Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2023 г. N 05АП-2329/23 по делу N А51-9900/2022

г. Владивосток

18 мая 2023 г.

Дело N А51-9900/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 мая 2023 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н.Мамедовой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РемПульсСтройДВ",

апелляционное производство N 05АП-2329/2023

на решение от 09.03.2023

судьи Н.В.Колтуновой

по делу N А51-9900/2022 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью ""РемПульсСтройДВ"" (ИНН 2543042751, ОГРН 1142543003811)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Приморскому краю (ИНН 2511015850, ОГРН 1042502167278)

о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 14/7 от 23.11.2021 в отношении ООО "РемПульсСтройДВ" полностью по причине отсутствия в действиях ООО "РемПульсСтройДВ" признаков состава налогового правонарушения, регламентированного ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации, и как следствие нарушения положений п.1 и п.2 ст.54.1 НК РФ, или в части, в том числе, в части начисления пени, начинающей свой отчет с 21.10.2021, в том числе в части не применения принципа налоговой реконструкции налоговых обязательств в отношении, как налога на добавленную стоимость и налога на прибыль организаций, или только налога на прибыль организаций за проверяемые периоды с учетом действительного экономического смысла хозяйственных операций без сплошного исключения в полном объеме из налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль организаций за проверяемые периоды расходов по налогу на прибыль организаций, связанных с производством и реализацией, и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, предъявленных ООО "РемПульсСтройДВ" в рамках применения п.17, п.17.1 (в отношении налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость) или п.17.2 (в отношении налога на прибыль), в том числе в части товарно-транспортных накладных, в период подписания которых указанных в них должностные лица ООО "РемПульсСтройДВ" не были в командировке по причине нарушения ООО "РемПульсСтройДВ" условий применения п.2 ст.54.1 Налогового кодекса Российской Федерации в результате совершения неосторожных или умышленных действий, ответственность за которые предусмотрена п.1 и п.3 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации, соответственно; и снижении, в том числе повторно, наложенный на основании решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 14/7 от 23.11.2021 в отношении ООО "РемПульсСтройДВ" штраф с учетом как названных смягчающих налоговую ответственность обстоятельств, так и не названных, а самостоятельно установленных Арбитражным судом Приморского края, а также как рассмотренных МИФНС России N 9 по Приморскому краю названных смягчающих налоговую ответственность обстоятельств, так и не рассмотренных МИФНС России N 9 по Приморскому краю, в том числе в виде: - привлечения ООО "РемПульсСтройДВ" к налоговой ответственности по п.3 ст.122 НК РФ впервые; - отсутствия у ООО "РемПульсСтройДВ" задолженности перед бюджетом по налогам и сборам, штрафам и пеням на дату вынесения решения о привлечении ООО "РемПульсСтройДВ" к ответственности за совершение налогового правонарушения, в том числе в отношении ООО "ТОРИН", ООО "ТОРГОВЫЙ ДОМ "ОПТОВИК"; -совершения вменяемого ООО "РемПульсСтройДВ" налогового правонарушения при отсутствии умысла; - добросовестности ООО "РемПульсСтройДВ", выражающейся в правильном расчёте налогов, своевременности их уплаты и сдачи налоговой отчетности, в том числе в части самостоятельно включения в состав внереализационных доходов сумм списанной кредиторской задолженности; - тяжелого финансового положения ООО "РемПульсСтройДВ" по причине отсутствия производства работ, а также недостаточного обеспечения финансовыми ресурсами и объемом работ,

при участии:

от ООО "РемПульсСтройДВ" - Кутенков Ю.И., по доверенности от 08.06.2022, сроком действия на 1 год, паспорт, диплом (регистрационный номер 06-403),

от МИФНС службы N 9 по Приморскому краю - Карасева З.В., по доверенности от 07.03.2023, сроком действия на 1 год, служебное удостоверение, диплом (регистрационный номер); Шишкина Т.А., по доверенности от 13.12.2022, сроком действия до 31.12.2023, паспорт, диплом (регистрационный номер 2024); Данилян Е.Ю., по доверенности от 09.01.2023, сроком действия до 31.12.2023, служебное удостоверение, диплом (регистрационный номер Ю/0707),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "РемПульсСтройДВ" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик, ООО "РемПульсСтройДВ") обратилось в арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Приморскому краю (далее - инспекция, налоговый орган, МИФНС N 9) N14/7 от 23.11.2021 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судом приняты уточнения заявленных требований, согласно которым общество просило признать недействительным решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 14/7 от 23.11.2021 в отношении ООО "РемПульсСтройДВ" полностью по причине отсутствия в действиях ООО "РемПульсСтройДВ" признаков состава налогового правонарушения, регламентированного статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, и как следствие нарушения положений п.1 и п.2 статьи 54.1 НК РФ, или в части, в том числе, в части начисления пени, начинающей свой отчет с 21.10.2021, в том числе в части не применения принципа налоговой реконструкции налоговых обязательств в отношении, как налога на добавленную стоимость и налога на прибыль организаций, или только налога на прибыль организаций за проверяемые периоды с учетом действительного экономического смысла хозяйственных операций без сплошного исключения в полном объеме из налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль организаций за проверяемые периоды расходов по налогу на прибыль организаций, связанных с производством и реализацией, и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, предъявленных ООО "РемПульсСтройДВ" в рамках применения п.17, п.17.1 (в отношении налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость) или п.17.2 (в отношении налога на прибыль), в том числе в части товарно-транспортных накладных, в период подписания которых указанных в них должностные лица ООО "РемПульсСтройДВ" не были в командировке по причине нарушения ООО "РемПульсСтройДВ" условий применения п.2 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации в результате совершения неосторожных или умышленных действий, ответственность за которые предусмотрена п.1 и п.3 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации, соответственно; и снижении, в том числе повторно, наложенный на основании решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 14/7 от 23.11.2021 в отношении ООО "РемПульсСтройДВ" штраф с учетом как названных смягчающих налоговую ответственность обстоятельств, так и не названных, а самостоятельно установленных Арбитражным судом Приморского края, а также как рассмотренных МИФНС России N 9 по Приморскому краю названных смягчающих налоговую ответственность обстоятельств, так и не рассмотренных МИФНС России N 9 по Приморскому краю, в том числе в виде:

- привлечения ООО "РемПульсСтройДВ" к налоговой ответственности по п.3 ст.122 НК РФ впервые;

- отсутствия у ООО "РемПульсСтройДВ" задолженности перед бюджетом по налогам и сборам, штрафам и пеням на дату вынесения решения о привлечении ООО "РемПульсСтройДВ" к ответственности за совершение налогового правонарушения, в том числе в отношении ООО "ТОРИН", ООО "ТОРГОВЫЙ ДОМ "ОПТОВИК";

-совершения вменяемого ООО "РемПульсСтройДВ" налогового правонарушения при отсутствии умысла;

- добросовестности ООО "РемПульсСтройДВ", выражающейся в правильном расчёте налогов, своевременности их уплаты и сдачи налоговой отчетности, в том числе в части самостоятельно включения в состав внереализационных доходов сумм списанной кредиторской задолженности;

- тяжелого финансового положения ООО "РемПульсСтройДВ" по причине отсутствия производства работ, а также недостаточного обеспечения финансовыми ресурсами и объемом работ.

Решением суда от 01.03.2023 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 01.03.2023, общество просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований ООО "РемПульсСтройДВ" о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Приморскому краю N14/7 от 23.11.2021 в указанной выше части, указывая, что при его вынесении судом первой инстанции нарушены нормы процессуального права и неправильно применены нормы материального права, не полно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на реальность спорных сделок, наличие экономической основы хозяйственных операций, результаты которых имеют реальную ценность и физическое воплощение. Настаивает на том, что все договоры и первичные бухгалтерские документы не противоречат действующему законодательству и содержат достаточно сведений для учета спорных операций в налоговом и бухгалтерском учете. Считает необоснованным вывод налогового органа и суда первой инстанции о формальности документооборота ООО "РемПульсСтройДВ" со спорными контрагентами. Повторно обращает внимание суда на тот факт, что налоговым органом не доказан умысел действий самого налогоплательщика, выразившихся в сознательном искажении сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика в целях уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога, в связи с чем не подлежит применению п.1 статьи 54.1 НК РФ.

По мнению заявителя, судом не учтено принятие обществом всех возможных мер, предусмотренных законодательством, направленных на проявление должной осмотрительности в ходе выбора и определения добросовестных контрагентов. Общество полагает, что представило все необходимые и достаточные документы для подтверждения права на налоговые вычеты, и доказательства проявления должной осмотрительности при выборе контрагентов. Целью заключения сделок являлось получение прибыли, а не налоговой выгоды, о чем свидетельствуют документы, представленные в Инспекцию. Полагает, что налоговым органом не представлено доказательств создания формального документооборота со спорными контрагентами, а также наличия вины общества в совершенном налоговом правонарушении. Настаивает заявитель жалобы и на процессуальных нарушениях, допущенных налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки в отношении налогоплательщика.

По мнению общества, необоснованно отклонены доводы общества о возможности установления действительных налоговых обязательств.

Запрет на проведение так называемой "налоговой реконструкции" налогового обязательства, а также на неприменение к налоговым правоотношениям при определении налоговых обязательств положений главы 21 НК РФ "Налог на добавленную стоимость" отсутствует. По общему правилу не допускается извлечение налоговой выгоды из потерь казны налогоплательщиками, использующими формальный документооборот с участием организаций, не ведущих реальной экономической деятельности и не исполняющих налоговые обязательства в связи со сделками, оформляемыми от их имени ("технические" компании), при том, что лицом, осуществляющим исполнение, является иной субъект. Налоговые органы не освобождаются от обязанности в рамках контрольных процедур принимать исчерпывающие меры, направленные на установление действительного размера налогового обязательства налогоплательщика, что исключало бы возможность вменения ему налога в размере большем, чем это установлено законом.

В подтверждение правомерности своей позиции по делу и доводов апелляционной жалобы с апеллянт ссылается на различную судебную практику, которая по его мнению указывает на обоснованность заявленных доводов.

Подробно доводы общества изложены по тексту апелляционной жалобы и по сути сводятся к несогласию с выводами налогового органа, положенными в основу оспариваемого решения, и соответствующими выводами суда первой инстанции.

В дополнении к апелляционной жалобе, представленной суду представителем общества в ходе судебного разбирательства, заявлены ходатайства о привлечении в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне заявителя Бянкина Владислава Александровича, рассмотрении настоящего дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции и соответственно отложении судебного разбирательства.

Рассмотрев ходатайство общества о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дел в суде первой инстанции, апелляционный суд не находит оснований для его удовлетворения.

При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело (часть 1 статьи 268 АПК РФ).

Согласно части 6 статьи 268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Частью 6.1 статьи 268 АПК РФ закреплено, что при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Согласно статье 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле по ходатайству стороны или по инициативе суда.

При этом, само по себе не привлечение судом третьего лица к участию в деле не является основанием для перехода к рассмотрению дела по правилам рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В силу пункта 4 части 4 статьи 270 АПК РФ таким основанием может быть только принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Как разъяснено в пункте 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - Постановление N 12), при отмене судебного акта суда первой инстанции на основании пункта 4 части 4 статьи 270 АПК РФ суд апелляционной инстанции должен отметить, какой вывод суда первой инстанции, изложенный в мотивировочной и/или резолютивной части решения, касается прав или обязанностей не привлеченных к участию в деле лиц, а также мотивировать необходимость их привлечения.

Судебный акт считается принятым в отношении прав и обязанностей лица, не участвующего в деле, если данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора (пункт 1 Постановления N 12).

Апелляционным судом установлено, что обжалуемое решение налогового органа и судебный акт суда первой инстанции не влияют на права или обязанности Бянкина В.А. следовательно, оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам рассмотрения спора в суде первой инстанции в связи с не привлечением указанного лица к участию в деле не имеется, в связи с чем, апелляционная коллегия отказывает в удовлетворении данного ходатайства.

Доказательств невозможности проверки обоснованности заявления по имеющимся в деле документам не представлено.

На основании изложенного апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения заявления ООО "РемПульсСтройДВ" о переходе к рассмотрению дела по общим правилам искового производства.

Кроме того, отклоняя ходатайство о необходимости привлечения Бянкина Владислава Александровича, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, апелляционный суд считает необходимым указать следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов; такая защита является задачей судопроизводства в арбитражных судах.

Согласно части 2 статьи 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд обеспечивает равную судебную защиту прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле.

Как указано ранее, согласно части 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Третье лицо без самостоятельных требований - это предполагаемый участник материально-правового отношения, связанного по объекту и составу с тем, какое является предметом разбирательства в арбитражном суде. Основанием для вступления (привлечения) в дело третьего лица является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновения права на иск у третьего лица, обусловленная взаимосвязанностью основного спорного правоотношения между стороной и третьим лицом.

Целью участия третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, является предотвращение неблагоприятных для него последствий.

Следовательно, только суд вправе путем принятия определения либо допустить в процесс третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, либо нет.

В обоснование заявленного ходатайства общество ссылается на наличие вероятности (возможности) взыскания задолженности по результатам проведенной налоговым органом выездной налоговой проверки в отношении общества в порядке привлечения Бянкина В.А. (по состоянию на 31.12.2020 являлся учредителем общества с долей участия 50%) к субсидиарной ответственности в рамках дела о банкротстве.

Позицию заявителя апелляционный суд признает необоснованной, поскольку приведенные обществом аргументы в силу части 1 статьи 51 АПК РФ не могут являться безусловным основанием для привлечения Бянкина В.А. к участию в настоящем деле.

Определяющим условием при разрешении заявления о привлечении заявителя к участию в деле качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований к предмету спора, является то обстоятельство, могут ли быть затронуты принятым судебным актом по рассматриваемому спору права и обязанности данного лица по отношению к сторонам.

Принятие судебного акта об удовлетворении заявленных требований либо отказа в их удовлетворении само по себе не создаст, не изменит и не прекратит каких-либо прав или обязанностей Бянкина В.А. по спорному обязательству по отношению к лицам, участвующим в деле и не воспрепятствует в реализации субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон настоящего спора.

Принимая во внимание предмет заявленных требований, учитывая круг обстоятельств, подлежащих доказыванию, а также правила распределения бремени доказывания по настоящему спору, апелляционный суд пришел к выводу о том, что обстоятельства, на которые ссылается заявитель в обоснование заинтересованности, носят субъективный и предположительный характер, не являются основаниями для вступления в настоящее дело в качестве третьего лица Бянкина В.А., не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, и не влияют на права и обязанности по отношению к одной из сторон по делу.

Кроме этого, часть 3 статьи 266 АПК РФ устанавливает, что в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные АПК РФ только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Таким образом, вопрос о привлечении к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, может быть рассмотрен только в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Ходатайство о привлечении в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне заявителя Бянкина Владислава Александровича общество в суде первой инстанции не заявляло, апелляционный суд отказал в переходе для рассмотрения настоящего дела по правилам суда первой инстанции, поскольку основания для удовлетворения ходатайства общества о привлечении третьего лица отсутствуют.

Отказывая в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания, коллегия суда исходит из того, что нормами АПК РФ обязательное отложение судебного заседания предусмотрено только в двух случаях: когда это прямо предусмотрено АПК РФ и в случае неявки в судебное заседание лица, участвующего в деле, если в отношении этого лица у суда отсутствуют сведения об извещении его о месте и времени судебного разбирательства (часть 1 статьи 158 АПК РФ).

