Москвы от 02.08.2019 на настоящему делу, которым стороны пришли к соглашению о расторжении потребительских кредитов N 3342 от 28.08.2015, N 3429 от 22.08.2016 и прекращении по ним обязательств, как и довод о возврате в конкурсную массу залогового имущества, обеспечивающего исполнение обязательств АО"АвиаСтрой" по кредитному договору N3356 от 30.10.2015 не имеют правового значения, поскольку эти действия произошли на этапе конкурсного производства.

Довод Хмельницкого А.В. со ссылкой на не вступивший в законную силу приговор Мещанского районного суда от 06.12.2021 по делу N 1-28/2021 о том, что сделки, заключенные между ним, ООО "Бизнеспроект", АО "Авиастрой" и Коммерческим Банком "Экспресс-кредит" (КД N 3356 от 30.10.2015, КД N 3281 от 15.01.2015 с дополнительным соглашением от 12.08.2015) совершены по поручению и в пользу руководства банка Садикова В.Ю. и Антипова А.В., а не в пользу Хмельницкого А.В., следовательно, последний не может иметь статуса контролировавшего банк лица, подлежит отклонению в виду следующего:

- о фальсификации кредитных договоров N 3356 от 30.10.2015, N 3281 от 15.01.2015, дополнительного соглашения от 12.08.2015 к договору, в рассматриваемом споре Хмельницким А.В. не заявлялось;

- не вступившим силу Приговором, на который ссылается ответчик, также установлен факт подписания кредитных договоров и расходно-кассовых ордеров именно ответчиком Хмельницким А.В., а не иным лицом. Установлено, что Хмельницкий А.В. действовал умышленно и был осведомлен о цели подписания им документов, что говорит о его соучастии. Указанные обстоятельства также не оспариваются ответчиком.

Как указывает сам Хмельницкий А.В. в своих письменных пояснениях, в отношении сделок (по заключенным кредитным договорам N 3356 от 30.10.2015, N 3281 от 15.01.2015 с дополнительным соглашением от 12.08.2015), Хмельницкий А.В., являлся соисполнителем, то есть, действовал совместно с руководством Банка недобросовестно в ущерб интересам кредитной организации и ее кредиторов создал все необходимые условия по выводу активов Банка, распорядившись денежными средствами, что привело к окончательной утрате способности Банка удовлетворить в полном объеме требования кредиторов.

Следовательно, Хмельницкий А.В., имел возможность распорядиться и распорядился денежными средствами по кредитным договорам N 3356 от 30.10.2015 г., N 3281 от 15.01.2015 с дополнительным соглашением от 12.08.2015, подписав расходно-кассовые ордера и кредитные договоры, содействуя изъятию из кассы банка соответствующих сумм согласно договорам, предоставив возможность для дальнейшего получения ссудных денежных средств своему соучастнику Антипову А.Ю. за вознаграждение.

Таким образом, Хмельницкий А.В. извлек выгоду из незаконных и недобросовестных (неразумных) действий руководителей Банка (Садикова В.В., Антипова А.Ю.), а также являлся соучастником их незаконных действий по выводу имущества (ст. 1080 ГК РФ), что причинило Банку ущерб и привело к ухудшению его финансового положения.

Ссылка Хмельницкого А.В. на вывод, отраженный в не вступившем в законную силу приговоре об отсутствии у него управленческих функций в Банке, не имеет правового значения для настоящего спора. Критерии квалификации в плоскости уголовного права не заменяют и не исключают квалификации наличия субсидиарной ответственности, предусмотренной п. 7, 22 Постановления Пленума N 53 по гражданским делам.

Довод Хмельницкого А.В. об удовлетворении гражданского иска в рамках уголовного дела не исключает субсидиарной ответственности. По состоянию на дату рассмотрения спора отсутствует вступивший в законную силу судебный акт, которым удовлетворен гражданский иск о возмещении вреда, причиненного преступлением. Данные обстоятельства указывают на возможность рассмотрения эпизодов в гражданском судопроизводстве и в рамках дела о банкротстве.

При этом как указано Верховным Судом Российской Федерации в Определении от 03.07.2020 N 305-ЭС19-17007 (2), в связи с конкуренцией требований при определении соотношения этих требований необходимо исходить из их зачетного характера по отношению друг к другу (п. 1 ст. 6, абз. 1 п. 1 ст. 394 ГК РФ).