Таким образом, части 3 - 5 статьи 158 АПК РФ предоставляют возможность суду отложить рассмотрение дела по ходатайству отсутствующего лица в случае, если его отсутствие приведет к невозможности всестороннего объективного рассмотрения дела.

Поскольку на дату рассмотрения жалобы в суде апелляционной инстанции материалы дела располагают достаточными доказательствами для разрешения спора, а также доказательствами осведомленности участвующих в споре лиц о рассмотрении спора, у участвующих в деле лиц имелось достаточно времени для представления позиций по спору, принимая во внимание то, что позиция апеллянта подробно изложена в апелляционной жалобе и дополнении к ней, о необходимости дополнения позиции по спору в ходатайстве не указано, коллегия отказала в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания за необоснованностью, руководствуясь, в том числе принципом процессуальной экономии. Указанные в ходатайстве обстоятельства не создают безусловных препятствий для рассмотрения жалобы по существу применительно к статье 158 АПК РФ.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, заявленные требования - удовлетворить.

МИФНС N 9 по Приморскому краю с доводами апелляционной жалобы не согласилась по основаниям, изложенным в письменном отзыве, поддержанном ее представителями в судебном заседании.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверена Пятым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 АПК РФ.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

На основании решения N 1 о проведении выездной налоговой проверки от 20.07.2020 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 9 по Приморскому краю в порядке, установленном статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации, проведена выездная налоговая проверка ООО "РемПульсСтройДВ" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по налогам сборам, страховым взносам за период с 01.01.2017 по 31.12.2019, в результате которой были выявлены факты нарушения законодательства о налогах и сборах.

По результатам выездной налоговой проверки установлено нарушение ООО "РемПульсСтройДВ" положений п. 1 статьи 54, п. 2 статьи 169, п. 1 статьи 172, п. 2 статьи 171 НК РФ и п. 1 статьи 9, п. 2 статьи 10 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон N402-ФЗ), путем создания искусственного документооборота по приобретению товаров с контрагентами: ООО "ТОРГОВЫЙ ДОМ "ОПТОВИК" (ИНН 2722063892), ООО "ДВ-ТОРГ" (ИНН 2724216696), ООО "СТРОЙМАРКЕТ" (ИНН 2724227680), ООО "РЕГИОНСТРОЙ" (ИНН 2724227673), ООО "АВАНГАРД" (ИНН 2722125796), ООО "МАРИ-ЭЛЬ" (ИНН 2536269712)

Кроме этого, ООО "РемПульсСтройДВ" завышены расходы, связанные с реализацией товара за счёт включения в состав затрат экономически необоснованных и документально не подтверждённых расходов на основании первичных документов, которыми оформлены не имевшие места факты хозяйственной жизни, лежащие в основе мнимых сделок, заключённых с ООО "ТОРИН", ООО "ТОРГОВЫЙ ДОМ "ОПТОВИК", ООО "ДВ-ТОРГ", ООО "СТРОЙМАРКЕТ", ООО "РЕГИОНСТРОЙ", ООО "АВАНГАРД", ООО "МАРИ-ЭЛЬ".

Выявленные проверкой нарушения отражены в акте налоговой проверки 12.05.2021 N 1, по результатам рассмотрения которых вместе с иными материалами налоговой проверки, материалами дополнительных мероприятий налогового контроля и возражениями налогоплательщика налоговым органом принято решение от 23.11.2021 N14/7 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым общая сумма доначислений ООО "РемПульсСтройДВ" по итогам выездной налоговой проверки составила 19 485 937 руб., в том числе:

- налоги - 12 003 766 руб. (из них: НДС - 4 263 974 руб., налог на прибыль организаций - 7 739 792 руб.);

- пени -5 584 927 руб. (из них: НДС - 1 711 963 руб., налог на прибыль организаций - 3 872 964 руб.);

- штрафы по п. 3 статьи 122 НК РФ - 1 897 244 руб. (из них: НДС - 349 285 руб., налог на прибыль организаций - 1 547 959 руб.)

Не согласившись с указанным решением, общество направило апелляционную жалобу в вышестоящий налоговый орган.

Решением от 04.08.2022 N 13-09/32863@ УФНС России по Приморскому краю оставило без изменения решение инспекции, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Не согласившись с решением 12.05.2021 N 1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, посчитав, что оно не отвечает требованиям закона и нарушает его права, ООО "РемПульсСтройДВ" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования и признавая его ошибочным, пришел к выводу об отсутствии совокупности условий, установленных статьей 198 АПК РФ и счел доказанным факт совершения обществом налогового правонарушения.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе общества и в отзыве на нее, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 4 статьи 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Рассмотрев доводы заявителя о правомерности включения в состав налоговых вычетов по НДС по контрагентам ООО "ТОРИН", ООО "ТОРГОВЫЙ ДОМ "ОПТОВИК", ООО "ДВ-ТОРГ", ООО "СТРОЙМАРКЕТ", ООО "РЕГИОНСТРОЙ", ООО "АВАНГАРД", ООО "МАРИ-ЭЛЬ", а также отсутствие завышения расходов, уменьшающих сумму доходов по налогу на прибыль суд установил следующее.

Налоговые обязательства, будучи прямым следствием деятельности в экономической сфере, неразрывно с нею связаны. Их возникновению, как правило, предшествует вступление лица в гражданские правоотношения, то есть налоговые обязательства базируются на гражданско-правовых отношениях либо тесно с ними связаны. Предпринимательские отношения хозяйствующих субъектов в гражданском обороте оформляются сделками между ними. Оценка добросовестности налогоплательщика в спорах о получении налоговых выгод предполагает оценку сделок с его участием, по которым им задекларированы и заявлены налоговые расходы и выгоды, особенно в тех случаях, когда они не имеют деловой цели либо налоговая цель превалирует в них над экономической.

В соответствии с пунктом 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Согласно пункту 1 статьи 52 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот, если иное не предусмотрено данным Кодексом.

Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде ООО "РемПульсСтройДВ" находилось на общем режиме налогообложения и на основании пункта 1 статьи 143 и пункта 1 статьи 246 Налогового кодекса Российской Федерации являлось плательщиком НДС и налога на прибыль.

Согласно пункту 1 статьи 52 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот, если иное не предусмотрено данным Кодексом.

В силу пункта 1 статьи 54 НК РФ налогоплательщики - организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Согласно пункту 1 статьи 274 НК РФ налоговой базой для целей исчисления налога на прибыль признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 настоящего Кодекса, подлежащей налогообложению.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, являются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Любые расходы организации могут быть учтены для целей налогообложения прибыли, если они одновременно отвечают трем условиям (п. 1 статьи 252 НК РФ):

1) экономически обоснованны, т.е. понесены с целью получения дохода (в т.ч. для того, чтобы избежать убытка или уменьшить его сумму);

2) подтверждены документально;

3) не поименованы в ст. 270 НК РФ.

Расходы, не отвечающие хотя бы одному из вышеперечисленных условий, для целей исчисления налога на прибыль учету не подлежат.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в порядке статьи 166 НК РФ, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 172 НК РФ, согласно которой, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или к возмещению из бюджета, согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ, является счет-фактура.

Требования к счетам-фактурам установлены статьей 169 НК РФ, при этом согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ, счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Названные положения Налогового кодекса РФ свидетельствуют о том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. Данная позиция отражена в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.10.2007 N 8686/07, от 30.01.2007 N 10963/06.

Суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В Определении от 05.03.2009 N 468-О-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение сведений и обоснованности требований, на основании которых претендует на получение налоговых вычетов, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия в виде невозможности принятия к вычету соответствующих сумм налога.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ налогоплательщик обязан представить в установленном порядке документы, подтверждающие обоснованность заявленных налоговых вычетов, а налоговый орган обязан документально подтвердить правомерность отказа в применении вычета.

В определении от 12.07.2006 N 267-О выражена правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств.

Оценка добросовестности налогоплательщика при получении налоговых выгод предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели, то есть возможность получения налоговых выгод предполагает наличие реального осуществления хозяйственных операций.

Следовательно, в целях подтверждения обоснованности налоговой выгоды должна быть установлена их объективная предметная взаимосвязь с фактами и результатами реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для вывода о достоверности представленных документов.

Требования о достоверности учета хозяйственных операций содержатся в законодательстве о бухгалтерском учете и в Налоговом кодексе Российской Федерации.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Первичные учетные документы должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дата составления документа; наименование экономического субъекта, составившего документ; содержание факта хозяйственной жизни; величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения; наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных) за ее оформление, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за оформление свершившегося события; подписи лиц, предусмотренных пунктом 6 настоящей части, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами (пункт 3 статьи 9 Закона N 402-ФЗ). Таким образом, договоры и первичные учетные документы, составленные с нарушением вышеуказанных требований, не могут быть признаны документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, подтверждающими понесенные налогоплательщиком расходы для целей налогообложения.

Налогоплательщик должен представить достоверные доказательства того, что товары (работы, услуги), в оплату которых перечислены денежные средства, реализованы именно теми контрагентами, в пользу которых произведена оплата.

Из содержания положений глав 21 и 25 НК РФ, регулирующих порядок применения вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль по операциям, связанным с приобретением товаров (работ, услуг), следует, что такие налоговые вычеты и расходы могут быть применены налогоплательщиком только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам.

Счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами.

Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Согласно пункту 1 статьи 54.1 НК РФ не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

Нормами пункта 2 статьи 54.1 НК РФ определены условия, при одновременном соблюдении которых, в случае отсутствия обстоятельств, установленных пунктом 1 статьи 54.1 НК РФ, налогоплательщик вправе по имевшим место сделкам (операциям) уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога с правилами соответствующей главы части второй НК РФ.

К таким условиям относятся следующие обстоятельства:

- основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога (подпункт 1 пункта 2 статьи 54.1 НК РФ);

- обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону (подпункт 2 пункта 2 статьи 54.1 НК РФ).

В целях соблюдения условия, предусмотренного подпунктом 1 пункта 2 статьи 54.1 НК РФ, основной целью совершения сделки (операции) не должны являться неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога.

Таким образом, из совокупного толкования указанных норм следует, что налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами главы 21 НК РФ, однако основной целью совершения сделки не должна являться неуплата сумм налога, налоговая экономия.

Признание налоговой выгоды необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), предполагает доначисление суммы налогов и сборов, подлежащих уплате в бюджет, так, как если бы налогоплательщик не злоупотреблял правом, на основании соответствующих положений Налогового кодекса (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 26.03.2020 N 544-О, от 04.07.2017 N 1440-О).

В определении от 12.07.2006 N 267-О выражена правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств.

Оценка добросовестности налогоплательщика при получении налоговых выгод предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели, то есть возможность получения налоговых выгод предполагает наличие реального осуществления хозяйственных операций.

В целях подтверждения обоснованности налоговой выгоды должна быть установлена их объективная предметная взаимосвязь с фактами и результатами реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для вывода о достоверности представленных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 105.1 НК РФ, если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, данные лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения.

Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии со статьи 105.1 НК РФ.

В налоговых правоотношениях недопустима ситуация, которая позволяла бы недобросовестным налогоплательщикам с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создавать ситуацию формального наличия права на получение налоговых выгод (в том числе через уменьшение налоговых баз включением необоснованных расходов и применением вычетов по НДС).

Если при рассмотрении налогового спора налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности хозяйственные операции контрагентами организации не осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались, в систему взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам, либо схема взаимодействия данных организаций указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям НК РФ, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Руководствуясь вышеуказанными нормами НК РФ, положениями указанных Определений Конституционного Суда Российской Федерации, коллегия приходит к выводу о том, что для подтверждения правомерности применения налоговых вычетов по НДС, а также учета расходов в облагаемой базе по налогу на прибыль налогоплательщик должен не только представить надлежащим образом оформленные документы, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, но и доказать, что заявленная им налоговая выгода (в виде вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль) связана с осуществлением им и его контрагентами реальной предпринимательской деятельности.

Поскольку согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью является осуществляемая на свой риск деятельность, то налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он претендует на право получения налоговой выгоды, либо подтвердить реальность хозяйственной операции, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Как верно указал суд первой инстанции, налогоплательщик должен доказать принятие им мер должной осмотрительности при выборе им поставщика товаров (работ, услуг). При этом, доказательством должной осмотрительности служат не только учредительные документы, выписка из Единого государственного реестра юридических лиц, но и обоснование мотивов выбора контрагентов, обстоятельств заключения и исполнения договоров.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, выводы суда первой инстанции основаны на анализе общей совокупности фактов и обстоятельств, выявленных Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки.

В ходе проверки установлены обстоятельства, предусмотренные положениями статьи 54.1 НК РФ, а также нарушения требований, установленных статьи 169, п. п. 1, 2 статьи 171, п. 1 статьи 172, п. 1 статьи 252 НК РФ, выраженные в необоснованном завышении ООО "РемПульсСтройДВ" налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и завышении расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), подлежащих отражению в налоговом и бухгалтерском учете, а также в налоговой отчетности общества. Указанные нарушения повлекли занижение и неуплату в бюджет сумм НДС в размере 4 263 974 руб. и налога на прибыль в размере 7 739 792 руб.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, арбитражный суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательствами, пришел к выводу о том, что представленные на проверку документы содержат недостоверные сведения и не подтверждают наличие реальных хозяйственных операций между заявителем и заявленными контрагентами ООО "ТОРИН", ООО "ТОРГОВЫЙ ДОМ "ОПТОВИК", ООО "ДВ-ТОРГ", ООО "СТРОЙМАРКЕТ", ООО "РЕГИОНСТРОЙ", ООО "АВАНГАРД", ООО "МАРИ-ЭЛЬ". Данные выводы суд сделал из общей совокупности фактов и обстоятельств, выявленных Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, в том числе анализом документооборота со спорными контрагентами, свидетельскими показаниями, а также мероприятиями налогового контроля.

В частности, оспариваемым решением установлено и имеющимися в материалах дела доказательствами подтверждается следующее.

Между ООО "РемПульсСтройДВ" (Подрядчик) и АО "ДГК" (Заказчик), в лице директора филиала "ЛуТЭК" АО "ДГК" был заключен договор подряда от 07.06.2017 N 148/ЛуТЭК-17.

В соответствии с Разделом 1 Договора Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя на условиях данного Договора обязательства выполнения работ по модернизации ж/д путей для филиала "ЛуТЭК" АО "ДГК". Номенклатура, объёмы и сроки производства работ по модернизации определены Техническим заданием и Графиком производства и финансирования работ по модернизации ж/д путей филиала "ЛуТЭК".

Также между ООО "РемПульсСтройДВ"" (Подрядчик) и АО "ДГК" (Заказчик) заключены договоры подряда от 07.06.2017 N 148/ЛуТЭК-17, от 08.05.2019 N 129/ЛуТЭК-19, на ремонт ж/д путей ПримГРЭС филиала "ЛуТЭК" АО "ДГК".

Между ООО "РемПульсСтройДВ" (Подрядчик) и АО "ЛУР" (Заказчик), заключен договор подряда от 22.05.2017 N 1 на выполнение работ по строительству объекта "Передвижные ж/д пути во въездной траншее" участка "Центральный" разреза "Лучегорский-2".

Также между ООО "РемПульсСтройДВ" (Подрядчик) и АО "ЛУР" (Заказчик), был заключен договор подряда от 02.04.2018 N 7/18 на выполнение работ по техническому перевооружению верхнего строения постоянных железнодорожных путей АО "ЛУР".

По результатам исследования взаимоотношений ООО "РемПульсСтройДВ" с АО "ДГК" и АО "ЛУР" в 2017-2019, подтверждено выполнение проверяемым налогоплательщиком работ по строительству, ремонту и модернизации ж/д путей собственными силами, выполненные работы приняты и оплачены Заказчиками.

Для выполнения подрядных работ ООО "РемПульсСтройДВ" были приобретены материалы верхнего строения пути (далее - ВСП) по следующим договорам:

- с ООО "ТОРИН" договоры от 07.08.2017 N 040916, от 04.09.2017 N 040917 поставки материалов: скрепления Р-65, с крепления КБ, костыли путевые, шуруп путевой, противоугоны П65, шпала деревянная не пропитанная, шпала железобетонная НИ, брус для стрелочных переводов А4, Щебень фр. 25-60, Рельсы Р-65 25 м. старогодные, комплекты скрепления ЖБР-65Ш старогодные;

- с ООО "Торговый Дом "ОПТОВИК" договор от 02.06.2017 N ДК204-6/17 поставки продукции производственно-технического назначения: рельсы Р65 старогодные, скрепления Р65 старогодные, шпала непропитанная тип 2, шпала пропитанная тип 1, брус для стрелочных переводов пропитанный А4;

- с ООО "ДВ-ТОРГ" договор поставки от 02.08.2017 N 5/РПСДВ-17 товара: рельсы Р65 старогодный, шпалы пропитанные тип 1;

- с ООО "СТРОЙМАРКЕТ" договор от 05.09.2018 N 41 на поставку шпал пропитанных;

- с ООО "РЕГИОНСТРОЙ" договор от 20.08.2018 N 40 на поставку рельс Р65, 12,5 м. с условиями, аналогичными договору поставки материалов от 05.09.2018 N 41, заключённом с ООО "СТРОЙМАРКЕТ";

- с ООО "АВАНГАРД" договор от 02.04.2019 N 16 на поставку: костылей для железных дорог, болтов для рельсовых стыков в комплекте с гайками, накладок Р65, подкладок Д65;

- с ООО "МАРИ-ЭЛЬ" договор от 02.08.2019 N 02/0819-236 на поставку рельс Р65.

В ходе выездной налоговой проверки установлено участие ООО "РемПульсСтройДВ" в схеме ухода от налогообложения, выразившейся в привлечении вышеуказанных недобросовестных контрагентов (поставщиков товаров, работ, услуг). Налогоплательщиком был создан формальный документооборот с целью уменьшения своих налоговых обязательств путем заявления в составе налоговых вычетов по НДС сумм налога по спорным поставщикам товаров (работ, услуг), включения необоснованных расходов в налогооблагаемую базу при исчислении налога на прибыль.

Проанализировав в совокупности представленные налогоплательщиком документы, установленные в ходе проверки факты, налоговый орган в ходе проведения проверочных мероприятий пришел к верному выводу, что налогоплательщиком хотя и представлены "соответствующие первичные документы", формально подтверждающие право на принятие на учет приобретенных товаров (работ, услуг), вместе с тем представленные документы не могут быть отнесены к разряду надлежащим образом оформленных и законных документов подтверждающих право на налоговый вычет.

Проведенными мероприятиями налогового контроля в отношении спорных контрагентов установлены следующие для всех организаций характеристики, не опровергнутые апеллянтом документально и фактически:

- отсутствие материальных ресурсов необходимых для ведения финансово -хозяйственной деятельности. В собственности (аренде) спорных организаций имущество и транспортные средства, земельные участки отсутствуют. Сведения о регистрации контрольно - кассовой техники, наличии лицензий отсутствуют;

- отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера,

налоговая отчетность представляется с минимальными показателями при значительных показателях налоговой базы; исчисление и уплата налогов в минимальных размерах при многомиллионной выручке, расходы приближены к доходам,

денежные средства, поступившие от ООО "РемПульсСтройДВ" в течение непродолжительного времени списывались на счета иным организациям;

- расчётные счета организации открыты на непродолжительный период времени;

- отсутствие указанных организаций по месту регистрации.

в ходе проведения ВНП не установлены данные, позволяющие установить как само происхождение поставленных товаров, так и их доставку в адрес общества.

установлен факт особых форм расчётов по обязательствам: наличие кредиторской задолженности у ООО "РемПульсСтройДВ" на момент ликвидации организаций ООО "ТОРИН", ООО "Торговый Дом "ОПТОВИК"; отсутствие полной оплаты в адрес ООО "ДВ-ТОРГ"

Одновременно налоговым органом установлено отсутствие направления денежных средств на выплату заработной платы, аренду помещений, оплату коммунальных платежей, транспортных услуг, а также иных услуг, присущих хозяйственной деятельности субъекта предпринимательской деятельности. Данные обстоятельства следуют из выписок банка о движении денежных средств по расчетным счетам спорного контрагента, что не опровергнуто заявителем ни входе проверки, ни при рассмотрении настоящего дела в суде.

Характер движения денежных средств по расчетному счету указанных лиц не подтверждает ведение организацией разумной хозяйственной деятельности, а именно отсутствие платежей по расчетным счетам на цели обеспечения ведения деятельности. Доходная часть равна расходной части. Все денежные средства перечисляются на расчетные счета иных юридических лиц, а также индивидуальных предпринимателей и физических лиц, при этом остаток денежных средств для осуществления собственной реальной хозяйственной деятельности не формируется.

Указанные факты в совокупности свидетельствуют об отсутствии у поставщиков возможности осуществлять реальные поставки материалов ВСП, отвечающих критериям повышенного стандарта, при этом востребованного узким кругом хозяйствующих субъектов

Что касается отдельно взятых фактов финансово-хозяйственной деятельности спорных контрагентов, то коллегия считает необходимым отметить следующее.

В отношении контрагента ООО "ТОРИН":

Сведения о прекращении финансово-хозяйственной деятельности ООО "ТОРИН", в результате ликвидации до истечения 3-х лет, косвенно свидетельствует о регистрации общества без цели ведения финансово-хозяйственной деятельности на предпринимательских началах.

ООО "ТОРИН" прекратило свою финансово-хозяйственную деятельность в результате добровольной ликвидации 13.05.2019, регламентированной ст.61 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), ст.ст.20,21 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее - Закон N 129-ФЗ), по решению единственного учредителя (участника) данного юридического лица, а не принудительно в результате его исключения из ЕГРЮЛ.

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 20.02.2001 N 3-П и определениях от 25.07.2001 N 138-0, от 08.04.2004 N 168-0, N 169-0, право на возмещение НДС из бюджета предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесённых ими затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг).

Обусловленная природой НДС стадийность взимания данного налога означает, что использование права на вычет налога покупателем предопределяется предъявлением налога по мере движения товаров (работ, услуг) от одного хозяйствующего субъекта к другому (п. 1 статьи 168 НК РФ) и принятием в связи с этим каждым из участников оборота обязанности по уплате в бюджет предъявляемых сумм налога (п. 1 статьи 171 НК РФ).

При этом налоговым органом установлено, что ООО "ТОРИН" ликвидировано 13.05.2019 по решению учредителя. Ликвидация организации осуществлена до истечения трёх лет при существенных суммах доходов за период существования (доходы организации составили за 2016 год - 147 млн. руб., за 2017 год - 733 млн. руб., за 2018 год - 37 млн. руб.), что свидетельствует о намерении организации избежать проведения проверок ее деятельности.

Согласно статьи 419 ГК РФ обязательство прекращается ликвидацией юридического лица (должника или кредитора), кроме случаев, когда законом или иными правовыми актами исполнение обязательства ликвидированного юридического лица возлагается на другое лицо (по требованиям о возмещении вреда, причинённого жизни или здоровью, и др.).

Задолженность не предъявлялась налогоплательщиком к взысканию в судебном порядке, а также обществом не предпринимались иные действия, в том числе переуступка права требования для разумного распоряжения данной задолженность в рамках действующего законодательства РФ.

Таким образом, поведение ООО "ТОРИН" не соответствует цели предпринимательской деятельности, т.е. по существу реальное осуществление такой деятельности означало бы, что ООО "ТОРИН" заключая сделки по поставке материалов ВСП в адрес ООО "РемПутьСтройдДВ", не имеет от этого никакой экономической выгоды и работает в ущерб своей деятельности.

В качестве подтверждения своих доводов, касающихся условий сделки и поставки, в том числе наличия контактных данных директора ООО "ТОРИН", налогоплательщиком не представлено каких либо документально подтвержденных свидетельств о наличии контактных данных директора ООО "ТОРИН", ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в возражениях на акт налоговой проверки.

При этом в ходе проведенного допроса 10.10.2019 генерального директора ООО "РемПульсСтройДВ" - Бянкина В. А. установлено, что подбором поставщиков он занимался лично, при выборе контрагентов пользовался интернетом, объявлениями из открытых источников, решение о заключении договоров принимал единолично. Обмен документами осуществлялся по почте, электронной почте, либо документы передавались лично или попутным транспортом, нарочно.

В ходе проверки ООО "РемПульсСтройДВ" представлены договоры поставки от 07.08.2017 N 040916, от 04.09.2017 N 040917, заключённые с ООО "ТОРИН, а также спецификации N1 от 07.08.2017, N 2 от 14.08.2017, N 3 от 20.08.2017, N 1 от 04,39.2017, которые имеют одинаковые условия поставки - самовывоз со склада Поставщика, условия оплаты - 100 % предоплата на расчётный счёт Поставщика, период поставки - в течение 10 рабочих дней, с момента оплаты. В представленных спецификациях отсутствует информация о качестве товара, обозначенная в п. 3.1-3.2 Договора. В представленных счетах -фактурах качестве и Поставщика и Грузоотправителя указано ООО "ТОРИН", не указан пункт отгрузки материалов, дата отгрузки Поставщиком и получения их Покупателем и т.д.

Довод апеллянта о том, что отсутствие в товарных накладных отдельных сведений не может являться основанием для отказа в применении налоговых вычетов и не является безусловным основанием для отказа в возмещении из бюджета НДС, уплаченного поставщику, несостоятелен в силу положения пункта 1 статьи 9 Закона N 402-ФЗ, согласно которому каждый факт хозяйственной деятельности подлежит оформлению первичным учётным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учёту документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Форма ТОРГ-12 "Товарная накладная" применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации. То есть она подтверждает факт продажи товара (Указания по применению и заполнению форм первичной учётной документации по учёту торговых операций (общие), утверждённые Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132). В товарной накладной по форме ТОРГ-12 среди обязательных реквизитов должны быть указаны, в том числе сведения о поставщике и грузоотправителе. Товарно-транспортная накладная сопровождает груз на всем пути следования и содержит сведения об исполнении договора. Товарно-транспортная накладная является документом, на основании которого грузоотправитель списывает, а грузополучатель приходует перевозимые ценности.

Представленные в налоговой орган в ходе выездной проверки товарные накладные от 16.08.2017 N 170816-03, 07.09.2017 N 170907-02, 11.09.2017 N 170911-02, 12.09.2017 N 170912-01, 13.09.2017 N 170913-02, 14.09.2017 N 170914-08, 14.09.2017 N 170914-02, 28.09.2017 N 170928-01, 25.09.2017 N 170925-03, 25.09.2017 N 170925-02 не содержат полной и достоверной информации: даты отгрузки и даты получения (передачи) груза от Поставщика Покупателем; сведения о транспортной накладной, на основании которой вывезен груз со склада Поставщика.

К спорным товарным накладным не представлены сертификаты соответствия завода или паспорта качества-изготовителя специфичного товара, такого как "рельсы Р-65", "шпалы", "комплекты скрепления".

В подтверждение доставки со складов поставщика груза самовывозом, ООО "РемПульсСтройДВ" представлены ТТН от 18.08.2017 N б/н, 21.08.2017 N б/н, 07.09.2017N б/н, 08.09.2017 N б/н, 11.09.2017 N б/н, 12.09.2017 N б/н, 13.09.20 17 N б/н, 14.09.2017 N б/н, 15.09.2017 N б/н, 18.09.2017 N б/н, 19.09.2017 N б/н, 20.09..7 N б/н, 21.09.2017 N б/н, 22.09.2017 N б/н, 25.09.2017 N б/н, 26.09.2017 N б/н, 27.09.2017 N б/н, 29.09.2017 N б/н, 30.09.2017 N б/н, подтверждающие вывоз материалов ВСП.

Реквизиты в товарно-транспортных накладных (ТТН) не соответствуют реквизитам, поименованным в спорных товарных накладных о "Грузоотправителе", лицах, сдавших груз со стороны Поставщика (грузоотправителя), и принявших груз, со стороны ООО "РемПульсСтройДВ", что не соответствует условию, изложенному в п. 4.3 Договора о том, что право собственности на товар переданы Покупателю в момент передачи товара грузоперевозчику, если иное не предусмотрено в Спецификации. В данном случае ни в товарной накладной, ни в спецификации сроки поставки не оговорены.

Кроме этого, в ходе мероприятий налогового контроля в соответствии с представленными приказами ООО "РемПульсСтройДВ" о направлении работников в командировки Инспекцией установлено, что Бянкин В. А., Дорошенко В. В., Ельчин Н. Г. в период с августа по октябрь 2017 года находились в командировках согласно приказам о направлении работников в командировки, следовательно, вышеуказанные лица не могли находиться в обозначенный период времени ни в пункте погрузки, ни в пункте разгрузки материалов, не принимали участия в оформлении спорных ТТН на дату совершения факта хозяйственной жизни, либо непосредственно после его окончания.

Установленные в ходе выездной налоговой проверки искажения в первичных учётных документах, регистрах бухгалтерского учёта свидетельствуют об отсутствии поставки товара от ООО "ТОРИН" в адрес ООО "РемПульсСтройДВ". В связи, с чем сделанные Инспекцией выводы о том, что представленные налогоплательщиком документы по факту поставки материалов ВСП от ООО "ТОРИН" в адрес ООО "РемПульсСтройДВ", нельзя признать надлежащими доказательствами, коллегия находит обоснованными. Документально подтверждённых доказательств об обратном заявителем жалобы не представлено.

Довод налогоплательщика о том, что водитель Кузнецов Е.В. мог работать у ИП Краснолобовой Е.Н. по совместительству, в том числе внешнему правомерно отклонен судом первой инстанции ввиду отсутствия документальных доказательств, подтверждающих трудовые взаимоотношения Кузнецова Е.В. и ИП Краснолобовой Е.Н. в период 2017 года.

Также налоговым органом представлены доказательства того, что в спорных ТТН, представленных налогоплательщиком, в подтверждение перемещения материалов ВСП от Поставщика (ООО "ТОРИН") к Покупателю (ООО "РемПульсСтройДВ") указаны недостоверные сведения, так как данные транспортные средства, согласно системам стационарного и мобильного контроля (ССК/СМК) в соответствующие даты не осуществляли выезд в пункты погрузки материалов ВСП, документальных доказательств опровергающих выводы Инспекции налогоплательщиком не представлено.