Относительно обоснованности привлечения Хмельницкого А.В. непосредственно к субсидиарной ответственности, судом первой инстанции установлено, что существенное ухудшение финансового положения Банка произошло начиная с 01.08.2015 г., что как указывалось ранее, подтверждается расчетом показателя достаточности/недостаточности стоимости имущества КБ "Экспресс-кредит" (АО) для исполнения обязательств перед кредиторами, приложение N 9 к заявлению (т. 1 л.д. 143- 146).

В соответствии с п. 17 Постановления Пленума N 53 контролирующее лицо также подлежит привлечению к субсидиарной ответственности и в том случае, когда после наступления объективного банкротства оно совершило действия (бездействие), существенно ухудшившие финансовое положение должника. Указанное означает, что, по общему правилу, контролирующее лицо, создавшее условия для дальнейшего значительного роста диспропорции между стоимостью активов должника и размером его обязательств, подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в полном объеме, поскольку презюмируется, что из-за его действий (бездействия) окончательно утрачена возможность осуществления в отношении должника реабилитационных мероприятий, направленных на восстановление платежеспособности, и, как следствие, утрачена возможность реального погашения всех долговых обязательств в будущем.

Контролирующее лицо, которое несет субсидиарную ответственность на основании пп. 2 п. 12 ст. 61.11 Закона о банкротстве, и контролирующее лицо, несущее субсидиарную ответственность за доведение до объективного банкротства, отвечают солидарно.

Согласно расчетам, представленным конкурсным управляющим Банком в судебное заседание 13.12.2022, Хмельницкий А.В. причастен к существенному ухудшению финансового положения Банка после возникновения у него признаков объективного банкротства и обусловленной этим невозможности удовлетворения требований его кредитов в полном объеме, поскольку доля выданных кредитов Хмельницкому А.В. составила 17,65% от общей суммы кредитов, следовательно, причиненный им ущерб составил 14,29% или 1/7 от всего ущерба, причиненного Банку с 01.11.2014 по дату отзыва лицензии (16.11.2016).

Общая сумма денежных средств, выданных Хмельницкому А.В. и/или поступивших в его распоряжение в виде судных денежных средств начиная с даты существенного ухудшения финансового положения Банка (01.08.2015) составила 470 200 тыс. руб., что существенно (на 329%) увеличило размер имеющейся недостаточности стоимости имущества Банка (- 142 637 тыс. руб. на дату 01.11.2014), и ухудшило финансовое положение Банка после наступления объективного банкротства, то есть привело к утрате возможности проведения реабилитационных мероприятий, направленных на восстановление платежеспособности Банка, и усугубило невозможность расчетов с кредиторами.

В соответствии с абз. 8 п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве от 26.10.2002 N 127-ФЗ размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Согласно абз. 5 п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве от 26.10.2002 N 127-ФЗ если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному пунктом 4 настоящей статьи, невозможно определить размер ответственности, суд после установления всех иных имеющих значение фактов приостанавливает рассмотрение этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

Поскольку конкурсное производство до настоящего времени не завершено, окончательный размер субсидиарной ответственности будет определен после завершения расчетов с кредиторами Банка.

При этом представленный конкурсным управляющим банка альтернативный расчет размера субсидиарной ответственности ответчика Хмельницкого А.В. с учетом степени его вовлеченности в процессы причинения Банку ущерба будет рассмотрен судом после завершения расчетов с кредиторами при установлении размера ответственности каждого ответчика.

На основании изложенного, принимая во внимание невозможность определения размера субсидиарной ответственности контролирующего должника лица, суд первой инстанции пришел к выводу о приостановлении производства по рассмотрению заявления конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности до осуществления расчетов с кредиторами.

Иные доводы апелляционной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, которым судом первой инстанции дана правильная оценка, и для иной оценки апелляционный суд не усматривает.

При рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции были установлены все существенные для спора обстоятельства и дана надлежащая правовая оценка. Выводы основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 07.02.2023 по делу N А40-235392/16 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Хмельницкого А.В. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.В. Гажур

Судьи

А.Н. Григорьев Р.Г. Нагаев