В ходе выездной налоговой проверки, при анализе сведений, отражённых в декларациях и расчётных счетах ООО "ТОРИН", Инспекцией установлены следующие факты:

- удельный вес вычетов по НДС составляет 98%; выручка, отраженная в декларации по прибыли не соответствует выручке, поступившей на расчётные счета;

- налоги в бюджет уплачены в минимальных суммах, не соответствующих многомиллионной выручке, которые свидетельствуют о том, что ООО "ТОРИН" зарегистрировано без цели реального осуществления финансово-хозяйственной деятельности.

Кроме того, списание с расчётных счетов денежных средств за приобретённые материалы ВСП не установлено, как и не установлены платежи в адрес организаций, имеющих возможность поставить данный вид товара.

Указанные в совокупности факты с отсутствием у ООО "ТОРИН" складских помещений, в том числе собственных и (или) арендованных, транспорта, транспортных услуг, свидетельствуют об отсутствии у поставщика возможности осуществлять реальные поставки материалов ВСП, отвечающих критериям повышенного стандарта, при этом востребованного узким кругом хозяйствующих субъектов.

Довод налогоплательщика о том, что спорный товар мог быть приобретён ООО "ТОРИН" ранее 01.01.2017 за счёт своих собственных средств, несостоятелен, поскольку согласно анализу движения денежных средств по расчётному счёту ООО "ТОРИН" установлено, что данный вид товара Обществом не приобретался. В связи с тем, что данный вид товара является крупногабаритным, для его хранения необходимы большие складские территории (площади), однако у ООО "ТОРИН" складские помещения, как в собственности, так и во временном пользовании отсутствуют.

В отношении довода общества о том, что к спорным товарным накладным не представлены сертификаты соответствия завода или паспорта качества-изготовителя специфичного товара, поскольку поставляемый товар подлежал налогообложению по налоговой ставке 18%, а не 10%, и сертификаты соответствия необходимы для подтверждения применения ставки НДС 10 %, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего

На основании пункта 2 статьи 513 ГК РФ покупатель (получатель) обязан проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом:, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота.

Порядок проверки качества товаров может быть предусмотрен обязательными требованиями государственных стандартов (пункт 1 статьи 474 ГК РФ). В этих случаях проверка качества товаров, осуществляемая покупателем, должна соответствовать таким требованиям.

Порядок приемки товаров по количеству и качеству, установленный Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 15.06.65 N П-6, и Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.66 N П-7, может применяться покупателем (получателем) только в случаях, когда это предусмотрено договором поставки.

Более того в соответствии с п. 3.1 договора поставки N 040917 от 04.09.2017, заключенным между ООО "ТОРИН" (Поставщик) к ООО "РемПульсСтройДВ" (Покупатель), качество поставляемого товара должно соответствовать действующим стандартам, техническим условиям. Качество товара удостоверяется сертификатом, направляемым грузополучателю с товарно-транспортной накладной.

Также пунктом 3.2 Договора предусмотрено, что приемка товара осуществляется в соответствии с Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 15.06.65 N П-6, и Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 N П-7.

Данный порядок проверки качества поставляемого товара, согласно Договору, предусмотрен для всех видов поставляемого товара без исключений.

На основании вышеизложенного, предоставление Поставщиком сертификатов качества ко всему поставленному товару прямо предусмотрено договором поставки N 040917 от 04.09.2017.

При сопоставлении документов, подтверждающих использование материалов при строительстве объекта и документов, подтверждающих отпуск со склада спорных материалов, установлено их несовпадение, как в количественном выражении, так и по техническим характеристикам материалов ВСП, которые были списаны на основании ведомостей объёмов работ.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-0, буквальный смысл абз. 2 п. 1 статьи 172 НК РФ позволяет сделать однозначный вывод о том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

ООО "ТОРИН" поставку товара (материалов ВСП) обществу не осуществлял, документооборот носил формальный характер, товары у спорного контрагента (лиц, действующих от имени данных контрагентов) в действительности не приобретались. Реальность доставки товаров обществу от имени спорного контрагента, а также действительное наличие товара (на складе, ином хранении, не использованного), в отношении которого оформлены документы от спорного контрагента, достоверными документами налогоплательщиком не подтверждена.

В отношении контрагента ООО "Торговый Дом "ОПТОВИК":

В ходе мероприятий налогового контроля в подтверждение обоснования мотива выбора в качестве контрагента ООО "Торговый Дом "ОПТОВИК", для заключения сделки по поставкам материалов ВСП, ООО "РемПульсСтройДВ" представлены только учредительные документы, подтверждающие государственную регистрацию Общества в качестве юридического лица, а также копия паспорта директора ООО "Торговый Дом "ОПТОВИК" - Барышева Льва Владимировича.

В отношении отсутствия контактной информации в договорах для обмена информацией между ООО "Торговый дом "ОПТОВИК" и ООО "РемПульсСтройДВ", в ходе допроса генеральный директор Бянкин В. А. пояснил, что обмен документами осуществлялся по почте, электронной почте, однако в ходе проверки налогоплательщиком не были представлены доказательства, подтверждающие показания свидетеля, такие как деловая переписка, адреса электронной почты.

В ходе мероприятий налогового контроля Обществом в подтверждение обоснования мотива выбора в качестве контрагента ООО "Торговый Дом "ОПТОВИК", для заключения сделки по поставкам материалов ВСП, представлены только учредительные документы, подтверждающие государственную регистрацию Общества в качестве юридического лица, а также копия паспорт директора ООО "Торговый Дом "ОПТОВИК" - Барышева Льва Владимировича.

При этом, ООО "РемПульсСтройДВ" не представлены документы (информация), подтверждающие деловую репутацию контрагента, а именно: сведения о платёжеспособности, наличии необходимых ресурсов, таких как товары, транспортные средства, квалифицированный персонал; мест ведения финансово-хозяйственной деятельности (складские помещения, промышленные площадки и т.п.), сведения о выданных доверенностях; деловая переписка с ООО "Торговый дом "ОПТОВИК"

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности юридического лица, но и полномочий лиц, действующих от их имени, подтверждённых удостоверений личности, решением общего собрания или доверенностью. Налогоплательщик, заключающий крупные по стоимости сделки в отсутствие какой-либо деловой переписки и личных встреч без оценки деловой репутации контрагента, наличия у него необходимых ресурсов не может быть признан осмотрительным в соответствующем выборе.

Отсутствие доказательств проявления налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагентов и ведения между ними деловой переписки, свидетельствует о том, что представленные Обществом документы носят формальный характер, содержат недостоверные сведения и не подтверждают реальность хозяйственных операций между ООО "РемПульсСтройДВ" и ООО "Торговый дом "ОПТОВИК".

В ходе мероприятий налогового контроля сведения о нахождении пункта погрузки по адресу: г. Хабаровск, ул. Сидоренко, 7, не подтверждены ни в отношении ООО "РемПульсСтройДВ", ни в отношении ООО "Торговый Дом "ОПТОВИК), что не подтверждает в полной мере реальность исполнения договора именно заявленным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком.

Установленные противоречия, неточности, недостоверные сведения в документах свидетельствуют о нарушении проверяемым налогоплательщиком порядка документального оформления фактов хозяйственной жизни, его недобросовестности в предоставлении недостоверных сведений о реальности поставок в соответствии с договором поставки от 02.06.2017 N ДК204-6/17.

Согласно анализа движения денежных средств по расчётному счёту ООО "Торговый Дом "ОПТОВИК" установлено, что материалы ВСП обществом не приобретались. В связи с тем, что материалы ВСП являются крупногабаритными, для их хранения необходимы большие складские площади (помещения), которые как в собственности, так и во временном пользовании ООО "Торговый Дом "ОПТОВИК" отсутствуют.

Совокупность установленных обстоятельств не позволяет Инспекции сделать вывод о реальности приобретения материалов ВСП у ООО "Торговый Дом "ОПТОВИК", ввиду того, что налогоплательщиком, ни в ходе проведения выездной налоговой проверки, ни к возражениям на Акт выездной проверки, не представлены иные документы, подтверждающие доставку материалов от пункта погрузки по адресу: г. Хабаровск, ул. Сидоренко, 7 до пункта разгрузки - пгт. Лучегорск.

Установленные в ходе выездной налоговой проверки искажения в первичных учётных документах, регистрах бухгалтерского учёта свидетельствуют об отсутствии поставки товара от ООО "Торговый Дом "ОПТОВИК" в адрес ООО "РемПульсСтройДВ". В связи с чем, сделанные Инспекцией выводы о том, что представленные налогоплательщиком документы по факту поставки материалов ВСП от ООО "Торговый Дом "ОПТОВИК" в адрес ООО "РемПульсСтройДВ", нельзя признать надлежащими доказательствами, являются обоснованными. Иных документально подтверждённых сведений налогоплательщиком ни в период проведения выездной налоговой проверки, ни на возражения, не представлено.

Налоговым органом в оспариваемом решении одним из оснований формальности заключения сделки с ООО "Торговый Дом "ОПТОВИК" указан факт имеющейся кредиторской задолженности в сумме 5 882 721,39 руб., которая не погашена налогоплательщиком до момента исключения из ЕГРЮЛ ООО "Торговый Дом "ОПТОВИК", в связи с его ликвидацией.

При этом установлено, что ООО "Торговый Дом "ОПТОВИК" ликвидировано 07.02.2019 по завершению конкурсного производства в деле о несостоятельности (банкротстве).

Наличие задолженности не соответствует условию договора от 02.06.2017 N ДК204-6/17 о порядке оплаты за товар: 60 банковских дней со дня поставки товара. Кроме того, налогоплательщиком не представлено письмо ООО "Торговый Дом "ОПТОВИК" о временной приостановке платежей в связи со сменной банковских реквизитов, указанное в полученном от налогоплательщика пояснении.

Задолженность не предъявлялась налогоплательщиком к взысканию в судебном порядке, а также Обществом не предпринимались иные действия, в том числе переуступка права требования для разумного распоряжения данной задолженность в рамках действующего законодательства РФ.

Коллегия соглашается с выводами налогового органа о том, что данное поведение ООО "Торговый Дом "ОПТОВИК" не соответствует цели предпринимательской деятельности, т.е. по существу реальное осуществление такой деятельности означало бы, что ООО "Торговый Дом "ОПТОВИК" заключая сделки по поставке материалов ВСП в адрес ООО "РемПульсСтройДВ", не имеет от этого никакой экономической выгоды и работает в ущерб своей деятельности.

В ходе выездной налоговой проверки, при анализе сведений, отражённых в декларациях и на расчётных счетах ООО "Торговый Дом "ОПТОВИК", Инспекцией установлены такие факты, как удельный вес вычетов по НДС составляет 98-99%, выручка, поступившая на расчётный счет ООО "Торговый Дом "ОПТОВИК" составляет 83% от выручки, указанной в налоговой отчётности за 2017 год, налоги в бюджет уплачиваются в минимальных суммах, не соответствующих многомиллионной выручки, которые свидетельствуют о принадлежности ООО "Торговый Дом "ОПТОВИК" к группе компаний, зарегистрированных без цели реального осуществления финансово-хозяйственной деятельности.

Кроме того, списание с расчётных счетов денежных средств за приобретённые материалы ВСП не установлено, как и не установлены платежи в адрес организаций, имеющих возможность поставить данный вид товара. Указанные факты в совокупности с отсутствием у ООО "Торговый Дом "ОПТОВИК" складских помещений, в там числе собственных и (или) арендованных, транспорта, транспортных услуг, свидетельствуют об отсутствии у поставщика возможности осуществлять реальные поставки материалов ВСП, отвечающих критериям повышенного стандарта, при этом востребованного узким кругом хозяйствующих субъектов.

Денежные средства, поступившие от ООО "РемПульсСтройДВ", аккумулировались на расчётном счёте ООО "Торговый Дом "ОПТОВИК" и в дальнейшем списывались на расчётные счета иных организаций и индивидуальных предпринимателей, деятельность которых не связана с операциями по поставке материалов ВСП (рельс, шпал), т.о. перечисление денежных средств ООО "Торговый Дом "ОПТОВИК" носило формальный характер и не могло считаться оплатой за специфичный товар.

В отношении контрагента ООО "ДВ-ТОРГ":

Согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, ООО "ДВ-ТОРГ" снято с учёта 05.11.2020, в связи с исключением из ЕГРЮЛ, как недействующего юридического лица. В соответствии с протоколом осмотра от 15.05.2018 N 18-03, актом N 1 установление нахождения органов управления юридических лиц в задании по адресу: г. Хабаровск, ул. Ухтомского, д. 12, оф. 2 от 31.01.2019, нахождение ООО "ДВ-ТОРГ" по юридическому адресу регистрации не установлено. Другие юридические адреса ООО "ДВ ТОРГ" в период с 08.11.2016 - дата регистрации, по 05.11.2020 - дата исключения из ЕГРЮЛ недействующего юридического лица, в сведениях ЕГРЮЛ отсутствуют.

Высоцкий Д. А. (руководитель контрагента) в ходе допроса дал противоречивые показания, ответил только на общие вопросы, касающиеся основной деятельности ООО "ДВ-ТОРГ", не подтвердил реализацию специфичного товара (рельсы старогодние Р-65, шпалы, пропитанные тип 1) в адрес ООО "РемПульсСтройДВ". При этом свидетель не вспомнил ни фамилию руководителя ООО "РемПульсСтройДВ", ни сумму сделки, ни у кого приобретались товары, реализованные в адрес ООО "РЕМПУТЬСТРОЙДВ".Таким образом, показания Высоцкого Д. А. не подтвердили заключение договора на поставку материалов ВСП с ООО "РемПульсСтройДВ"", так как свидетель не владеет, какой-либо информацией о финансово-хозяйственной деятельности ООО "РемПульсСтройДВ" и его руководителе, адресе места погрузки и пункте выгрузки материалов ВСП. При этом уверен, что в адрес ООО "РемПульсСтройДВ" были реализованы строительные материалы.

Налоговым органом в Акте налоговой проверки указано, что расчётный счёт ООО "ДВ-ТОРГ" N 40702810007000003304 открыт организацией 08.08.2017, в то время как договор поставки заключён 02.08.2017, т.е. ООО "ДВ-ТОРГ" при заключении договора поставки от 02.08.2017 N5/РПСДВ-17 не могло знать ни дату заключения договора, ни номер расчётного счета, открытого 08.08.2017, так как невозможно указать на дату подписания договора номер счета в банке, который не существует на дату подписания договора.

Данный факт свидетельствует о формальном заключении договора поставки, т.е. данный договор подписан задним числом, что также в совокупности с иными доказательствами, собранными в ходе выездной налоговой проверки, подтверждает факт о формальности заключённой сделки.

Довод налогоплательщика о том, что существенные условия договора поставки с ООО "ДВ-ТОРГ" оговорены сторонами в устной форме, а также о наличие технических опечаток в договоре не состоятелен, ввиду того, что в подтверждение данной позиции налогоплательщиком не представлены достоверные этому документальные доказательства, а данные доводы носят лишь предположительный характер.

В ходе мероприятий налогового контроля в подтверждение обоснования мотива выбора в качестве контрагента ООО "ДВ-ТОРГ", для заключения сделки по поставкам материалов ВСП, ООО "РемПульсСтройДВ" представлены только учредительные документы, подтверждающие государственную регистрацию Общества в качестве юридического лица, а также копия паспорта директора ООО "ДВ-ТОРГ" - Высоцкого Дмитрия Александровича.

При этом, ООО "РемПульсСтройДВ" не представлены документы (информация), подтверждающие деловую репутацию контрагента, а именно: сведения о платёжеспособности; наличии необходимых ресурсов, таких как товары (матери алы ВСП), транспортные средства, квалифицированный персонал; места ведения финансово-хозяйственной деятельности (складские помещения собственные, либо арендованные, промышленные площадки и т.п.); сведения о выданных доверенностях; деловая переписка с ООО "ДВ-ТОРГ".

В ходе мероприятий налогового контроля сведения о нахождении пункта погрузки по адресу: г. Хабаровск, ул. Зеленая, 1, не подтверждены ни в отношении ООО "РемПульсСтройДВ", ни в отношении ООО "ДВ-ТОРГ", что не подтверждает в полной мере реальность исполнения договора именно заявленным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком.

В счетах-фактурах и товарных накладных в графах "Грузоотправителю) указан только юридический адрес ООО "ДВ-ТОРГ", который является офисным помещением, а не складом.

Установленные противоречия, неточности, недостоверные сведения в документах свидетельствуют о нарушении проверяемым налогоплательщиком порядка документального оформления фактов хозяйственной жизни, его недобросовестности в предоставлении недостоверных сведений о реальности поставок в соответствии с договором поставки от 02.08.2017 N 5/РПСДВ-17.

Совокупность установленных обстоятельств позволяет сделать вывод о нереальности приобретения материалов ВСП у ООО "ДВ-ТОРГ", ввиду того, что налогоплательщиком не представлены иные документы, подтверждающие доставку материалов от пункта погрузки по адресу: г. Хабаровск, ул. Зеленая, 1, до пункта разгрузки - пгт. Лучегорск.

Довод налогоплательщика, что спорный товар мог быть приобретен ООО "ДВ-ТОРГ" ранее 01.01.2017 за счет своих собственных средств, также подлежит отклонению, поскольку согласно анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО "ДВ-ТОРГ" установлено, что материалы ВСП Обществом не приобретались. В связи с тем, что материалы ВСП являются крупногабаритными, для их хранения необходимы большие складские площади (помещения), которые как в собственности, так и во временном пользовании ООО "ДВ-ТОРГ" отсутствуют.

Инспекцией установлены несоответствия и расхождения в первичных документах, свидетельствующие о недостоверности, содержащейся в них информации о хозяйственных операциях. В ходе выездной налоговой проверки получены свидетельские показания сотрудников общества и должностных лиц, проанализированы пояснения (ответы) общества на требования и другие материалы проверки, которые в своей совокупности и взаимосвязи подтверждают доводы инспекции о нереальности взаимоотношений общества со спорным контрагентом, о невозможности поставки материалов ВСП данным контрагентом.

Первичные документы по сделке общества со спорным контрагентом, составленные с нарушением требований, установленных статьями 169, 171, 172, 252 НК РФ, Законом N 402-ФЗ, применительно к установленным в ходе проверки фактам, не могут быть признаны документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации и не могут быть приняты в качестве доказательств обоснованности применения налоговых вычетов по НДС.

В товарных накладных отсутствуют сведения о транспортной накладной, на основании которой вывезен груз со склада Поставщика. К спорным товарным накладным не представлены сертификаты соответствия завода или паспорта качества-изготовителя специфичного товара, такого как рельсы Р-65 старогодные и шпалы, пропитанные тип 1. Установленные обстоятельства свидетельствуют о пороках заполнения товарных накладных, связанных с получением права на налоговые вычеты в соответствии с нормами гл.21 НК РФ.

Таким образом, указанные в ТТН сроки вывоза материалов ВСП, свидетельствуют о формальном заключении договора поставки от 02.08.2017 N 5/РПСДВ, в котором не указаны условия хранения материалов до и после перехода права собственности материалов ВСП в адрес ООО "РемПульсСтройДВ" с даты отгрузки.

Установленные в ходе выездной налоговой проверки искажения в первичных учётных документах, регистрах бухгалтерского учёта свидетельствуют об отсутствии поставки товара от ООО "ДВ-ТОРГ" в адрес ООО "РемПульсСтройДВ". В связи с чем сделанные Инспекцией выводы о том, что представленные налогоплательщиком документы по факту поставки материалов ВСП от ООО "ДВ-ТОРГ" в адрес ООО "РемПульсСтройДВ"", нельзя признать надлежащими доказательствами, являются обоснованными. Иных документально подтверждённых сведений налогоплательщиком не представлено.

Характер движения денежных средств, подтверждает согласованность действий ООО "ДВ-ТОРГ", в лице директора Высоцкого Д. А. и ООО "РемПульсСтройДВ", в лице генерального директора Бянкина В. А., с единственной целью вывода денежных средств из легального оборота путём их обналичивания без реального осуществления поставок материалов ВСП (рельсы, шпалы).

Перечисление денежных средств ООО "ДВ-ТОРГ" носило формальный характер и не могло считаться оплатой за специфичный товар.

При этом, ООО "РемПульсСтройДВ"" не представлены документы (информация), подтверждающие деловую репутацию контрагента, а именно: сведения о платёжеспособности; наличии необходимых ресурсов, таких как товары, транспортные средства, квалифицированный персонал; мест ведения финансово-хозяйственной деятельности (складские помещения, промышленные площадки и т.п.); сведения о выданных доверенностях; деловая переписка с ООО "ДВ-ТОРГ".

Таким образом, проверяемый налогоплательщик, заключающий коммерческую сделку в отсутствие какой-либо переписки с контрагентом, без оценки его деловой репутации и наличия у него необходимых ресурсов, не может быть признан осмотрительным в соответствующем выборе.

Сделки с ООО "ДВ-ТОРГ" являются мнимыми, направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий у ООО "РемПульсСтройДВ".

По результатам ВНП установлено, что конечным получателем налоговой экономии в установленной схеме является ООО "РемПульсСтройДВ"" в лице генерального директора Бянкина В. А., которым лично принимались ключевые решения с нарушением принципов добросовестности и разумности действий.

Относительно довода налогоплательщика относительно наличия объективной необходимости вызова на допрос Высоцкого Д. М., коллегия отмечает, что в соответствии с п. 6 статьи 101 НК РФ в качестве дополнительных мероприятий налогового контроля, может проводится допрос свидетеля.

В статье 90 НК РФ отмечено, что в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие -либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

В ходе контрольных мероприятий Высоцкому Д. А. - директору ООО "ДВ-ТОРГ" были заданы общие вопросы, касающиеся основной деятельности ООО "ДВ-ТОРГ".

В рамках дополнительных мероприятий Высоцкому Д. А. направлена повестка о вызове на допрос в качестве свидетеля по вопросам касающихся обналичивания денежных средств, поступавших от ООО "РемПульсСтройДВ"в 2017 году.

Неявка директора ООО "ДВ-ТОРГ" Высоцкого Д. А. для дачи свидетельских показаний не позволила скорректировать выводы, сделанные инспекцией о не правомерности заявленных налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль на основании счетов - фактур ООО "ДВ-ТОРГ" в сумме - 7 911 994,02 руб., в т.. ч. НДС -1 206 914 руб. за 3 кв. 2017 года.

В отношении контрагента ООО "СТРОЙМАРКЕТ":

В представленной спецификации N 1 от 05.09.2018 к договору поставки от 05.09.2018 N 41 отсутствуют банковские реквизиты и юридические адреса Сторон сделки, сроки поставки, сроки оплаты товара, грузополучатель и его отгрузочные реквизиты, качество товара, обозначенные в разделе 1, 2, 5 Договора поставки от 05.09.2018 N 41. Ни в Договоре, ни в спецификации не указан пункт погрузки материалов.

В ходе мероприятий налогового контроля сведения о нахождении пункта погрузки по адресу: Хабаровский край, с. Ильинка, ул. Совхозная, 31 "Б", не подтверждены ни в отношении ООО "РемПульсСтройДВ", ни в отношении ООО "СТРОЙМАРКЕТ", что не подтверждает в полной мере реальность исполнения договора именно заявленным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком.

В УПД в графах "Грузоотправитель" указан только юридический адрес ООО "СТРОЙМАРКЕТ", который является офисным помещением, а не складом.

Установленные противоречия, неточности, недостоверные сведения в документах свидетельствуют о нарушении проверяемым налогоплательщиком порядка документального оформления фактов хозяйственной жизни, его недобросовестности в предоставлении недостоверных сведений о реальности поставок в соответствии с договором поставки материалов от 05.09.2018 N 41.

Согласно анализу движения денежных средств по расчётному счету ООО "СТРОЙМАРКЕТ" установлено, что материалы ВСП Обществом не приобретались. В связи с тем, что материалы ВСП являются крупногабаритными, для их хранения необходимы большие складские площади (помещения), которые как в собственности, так и во временном пользовании ООО "СТРОЙМАРКЕТ" отсутствуют.

В отношении того, что материалы ВСП могли быть приобретены ООО "СТРОЙМАРКЕТ" ранее 01.01.2017 за счёт своих собственных средств, несостоятелен, поскольку ООО "СТРОЙМАРКЕТ" поставлено на учёт 29.03.2018, финансово-хозяйственные взаимоотношения между ООО "РемПульсСтройДВ" и ООО "СТРОЙМАРКЕТ" возникли 05.09.2018, согласно анализа движения денежных средств по расчётному счёту за 2018 год ООО "СТРОЙМАРКЕТ" установлено, что материалы ВСП Обществом не приобретались. В связи с тем, что материалы ВСП являются крупногабаритными, для их хранения необходимы большие складские площади (помещения), которые как в собственности, так и во временном пользовании ООО "СТРОЙМАРКЕТ" отсутствуют.

Реквизиты в ТТН не соответствуют реквизитам, поименованным в спорной УПД о "Грузоотправителе", лицах сдавших груз со стороны Поставщика (грузоотправителя), и принявших груз со стороны ООО "РемПульсСтройДВ", что не соответствуем условию, изложенному в п. 2.6 Договора о том, что право собственности на товар переданы Покупателю в момент передачи товара грузоперевозчику, если иное не предусмотрено в Спецификации. В данном случае ни в товарной накладной, ни в спецификации сроки поставки не оговорены. К спорной УПД не представлены сертификаты или паспорта качества-изготовителя, что противоречит условию п. 4.1 Договора.

Установленные обстоятельства свидетельствуют о пороках заполнения счёта-фактуры и товарной накладной, связанных с получением права на налоговые вычеты в соответствии с нормами п. 1 ст. 172 НК РФ.

Бянкин В.А., Сидоревич В.Н (заместитель генерального директора по производству), водители Попов Е.В. и Краснолобов А. Е. в спорный период не могли находиться в пункте погрузки и пункте разгрузки материалов, и не могли участвовать в оформлении спорных ТТН на дату совершения факта хозяйственной жизни, либо непосредственно после его окончания, что следует из представленных приказов ООО "РЕМПУТЬСТРОЙДВ" о направлении работников в командировки, допросов указанных лиц.

Установленные в ходе выездной налоговой проверки искажения в первичных учётных документах, регистрах бухгалтерского учёта свидетельствуют об отсутствии поставки товара от ООО "СТРОЙМАРКЕТ" в адрес ООО "РемПульсСтройДВ". В связи, с чем сделанные Инспекцией выводы о том, что представленные налогоплательщиком документы по факту поставки материалов ВСП от ООО "СТРОЙМАРКЕТ" в адрес ООО "РемПульсСтройДВ", нельзя признать надлежащими доказательствами, являются обоснованными.

На довод налогоплательщика о том, что перевозка с Хабаровского края в пгт. Лучегорск в спорный период времени могла осуществляться с использованием иных грузовых автомобилей, принадлежащих на праве собственности как Попову Е. В., так и Обществу, в то же время не указанных в ТТН по технической ошибке, а также о невозможности перевозки по спорным ТТН иными водителями, как находящимися в трудовых отношениях с Обществом, так и привлечёнными по гражданско-правовым (как письменным, так и устным) Договорам, с оплатой работ (услуг), как наличном, так и безналичным путём, в связи с допущенной технической ошибкой в ТТН по причине невозможности установления в конкретный период времени грузового автомобиля и водителя, в связи с множественными разъездами водителей по заданиям руководства Общества, коллегия соглашается с выводами налогового органа сообщает, аналогично изложенными в отношении контрагента ООО "ТОРИН".

В отношении контрагента ООО "РЕГИОНСТРОЙ":

Согласно представленным в ходе настоящей выездной налоговой проверки бухгалтерским документам, учётным регистрам, установлено, что материалы ВСП, приобретённые у ООО "РЕГИОНСТРОЙ", оприходованы на счёт 10.01 "Материалы ВСП" 30.08.2018.

В соответствии с записями в карточке по счёту 10.01 "Материалы ВСП" по контрагенту ООО "РЕГИОНСТРОЙ", приобретённые материалы (Рельсы тип Р-65 12,5 м -12, 976 т.) отпущены 31.08.2018 на выполнение работ по договору подряда от 02.04.2018 N 7/18, заключённому с АО "ЛУР", по техническому перевооружению верхнего строения постоянных ж/д путей длиной 0,5 км., расположенных на промышленной территории АО "ЛУР" шт. Лучегорск, Приморского края, Пожарского района в период с апреля по сентябрь 2018 года.

При сопоставлении документов, подтверждающих использование материалов при строительстве объекта и документов, подтверждающих отпуск со склада спорных материалов, установлено, что при выполнении работ (форма N КС-2) с 31.08.2018 по 30.09.2018 "Рельсы тип Р-65 12,5 м." не использовались.

Таким образом, списание указанных материалов ВСП произведено без указания конкретных работ, что не подтверждает их использование в производстве работ на объектах АО "ЛУР".

Отраженные в учёте операции по оприходованию и использованию "Рельс тип Р-65, 12,5 м" в количестве 12,976 т. по цене 60 084,75 руб., общая стоимость 779 659,66 руб., направлены на имитацию финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО "РЕГИОНСТРОЙ".

При этом, в ходе выездной налоговой проверки по бухгалтерским документам, учётным регистрам установлено, что материалы ВСП, приобретённые у контрагента, оприходованы на счёт 10.01 "Материалы ВСП" 19.08.2019, 05.09.2019, 17.10.2019.

В результате Инспекцией установлено, что использованные материалы ВСП по договору подряда от 02.04.2018 N 7/18, заключённому с АО "ЛУР", не могли быть поставлены позже срока его исполнения (с апреля по сентябрь 2018 года), т.е. довод налогоплательщика о том, что недостающая часть рельс Р65, могла быть поставлена Обществом после их приобретения у контрагента, иными документами не подтверждён.

В отношении контрагента ООО "АВАНГАРД":

Согласно представленным в ходе налоговой проверки бухгалтерским документам, учётным регистрам установлено, что материалы ВСП, приобретённые у ООО "АВАНГАРД", оприходованы на счёт 10.01 "Материалы ВСП" 31.05.2019.

В соответствии с записями в карточке по счёту 10.01 "Материалы ВСП" по контрагенту ООО "АВАНГАРД", приобретённые материалы (костыль ж/д 16*16*165-5,00 т.; болт стыковой в комплекте с гайками - 0,500 т.; накладка 2Р65 - 2 т.; подкладка Д65 - 10 т.;) отпущены 31.05.2019 и 30.06.2019 на выполнение работ по договору подряда от 12.12.2018 N 1/19, заключённому с АО "ЛУР", по техническому перевооружению перегона ст. Лучегорск - ст. Угольная АО "ЛУР", выполняемых в период с апреля 2019 г. по октябрь 2019 г.

При сопоставлении документов об использовании материалов при строительстве объекта и документов, подтверждающих отпуск со склада спорных материалов, установлено несовпадение как технических характеристик материалов ВСП, гак и их количества.

Так, Подрядчиком по данному договору отпущены: костыль ж/д 16*16*165- 5,00 т.; болт стыковой в комплекте с гайками - 0,500 т.; накладка 2Р65 - 2 т.; подкладка Д65 - 10 т.

На основании представленных актов и ведомости объёмов работ и материалов АО "ЛУР" использованы: "Костыли для железных дорог широкой колеи сечением, 16* 16 мм, длиной: 165 мм (новый)" - 4,433 т.; "Болты для рельсовых стыков железнодорожного пути в комплекте с гайками М27х160-180 (новый)" - 0,5193 т.; "Накладка: Р65 (новый)" - 248 шт.; "Подкладка: Д-65 (новый)" - 2852 шт.

Таким образом, при сопоставлении материалов использованных при проведении работ, подтверждено, что приобретение материалов ВСП без указания типа, категории было ООО "РЕМПУТЬСТРОЙ" нецелесообразно, так как установка без надлежащих характеристик материалов ВСП не могла обеспечить безопасность движения.

В соответствии с учётными записями, отражёнными по счете 10.01 "Материалы ВСП" ООО "РемПульсСтройДВ", на объект АО "ЛУР" переданы "Костыли для железных дорог широкой колеи сечением 16/16 мм., длиной 165 мм", "Болты для рельсовых стыков железнодорожного пути в комплекте с гайками М27х160-180", "Подкладка: Д-65" приобретённые у ООО "ТД ПРИМЭК" по УПД от 20.05.2019 N 93, от 21.05.2019 N 97, являющегося реальным поставщиком указанных материалов.

Отражённые в учёте ООО "РемПульсСтройДВ" операции по оприходованию и использованию материалов ВСП, приобретённых у ООО "АВАНГАРД", направлены на имитацию финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО "АВАНГАРД", что свидетельствует об умышленной направленности действий проверяемого налогоплательщика на создание бестоварной схемы с целью получения налоговой экономии.

В отношении контрагента ООО "МАРИ-ЭЛЬ":

представленным в ходе налоговой проверки бухгалтерским документам, учётным регистрам установлено, что материалы ВСП, приобретённые у ООО "МАРИ-ЭЛЬ", оприходованы насчёт 10.01 "МатериалыВСП" 19.08.2019, 05.09.2019, 17.10.2019.

В соответствии с записями в карточке по счёту 10.01 "Материалы ВСП" по контрагенту ООО "МАРИ-ЭЛЬ", приобретённые материалы (рельс Р-65; рельсы тип Р-65, категории Т1; шпала деревянная 1-2 тип) отпущены 31.08.2019, 30.09.2019, 31.12.2019 на выполнение работ по договору подряда от 12.12.2018 N 1/19, заключённому с АО "ЛУР", по техническому перевооружению перегона ст. Лучегорск - ст. Угольная АО "ЛУР" в период с апреля 2019 г. по октябрь 2019 г.

При сопоставлении документов, подтверждающих использование материалов при строительстве объекта и документов, подтверждающих отпуск со склада спорных материалов, установлено несовпадение как технических характеристик материалов ВСП, так и их количества.

Так, Подрядчиком по данному договору отпущены:

- 31.08.2019 "рельсы Р-65" в количестве 14, 922 т., 30.09.2019 "рельсы тип Р-65, категории Т1" в количестве 40,242 т., в актах о приёмке выполненных работ (форма N КС-2) от 31.08.2019 N5/1, 30.09.2019 N6/1 "рельсы Р-65 и рельсы тип Р-65, категории Т1" не использовались.

Таким образом, списание материалов ВСП произведено без указания конкретных работ, что не подтверждает их фактическое использование в производстве работ;

- 31.12.2019 "шпалы деревянные 1-2 типа" в количестве 640 шт. в ведомости материалов к договору подряда от 12.12.2018 N 1/19 указаны "шпала деревянная пропитанная, тип I (лиственная порода) и шпала пропитанная (лиственная порода) тип 1 (новый)", что не соответствует как техническим характеристикам материалов отражённых в ведомостях объёмов работ АО "ЛУР".

Учитывая специфику материалов ВСП: рельсы Р65, шпалы деревянные, предназначенных для ремонта ж/д путей, у ООО "РемПульсСтройДВ" отсутствуют сертификаты, паспорта качества, иные документы, подтверждающие соответствие материалов ВСП техническим требованиям, условиям безопасности и качества приобретённых у ООО "МАРИ-ЭЛЬ". В спорных УПД ООО "МАРИ-ЭЛЬ" отсутствуют ссылки о характеристике реализованных рельс Р-65, шпал деревянных, что не позволяет идентифицировать материалы (рельсы Р-65, шпалы деревянные) отпущенные со склада, с материалами, использованными на объекте АО "ЛУР". Следует отметить, что ни в Договоре, ни в спецификации не указано наименование товара "шпала деревянная".

Отражённые в учёте ООО "РемПульсСтройДВ" операции по оприходо ванию и использованию материалов ВСП, приобретённых у ООО "МАРИ-ЭЛЬ", направлены на имитацию финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО "МАРИ-ЭЛЬ", что свидетельствует об умышленной направленности действий проверяемого налогоплательщика на создание бестоварной схемы с целью получения налоговой экономии.

Вместе с тем, совокупность установленных выездной налоговой проверкой обстоятельств, позволяет сделать вывод о неисполнении соответствующими участниками сделки обязанности по поставки материалов ВСП.

Налоговый орган в акте проверки, решении выездной налоговой проверки не опровергает факт осуществления деятельности ООО "Торин", не признаёт его "фирмой-однодневкой". В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что имея договорные отношения с контрагентами- реальными поставщиками материалов ВСП, главной целью, преследуемой ООО "РемПульсСтройДВ" при заключении договоров со спорным контрагентом, являлось получение налоговой выгоды в отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность за счёт получения необоснованных ценовых конкурентных преимуществ, предоставляемых за счёт неуплаты налогов,

Собранные в ходе проверки доказательства в совокупности свидетельствуют о сознательном искажении сведений о фактах финансово-хозяйственной жизни и совершении противоправных действий должностными лицами ООО "РемПульсСтройДВ".

Финансовый результат указанных операций формируется на основании документов первичного бухгалтерского и налогового учета в соответствии со статьей 9 Закона N 402-ФЗ и статьей 313 НК РФ: все хозяйственные операции, проводимые организацией, оформляются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский и налоговый учет этих операций, в том числе для целей налогообложения. Первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции либо непосредственно после ее окончания.

Налоговый учет осуществляется в целях формирования полной и достоверной информации о порядке учета для целей налогообложения хозяйственных операций, осуществленных налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода. Подтверждением данных налогового учета являются первичные учетные документы (включая справку бухгалтера), аналитические регистры налогового учета, расчет налоговой базы.

За правильность и своевременность уплаты налога, ведение учета объекта налогообложения в соответствии с установленным порядком ответственность возлагается на налогоплательщика.

Таким образом, вопреки доводам налогоплательщика, привлечение заявителем спорных контрагентов носило формальный характер, в системе оформления документов и перечисления (расходования) денежных средств лишь использовались реквизиты спорных контрагентов, а сформированный фиктивный документооборот имитирует сделки со спорными контрагентами, вуалирует фактические отношения по поставки материалов.

В совокупности с выявленными фактами в ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией достоверно установлено, что ООО "РемПульсСтройДВ" использовало формальный документооборот путём включения в цепочку контрагентов (ООО "ТОРИН", ООО "Торговый Дом "ОПТОВИК", ООО "ДВ-ТОРГ", ООО "СТРОЙМАРКЕГ", ООО "РЕГИОНСТРОЙ", ООО "АВАНГАРД", ООО "МАРИ-ЭЛЬ"), имеющих признаки "транзитных (технических)" компаний, не осуществляющих реальную финансово-хозяйственную деятельность с ООО "РемПульсСтройДВ", фактически не исполнявшего никаких обязательств по поставке и не имевших материальных и трудовых ресурсов для исполнения сделок, не уплачивающих, либо уплачивающих НДС в минимальных размерах за счёт завышения налоговых вычетов, на основании заключения мнимых сделок.

На основании изложенного, коллегия полагает, что негативные последствия выбора недобросовестных контрагентов лежат на налогоплательщике, и недостаточная осмотрительность заявителя при выборе своих контрагентов и негативные последствия данного выбора не могут быть переложены на бюджет в виду необоснованного предъявления к вычету НДС и завышения расходов по налогу на прибыль.

Установленные нарушения не являются самостоятельными основаниями для отказа обществу в праве на применение налоговых вычетов по НДС и не принятия расходов при исчислении налога на прибыль организаций, поскольку проверкой выявлены иные обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии факта реального осуществления хозяйственных операций с означенными контрагентами.

Для выполнения подрядных работ в рамках договоров от 17.06.2017, от 07.06.2017, и от 08.05.2019 ООО "РемПульсСтройДВ" у вышеуказанных контрагентов на основании фиктивных документов приобретались материалы ВСП, доставка которых, вопреки доводам апелляционной жалобы, осуществлялась налогоплательщиком самостоятельно, путём самовывоза со складов.

Довод налогоплательщика о том, что налоговым органом вместе с тем не приводятся конкретные обстоятельства и утверждающие их доказательства использования Обществом материалов ВСП, приобретённых не у спорных контрагентов, а у так называемых реальных поставщиков, несостоятелен в силу того, в акте налоговой проверки отражены факты, подтверждающие использование в проверяемый период в производственной деятельности ООО "РемПульсСтройДВ" только материалов ВСП, приобретённых у ООО "МВСП96", ООО "ЦЕНТРСНАБ", ООО "ТРАНСЛЕС ДВ", ООО "ТД ПРИМЭК", ООО "КРОКУС", являющихся реальными поставщиками специфичного товара (материалов ВСП).

Все установленные Инспекцией обстоятельства свидетельствуют о том, что Общество уменьшило подлежащую уплате в бюджет сумму НДС, путем искажения сведений о фактах хозяйственной жизни при отсутствии факта совершения реальных сделок со спорными контрагентами, извлекая выгоду из противоправного поведения контрагентов за счёт причинения ущерба бюджету Российской Федерации иное не опровергнуто.

В соответствии с правовыми позициями, содержащимися в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-0 следует, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

При решении вопроса о применении налоговых вычетов, Инспекцией оценивалось не только формальное соответствие представленных документов требованиям закона, но и действительное наличие тех обстоятельств, с которыми НК РФ связывает предоставление права на применение налоговых вычетов по НДС.

Исходя из норм главы 21 НК РФ, право на вычет НДС может быть реализовано при условии четкой идентификации реального поставщика товара (работы, услуги). Предъявляя к вычету НДС по операциям с контрагентом, налогоплательщик должен доказать как факт реального приобретения товара (работы, услуги), так и то, v:to товар (работы, услуги) приобретены непосредственно у того контрагента, который заявлен в представленных в налоговый орган документах.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, установленные проверкой обстоятельства свидетельствуют о том, что "проблемные" контрагенты финансово-хозяйственную деятельность не осуществляли, а использовались Обществом для оптимизации налоговой нагрузки, соответственно спорные контрагенты не являлись исполнителями услуг (транспортных услуг, услуг по дислокации), по взаимоотношениям с которыми Обществом заявлены вычеты по НДС.

Инспекцией установлено, что документы и информация, полученные в рамках проведения проверки, не подтверждают совершение реальных хозяйственных операций с "проблемными" контрагентами, соответственно не могут являться основанием для принятия налогоплательщиком сумм НДС по спорным счетам-фактурам.

Не допускается извлечение налоговой выгоды из потерь казны налогоплательщиками, использующими формальный документооборот с участием организаций, не ведущих реальной экономической деятельности и не исполняющих налоговые обязательства в связи со сделками, оформляемыми от их имени ("технические" компании), при том, что лицом, осуществляющим исполнение, является иной субъект.

Довод заявителя о проявлении им должной степени осмотрительности в выборе контрагентов налоговый орган считает несостоятельным, поскольку по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются условия сделки и их коммерческая привлекательность, деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (транспортных средств для перевозки товара) и соответствующего опыта.

Обществом в ходе проверки какие-либо документы, подтверждающие коммерческую осмотрительность (должную осмотрительность) при выборе спорных контрагентов, не представлены (в том числе, как и кем подбирались спорные контрагенты, лицо, ответственное за выбор контрагентов, контактные данные руководителей спорных контрагентов, документы, обычно образующиеся в процессе ведения реальной финансово-хозяйственной деятельности - деловая переписка, заявки, акты сверок, акты зачета взаимных требований и тому подобное).

Заявляя о своем праве на налоговый вычет, налогоплательщик несет корреспондирующую этому праву обязанность представления налоговому органу достоверных сведений, а также доказательств проявления надлежащей степени осмотрительности в предпринимательской деятельности. Недостаточная степень осмотрительности заявителя при выборе своих контрагентов и негативные последствия данного выбора не могут быть переложены на бюджет в виде необоснованного предъявления к вычету НДС.

Следует отметить, что при решении вопроса о применении налоговых вычетов, Инспекцией оценивалось не только формальное соответствие представленных документов требованиям закона, но и действительное наличие тех обстоятельств, с которыми НК РФ связывает предоставление права на применение налоговых вычетов по НДС.

Исходя из норм главы 21 НК РФ право на вычет НДС может быть реализовано при условии четкой идентификации реального поставщика товара (работы, услуги). Предъявляя к вычету НДС по операциям с контрагентом, налогоплательщик должен доказать как факт реального приобретения товара (работы, услуги), так и то, что товары (работы, услуги) приобретены непосредственно у того контрагента, который заявлен в представленных в налоговый орган документах.

На основании проведенных мероприятий налогового контроля и дополнительных мероприятий налогового контроля факт поставки товара в адрес ООО "РемПульсСтройДВ" не ставится под сомнение, но установлено, что задействованы при этом иные, нежели ООО "ТОРИН", ООО "Торговый Дом "ОПТОВИК", ООО "ДВ-ТОРГ", ООО "СТРОЙМАРКЕТ", ООО "РЕГИОНСТРОЙ", ООО "АВАНГАРД", ООО "МАРИ-ЭЛЬ", налогоплательщик не вправе уменьшать налоговые обязательства по НДС в соответствии с документами, составленными от имени этих лиц.

Заявитель, ссылаясь на реальное осуществление хозяйственной деятельности со спорными контрагентами, в ходе налоговой проверки документы, подтверждающие факт поставки не представил.

С учетом изложенного, суд первой инстанции, вопреки утверждениям апеллянта, пришел к обоснованному выводу о том, в рассматриваемой ситуации доказаны факты несоблюдения ООО "РемПульсСтройДВ" условий, предусмотренных пп.2 п.2 статьи 54.1 НК РФ. Отказ налогового органа в праве на применение налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО "ТОРИН", ООО "Торговый Дом "ОПТОВИК", ООО "ДВ-ТОРГ", ООО "СТРОЙМАРКЕТ", ООО "РЕГИОНСТРОЙ", ООО "АВАНГАРД", ООО "МАРИ-ЭЛЬ" коллегия находит законным, обоснованным и правомерным.

Инспекцией, по результатам проведенных мероприятий доказаны умышленные действия налогоплательщика, выразившиеся в сознательном искажении сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов) по сделкам с указанными выше контрагентами, об объектах налогообложения, отражённых в налоговом и бухгалтерском учёте и налоговой отчётности налогоплательщика с целью уменьшения налоговых обязательств но НДС и налогу на прибыль, о чем свидетельствуют вышеописанные обстоятельства.

Из анализа положений статей 171 и 172 НК РФ следует, что право налогоплательщика на налоговый вычет сумм НДС соотносится с обязанностью контрагента данного налогоплательщика уплатить НДС с оборота по реализации товара (работ, услуг). Если экономический источник вычета (возмещения) НДС налогоплательщику в части стоимости товаров, сформированной организациями, контрагентами, в бюджете не создан, отказ в возмещении (вычете) является правомерным (аналогичной позиции придерживается Верховный суд РФ в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 25.01.2021 N 309-ЭС20-17277 по делу N А76-2493/2017).

Таким образом, возможность возмещения налогов из бюджета обусловливается наличием реального осуществления хозяйственных операций, что, в свою очередь, предполагает фактическую уплату поставщиком НДС в федеральный бюджет. Итоговый орган вправе отказать в возмещении налога, уплаченного поставщику, в случае, с: ели факт реального совершения хозяйственных операций не подтвержден надлежащими документами либо выявлена недобросовестность налогоплательщика, допущенная при совершении указанных операций. А требование представить платежные поручения на сумму предварительной оплаты для осуществления налоговых вычетов безосновательно ущемляет права добросовестных налогоплательщиков, использующих средства расчетов с контрагентами, отличные от безналичных переводов денежных средств.

Налоговые последствия для организации определяются в зависимости от отношений, в которые вступают стороны по каждому конкретному договору, с учетом фактических обстоятельств заключенной сделки. Указанная договоренность сторон не отражает их фактические отношения и реальные финансово-экономические результаты деятельности, т.е. учитываются фактические обстоятельства поставки топлива, а не условия договора поставки. Реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим наличием и движением товара, но и реальностью исполнения договора именно данным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным контрагентом.

Следовательно, в подтверждение обоснованности права на применение налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль налогоплательщиком должны быть представлены документы, отвечающие критериям статей 169, 252 НК РФ и подтверждающие наличие реальных операций по приобретению товаров у заявленного контрагента.

Исходя из материалов проверки, совокупное содержание представленных налогоплательщиком документов не позволяет идентифицировать отраженные в них операции с позиции их реальности и обоснованности, вследствие чего представленные документы не подтверждают факт реального исполнения сделок по поставке рассматриваемыми контрагентами.

Утверждения апеллянта о несоответствии выводов суда обстоятельства дела апелляционный суд признает несостоятельным, поскольку суд поддерживая налоговый орган в части отказа налогоплательщику в праве на налоговые вычеты по НДС и расходов по налогу на прибыль по услугам, оказанным спорными контрагентами, исходил из общей совокупности фактов и обстоятельств, выявленных выездной налоговой проверкой, а также иной информации, имеющейся в налоговом органе.

Апелляционный суд поддерживает вывод налогового органа и суда первой инстанции о наличии вины в действиях налогоплательщика, направленных на неправомерное создание оснований для увеличения подлежащих возмещению сумм НДС и неполную уплату в бюджет налога, поскольку оформление ООО "РемПульсСтройДВ" документов для получения необоснованной налоговой экономии носило формальный характер, общество искусственно создало ситуацию, при которой основной целью его взаимодействия со спорными контрагентами являлось получение не результатов предпринимательской деятельности, а необоснованной налоговой выгоды, то есть создание условий для ухода от уплаты налогов.

Следовательно, предусмотренное пунктом 2 статьи 54.1 НК РФ условие получения налоговой выгоды ООО "РемПульсСтройДВ" не выполнено.

Доводы об обратном, изложенные в апелляционной жалобе ООО "РемПульсСтройДВ", отклоняются апелляционной коллегией как необоснованные.

Расчет налоговых обязательств общества проверен апелляционным судом, признан обоснованным и арифметически верным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 129.3 и 129.5 НК РФ, влечёт взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора, страховых взносов).

Согласно пункту 3 статьи 122 НК РФ деяния, предусмотренные п. 1 статьей 122 НК РФ, совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора, страховых взносов).

При разрешении вопроса о квалификации действий налогоплательщика, повлекших неуплату или неполную уплату сумм налога, и применении мер ответственности, предусмотренных пунктом 1 или 3 статьи 122 НК РФ, следует учитывать, что методологическая или правовая ошибка, выражающаяся в неправильном применении норм права, повлекшая неверную квалификацию операций и оценку налоговых последствий их совершения, сама по себе не подлежит оценке в соответствии с пунктом 1 статьи 54.1 НК РФ.

Соответственно, если налогоплательщиком, совершившим указанную ошибку, при этом не было допущено искажение в учете (отчетности) стоимостных, количественных и (или) иных параметров, характеризующих спорные операции и их экономическую суть (основание предоставления), то его действия, повлекшие неуплату или неполную уплату налога в результате такой ошибки, подлежат квалификации по пункту 1 статьи 122 НК РФ, а не по пункту 3 данной статьи (п. 24 письма ФНС России от 10.03.2021 N БВ-4 -7/3060@ "О практике применения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации").

По результатам настоящей проверки установлены умышленные действия самого налогоплательщика, выразившиеся в сознательном искажении сведений о фактах хозяйственной жизни в виде отражения операций, не имевших места в действительности, в налоговом и бухгалтерском учёте и налоговой отчётности в целях уменьшения налогоплательщиком налоговых обязательств. То есть, ООО "РемПульсСтройДВ" совершило налоговое правонарушение в виде неуплаты НДС и налога на прибыль, ответственность за которое предусмотрена пунктом 3 статьи 122 НК РФ.

В соответствии со статьей 75 НК РФ пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.

Поскольку материалами дела подтверждается умышленное совершение обществом налогового правонарушения, коллегия, вопреки доводам апелляционной жалобы, приходит к выводу о наличии у налогового органа оснований для доначисления обществу НДС - 4 263 974 руб., налога на прибыль организаций - 7 739 792 руб., пени по НДС - 1 711 963 руб., пени по налогу на прибыль организаций - 3 872 964 руб.; штрафов по пункту 3 статьи 122 НК РФ - 1 897 244 руб. (из них НДС - 349 285 руб., налог на прибыль организаций - 1 547 959 руб.).

Повторно заявленный довод налогоплательщика о применении принципа налоговой реконструкции налоговых обязательств в отношении налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость за проверяемые периоды, а также применения письма ФНС России от 10.03.2021 N БВ-4-7/3060@ "О практике применения статья 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации", коллегией рассмотрен и отклоняется по следующим основаниям.

Данное письмо составлено на основании мониторинга правоприменительной практики, в том числе судебного разрешения споров и направлено для использования при доказывании и юридической квалификации обстоятельств, выявленных при проведении мероприятий налогового контроля, а также в целях обоснования позиций налоговых органов при рассмотрении судебных споров. Сбор доказательственной базы налоговым органом проводится с учетом действующего законодательства, судебной практики, а так же рекомендаций ФНС России.

В соответствии с п. 10, 16 письма ФНС России от 10.03.2021 N БВ-4-7/3060@ "О практике применения статья 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации" (далее -Письмо) налоговый орган учитывает расходы и вычеты по налогу на добавленную стоимость по указанным спорным операциям на основании обстоятельств, которые подлежат установлению с учетом сведений, документов, представленных налогоплательщиком, а также данных, полученных в рамках мероприятий итогового контроля и истребования документов (информации) о конкретных сделках от поставщика (подрядчика, исполнителя), осуществившего фактическое исполнение по сделке.

При оценке возражений налогоплательщика и доводов в обоснование выбора контрагента, а также доказательств, свидетельствующих о том, что, исходя ж условий заключения и исполнения договора, он не мог знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени, необходимо учитывать следующее.

Степень предъявляемых требований к выбору контрагента не может быть одинаковой для случаев ординарного пополнения материально-производственных запасов по разовым сделкам на несущественную сумму и в ситуациях, когда налогоплательщиком приобретается дорогостоящий актив, совершаются сделки на значительную сумму либо привлекается подрядчик для выполнения существенного объема работ, либо сделка несет в себе несоразмерные риски ввиду возможного причинения убытков при ее неисполнении или ненадлежащим исполнении.

По результатам проверки основанием для доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость организаций послужило установление Инспекцией совокупности обстоятельств, свидетельствующих о сознательном искажении налогоплательщиком сведений о фактах хозяйственной деятельности и об объектах налогообложения в отношении контрагентов ООО "ТОРИН", ООО "Торговый Дом "ОПТОВИК", ООО "ДВ-ТОРГ", ООО "СТРОЙМАРКЕТ", ООО "РЕГИОНСТРОЙ", ООО "АВАНГАРД", ООО "МАРИ-ЭЛЬ", при фактическом использовании на объектах АО "ЛУР", АО "ДГК", материалов ВСП, приобретённых у реальных поставщиков.

Инспекцией установлены факты, подтверждающие недостоверность сведений, содержащихся в представленной ООО "РемПульсСтройДВ" первичной документации, оформленной от имени спорных поставщиков, что исключает возможность рассматривать их в качестве доказательства реальности совершения хозяйственных операций с ними.

Инспекцией определён размер налоговых обязательств Общества с учётом реального характера сделок и их действительного экономического смысла, три этом документально подтверждённые расходы были учтены в полном объёме, были исключены лишь расходы по хозяйственным отношениям с ООО "ТОРИН", ООО "Торговый Дом "ОПТОВИК", ООО "ДВ-ТОРГ", ООО "СТРОЙМАРКЕТ", ООО "РЕГИОНСТРОЙ", ООО "АВАНГАРД", ООО "МАРИ-ЭЛЬ", не нашедшие своего надлежащего документального подтверждения.

В соответствии с п. 17.1 Письма, при установлении в ходе проверки лица, осуществившего исполнение, в результате исключения "технической" компании, встроенной в отношения между данным лицом и налогоплательщиком (цепочки таких компаний), учет расходов и налоговых вычетов сумм налога на добавленную стоимость производится исходя из параметров реального исполнения, отраженных в финансово-хозяйственных документах указанного лица по такой сделке.

Верховный Суд Российской Федерации в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 19.05.2021 N 309-ЭС20-23981, указал, что применительно к операциям налогоплательщика, совершенным с использованием "технических" компаний означает, что возможность применения "налоговой реконструкции", в том числе в условиях действия статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации, определяется не формальными, а материальными условиями - установлением по результатам налоговой проверки, в том числе при содействии самого налогоплательщика, лица, которое фактически производило исполнение по сделке, таким образом, чтобы вывести реально совершенные хозяйственные операции из "теневого" (не облагаемого налогами) оборота и осуществить их полное налогообложение.

В ходе проверки установлено, что сделки (реальные операции по поставки материалов ВСП) со спорными контрагентами отсутствовали, а Обществом создан формальный документооборот. Налоговым органом установлены реальные поставщики материалов, по которым налогоплательщику подтверждены вычеты по налогу на добавленную стоимость и расходы по налогу на прибыль.

На основании вышеизложенного, заявление налогоплательщика о необходимости применения п. 17, 17.1 Письма в части определения налоговым органом действительного размера налоговой обязанности, а также применения со стороны налогового органа метода налоговой реконструкции налоговых обязательств по НДС, не применимо, т. к. в результате налоговой проверки Инспекцией установлены искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учёте либо налоговой отчётности.

Поскольку в ходе проверки, а также при направлении возражений налогоплательщиком не представлены документы, опровергающие доводы налогового органы, реконструкция налоговых обязательств в данном случае не применима.

В результате умышленных действий налогоплательщиком нарушены положения п. 1 статьи 54.1 НК РФ, согласно которым не допускается уменьшение суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговое и (или) бухгалтерском учёте либо налоговой отчётности.

В соответствии с п. 6 статьи 100 НК РФ налогоплательщиком в налоговый орган были представлены письменные ходатайства об уменьшении штрафных санкций от 29.06.2021 N 97 (вх. от 30.06.2021 N 25324), от 20.10.2021 N 162 (вх. от 27.10.2021 N 46739) в которых налогоплательщик при вынесении решения просит учесть в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность (ст. 112 НК РФ) следующее:

Общество впервые привлекается к налоговой ответственности;

Правонарушение совершенно не умышленно;

Общество не имеет задолженности перед бюджетом по налогам и сборам, штрафам и пеням на дату привлечения к ответственности;

Общество находится в тяжёлом финансовом положении в связи с отсутствием производства работ в 1 квартале 2021 года, недостаточным обеспечением финансовыми ресурсами и объёмом работ во 2 квартале 2021 года; снижением реализации в 3,1 раза по сравнению с аналогичным периодом 2020 года, увеличением кредиторской задолженности (налогоплательщиком для подтверждения тяжелого финансового положения представлена справка о финансовых результатах за 9 месяцев 2021 года по сравнению с предыдущим годом);

Добросовестность налогоплательщика, выражающаяся в правильном расчёте налогов, своевременности их уплаты, и сдачи налоговой отчётности, в том числе в части самостоятельного включения в состав внереализационных доходов сумм списанной кредиторской задолженности.

При рассмотрении материалов налоговой проверки ООО "РемПульсСтройДВ" и принятии Решения, Инспекцией доводы налогоплательщика о том, что общество находится в тяжёлом финансовом положении в связи с отсутствием производства работ в 1 квартале 2021 года и не достаточным обеспечением финансовыми ресурсами и объёмом работ во 2 квартале 2021 года были учтены, как смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения

Факт первичного привлечения общества впервые привлекается к налоговой ответственности, как и обстоятельство не привлечения ООО "РемПульсСтройДВ" ранее к налоговой ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах, не может быть учтено при вынесении решения, в связи с характером совершенного налогового правонарушения, установленного в ходе выездной налоговой проверки, степенью причинённого ущерба бюджету государства, установленным налоговым органам фактам умышленных действий должностных лиц налогоплательщика.

Довод общества о совершении правонарушения неумышленно, не может быть учтён в качестве смягчающего ответственность обстоятельства, в связи с тем, что материалами выездной налоговой проверки установлены обстоятельства, свидетельствующие об умышленном и противоправном характере действий ООО "РемПульсСтройДВ".

Довод налогоплательщика о добросовестности, выражающейся в правильном расчёте налогов, своевременности их уплаты, и сдачи налоговой отчётности, в том числе в части самостоятельного включения в состав внереализационных доходов сумм списанной кредиторской задолженности, коллегия, оценив, полагает, что добросовестное исполнение обязанностей по уплате налогов не может быть рассмотрено в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность, так как обязанность по своевременной уплате налогов установлена статьей 57 Конституции РФ и нормами НК РФ.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа по результатам рассмотрения ходатайства, а также сведений имеющихся в Инспекции, налоговым органом принято решение об уменьшении суммы штрафных санкций в 2 раза.

Довод налогоплательщика о том, что налоговым органом при вынесении оспариваемого решения не учтено такое смягчающее обстоятельство, как наличие переплаты у налогоплательщика на дату вынесения Решения, несостоятелен, ввиду следующего. Согласно сведениям карточек расчета с бюджетом, на дату вынесения оспариваемого решения переплата у общества отсутствует. Также в представленных Обществом ходатайствах об уменьшении штрафных санкций от 29.06.2021 N 97 (вх. от 30.06.2021 N 25324), от 20.10.2021 N 162 (вх. от 27.10.2021 N 46739), данное обстоятельство налогоплательщиком не заявлялось

Имеющиеся в материалах дела доказательства апелляционный суд находит допустимыми, относимыми, достоверными и достаточными.

Использование налоговым органом доказательств, полученных вне рамок выездной налоговой проверки, не свидетельствует о недопустимости таких доказательств. В период проведения выездной налоговой проверки налоговый орган использовал также информацию имеющуюся у налогового органа.

Оценив доводы подателя жалобы в части нарушения процессуальных норм, допущенных Инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки, коллегия апелляционного суда приходит к следующему.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном Кодексом.

Из системного толкования положений статей 88 и 89 НК РФ следует, что выездная налоговая проверка предусматривает более широкие полномочия налогового органа по контролю, выраженные в порядке проведения, условиях, а также объеме подлежащих проверке документов. Результаты выездной налоговой проверки являются следствием анализа полученных в ходе ее проведения доказательств, порядок получения и исследование которых носят самостоятельный характер, отличный от порядка проведения камеральных налоговых проверок.

На основании пункта 1 статьи 100 НК РФ, по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

Согласно пункта 6 статьи 100 НК РФ, лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение одного месяца со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

В силу пункта 1 статьи 101 НК РФ, акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку. По результатам их рассмотрения руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса, принимается одно из решений, предусмотренных пунктом 7 настоящей статьи, или решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Срок рассмотрения материалов налоговой проверки и вынесения соответствующего решения может быть продлен, но не более чем на один месяц.

В случае принятия решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения должны быть также рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку. По результатам их рассмотрения руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6.2 настоящей статьи, принимается одно из решений, предусмотренных пунктом 7 настоящей статьи.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка (п. 2 статьи 101 НК РФ).

В соответствии с пунктом 6.1 статьи 101 НК РФ, начало и окончание дополнительных мероприятий налогового контроля, сведения о мероприятиях налогового контроля, проведенных при осуществлении дополнительных мероприятий налогового контроля, а также полученные дополнительные доказательства для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи НК РФ в случае, если НК РФ предусмотрена ответственность за эти нарушения законодательства о налогах и сборах, фиксируются в дополнении к акту налоговой проверки.

Дополнение к акту налоговой проверки должно быть составлено и подписано должностными лицами налогового органа, проводящими дополнительные мероприятия налогового контроля, в течение пятнадцати дней со дня окончания таких мероприятий.

Дополнение к акту налоговой проверки с приложением материалов, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, в течение пяти дней с даты этого дополнения должно быть вручено лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителю), под расписку или передано иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем), если иное не предусмотрено настоящим пунктом.

Пунктом 6.2 статьи 101 НК РФ определено, что лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в течение пятнадцати дней со дня получения дополнения к акту налоговой проверки вправе представить в налоговый орган письменные возражения по такому дополнению к акту налоговой проверки в целом или по его отдельным положениям. При этом лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

В соответствии с пунктом 7 статьи 101 НК РФ, по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Следовательно, в случае представления всех необходимых документов и до принятия окончательного решения налоговый орган вправе принять/не принять доводы налогоплательщика относительно спорных ситуаций.

Из данного следует, что окончательным документом является не акт, дополнение к нему, а решение.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены решения инспекции. К таким условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Основаниями для отмены решения могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если они привели или могли привести к принятию неправомерного решения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

В определении Верховного Суда РФ от 29.08.2019 N 305-ЭС19-13947 суд, ссылаясь на позицию, изложенную в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 20.04.2017 N 790-О, а также пункт 38 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", отмечено, что сроки проведения выездной налоговой проверки и принятия решения по итогам ее проведения не являются пресекательными и их истечение не препятствует выявлению налоговым органом фактов неуплаты налога.

Согласно пп. 6 пункта 1 статьи 21 НК РФ налогоплательщики имеют право обжаловать в установленном порядке акты налоговых органов, иных уполномоченных органов и действия (бездействие) их должностных лиц.

В силу пп. 8 пункта 1 статьи 21 НК РФ налогоплательщики имеют право присутствовать при проведении выездной налоговой проверки.

Также, налогоплательщики имеют иные права, установленные настоящим Кодексом и другими актами законодательства о налогах и сборах (п. 2 статьи 21 НК РФ).

В соответствии с пунктами 1, 2, 4, 14 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку.

О времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя, заявлять ходатайства и представлять пояснения, в том числе письменно.

По результатам рассмотрения всех материалов проверки и возражений налогоплательщика в соответствии со ст. 101 НК РФ Инспекцией 23.11.2021 вынесено решение N 14/7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Вместе с тем, вынесение налоговой инспекцией решения по проверке с нарушением установленного ст. 101 НК РФ срока не может являться самостоятельным основанием для признания оспариваемого решения незаконным и удовлетворения заявленных требований.

Нарушение вышеуказанных сроков само по себе не является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов проверки и безусловным основанием для признания решения налогового органа недействительным (Определение Верховного Суда РФ от 29.08.2019 N 305-ЭС19-13947 по делу N А40-222695/2018).

Коллегия соглашается с доводами налогового органа, что длительность вынесения решения от 23.11.2021 N 14/7 связано с неоднократными действиями налогоплательщика по представлению ходатайств о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки, дополнений к возражениям и необходимостью инспекции соблюдения прав лица на рассмотрение всех документов и обстоятельств.

Довод налогоплательщика о неправомерном указании в Решении ссылки на номер Справки о проведённой выездной налоговой проверки N 1, в то время как во врученной ООО "РемПульсСтройДВ" Справке о проведённой выездной налоговой проверке номер отсутствует, коллегия не принимает во внимание, так как справка составляется по форме, которая утверждена Приказом ФНС России от 07.11.2018 N ММВ-7-2/628@, все предусмотренные реквизиты и информация в справке, врученной обществу, отражены, разночтений не имеется. Наличие номера, указанного в Решении, не может быть признано существенным нарушением формы документа.

Довод налогоплательщика о неправомерности направления поручений и требований в период с 04.09.2020 по 25.09.2020, а также использования полученной по ним информации в ходе выездной налоговой проверки, подлежит отклонению в силу следующего.

20.07.2020 Инспекцией принято решение N 1 о проведении выездной налоговой проверки, которое вручено 22.07.2020 лично директору ООО "РемПульсСтройДВ" Бянкину В. А.

составлена Справка о проведённой выездной налоговой проверке, которая направлена налогоплательщику по ТКС 12.03.2021 и получена 19.03.2021.

Согласно п. 9 статьи 89 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки, в том числе, для истребования документов (информации) в соответствии с п. 1 статьи 93.1 НК РФ.

В соответствии со статьей 93.1 НК РФ определяется процедура истребования документов (информации) о налогоплательщике, плательщике сборов, плательщике страховые: взносов и налоговом агенте или информации о конкретных сделках.

Должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента, у лица, которое осуществляет (осуществляло) ведение реестра владельцев ценных бумаг, или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, плательщика страховых взносов, налогового агента), эти документы (информацию), в том числе связанные с ведением реестра владельца ценных бумаг.

В случае если вне рамок проведения налоговых проверок у налоговых органов возникает обоснованная необходимость получения информации относительно конкретной сделки, должностное лицо налогового органа вправе истребовать эту информацию у участников этой сделки или у иных лиц, располагающих информацией об этой сделке.

Налоговый орган, осуществляющий налоговые проверки или иные мероприятия налогового контроля, направляет поручение об истребовании документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщики сбора, плательщика страховых взносов и налогового агента), в налоговый орган по месту учёта лица, у которого должны быть истребованы указанные документы (информация).

При этом в поручении указывается, при проведении какого мероприятия налогового контроля возникла необходимость в представлении документов (информации), а при истребовании информации относительно конкретной сделки указываются также сведения, позволяющие идентифицировать эту сделку.

Налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки для установления действительных операций и фактических взаимоотношений налогоплательщика с заявленными контрагентами имеет право использовать материалы, полученные в результате ранее правомерно проведённых мероприятий. Законодательство о налогах и сборах не запрещает налоговым органам использовать для подтверждения определённых фактов, установленных по итогам налоговой проверки, документы, которые содержат сведения, полученные вне рамок проведённой проверки.

Согласно п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Итогового кодекса Российской Федерации" судам необходимо учитывать, что налоговый орган, руководствуясь нормой абзаца второго пункта 4 статьи 101 Кодекса, при рассмотрении материалов налоговой проверки вправе исследовать также документы, полученные в установленном НК РФ порядке до момента начала соответствующей налоговой проверки.

С учетом изложенного, налоговым органом правомерно использованы в ходе проведения выездной налоговой проверки материалы, полученные в рамках ст. 93.1 НК РФ, как в период проведения выездной налоговой проверки, так и в результате ранее правомерно проведённых мероприятий налогового контроля, а именно:

1) поручения, запросы, направленные в адрес контрагентов ООО "РемПульсСтройДВ" до проведения выездной налоговой проверки:

- запрос, направленный в ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска от 02.10.2019 N 12-22/020215 о предоставлении сведений: об IP-адресах, наименовании абонента, об операторах связи, электронных адресах, с которых обществом отправлялись налоговые декларации, в отношении контрагента ООО "Торговый дом "ОПТОВИК". ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска представлен ответ от 11.10.2019 N 12-21/19399, согласно которому следует, что налоговая и бухгалтерская отчётность ООО "Торговый Дом "ОПТОВИК" за период с 01.01.2017 по 22.10.2018 отправлялась с IP-адресов: 192.168.100.60, 85.15.69.83, 85.15.66.207, 46.8.146.76;

поручение об истребовании документов (информации) от 06.11.2019 N 1114, направленное МИФНС России N2 по Приморскому краю, вне рамок проверок, в адрес ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска, по месту учёта лица, у которого поручается истребовать документы (информацию) - ООО "АЛЬЯНС-ДВ" ИНН/КПП 2722125796/272201001, по вопросу подтверждения заключения договоров аренды с ООО "РЕМПУТЬСТРОЙДВ", ООО "ТОРИН" в период 2017 г. Организацией представлены пояснения об отсутствии взаимоотношений между ООО "РЕМПУТЬСТРОЙДВ", ООО "ТОРИН" в 2017 г. (исх. от 06.11.2019 N 1114, вх. от 28.11.2019 N б/н);

поручение об истребовании (документов) информации от 14.04.2020 N 335, направленное МИФНС России N2 по Приморскому краю, вне рамок проверок, в адрес МИФНС России N 1 по Амурской области, по месту учёта лица, у которого поручается истребовать документы (информацию) - ИП Долгий Артём Валерьевич ИНН 280(17232530, по вопросу подтверждения оказания транспортных услуг для ООО "СТРОЙМАРКЕТ" в 2018 году. Документы ИП Долгим А. В. не представлены (исх. от 14.04.2020 N335, вх. от 21.07.2020 N б/н);

поручение об истребовании документов (информации) от 22.04.202(1 N 347, направленное МИФНС России N2 по Приморскому краю, вне рамок проверок, в адрес МИФНС России N 6 по Хабаровскому краю, по месту учёта лица, у которого поручается истребовать документы (информацию) - ООО "ДОСТАВКА АМУР", по вопросу подтверждения взаимоотношений с ООО "СТРОЙМАРКЕТ" в 2018 году. Документы ООО "ДОСТАВКА АМУР" представлены (исх. от 22.04.2020 N 347, вх. от 26.05.2020 N б/н);

2) поручения, требования, направленные налогоплательщику в рампах иных мероприятий налогового контроля территориальными налоговыми органами Приморского края:

- поручение об истребовании документов (информации) от 08.09.2020 N 4088, направленное ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока, е те рамок проверок, в адрес МИФНС России N 2 по Приморскому краю, по месту учёна лица, у которого поручается истребовать документы (информацию) - ООО "РЕМПУТЬСТРОЙДВ" по сделке, заключённой с ООО "ТОРГОВЫЙ ДОМ "ОПТОВИК" в период 2017 г. Документы ООО "РемПульсСтройДВ"представлены (исх. от 08.09.2020 N 4088, вх. от 28.09.2020 N б/н);

- требование о предоставлении документов (информации) от 15.02.2021 N 733, выставленное МИФНС России N 9 по Приморскому краю, вне рамок проверок, в адрес ООО "РемПульсСтройДВ", на основании поручения МИФНС России N 15 по Приморскому краю от 15.02.2021 N 644, по вопросу подтверждения взаимоотношений между ООО "РемПульсСтройДВ" и ООО "МАРИ-ЭЛЬ" в 2019 году. Документы и пояснение ООО "РемПульсСтройДВ" представлены (исх. от 15.02.2021 N 644, вх. от 24.04.2021 N б/н);

3) поручение, направленное в адрес контрагента ООО "РемПульсСтройДВ" в период проведения ВНП:

- поручение об истребовании документов (информации) от 28.09.2021) N 825, направленное МИФНС России N 2 по Приморскому краю, в рамках проведение выездной налоговой проверки, в адрес МИФНС России N 6 по Хабаровскому краю, по месту учёта лица, у которого поручается истребовать документы (информацию) - ООО "ДОСТАВКА АМУР", по вопросам подтверждения взаимоотношений с ООО "РЕГИОНСТРО Й" в 2018 г. Документы ООО "ДОСТАВКА АМУР" представлены (исх. от 28.09.2020 N 825, вх. от 07.10.2020 N б/н).

Результаты вышеуказанных мероприятий налогового контроля отражены в Акте налоговой проверки, оспариваемом решении и проведены в целях проверки достоверности данных ООО "РемПульсСтройДВ", отражённых в налоговой отчётности по НДС и налогу на прибыль за 2017-2019 год.

В период с 04.09.2020 по 25.09.2020 инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, в рамках ст. 93 НК РФ, в адрес Общества не выставлялись требования о предоставлении документов (информации), так как в период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, и также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Что касается доводов налогоплательщика о том, что Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки проведены не все мероприятия налогового контроля, то коллегия отмечает, что должностные лица налоговых органов самостоятельно определяют тот объем контрольных мероприятий, который необходимо провести в рамках налоговой проверки. Налогоплательщик не вправе указывать на целесообразность и необходимость тех или иных действий налогового органа, осуществляемых в связи с проводимой налоговой проверкой. Основания для продления срока проведения налоговой проверки, равно как и вопрос необходимости, целесообразности проведения соответствующих мероприятий налогового контроля, не может рассматриваться в качестве обоснованности или необоснованности продления срока проведения выездной проверки, поскольку только налоговый орган в лице проверяющего инспектора определяет объем контрольных мероприятий, а также необходимость получения дополнительных документов.

Предусмотренный Налоговым кодексом Российской Федерации порядок проведения проверки и рассмотрения ее результатов судом проверен, каких-либо грубых существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов проверки, влекущих признание оспариваемого решения незаконным, судом не установлено, возможность реализации права налогоплательщика на ознакомление с материалами проверки, представление своих возражений и участие в рассмотрении материалов проверки налоговым органом ограничена не была.

Апелляционная коллегия признает несостоятельным довод заявителя жалобы о необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства о приостановлении производства по настоящему делу до рассмотрения по существу дела N А40-220604/2022 Арбитражного суда города Москвы по заявлению ООО "РемПульсСтройДВ" к Федеральной налоговой службе о признании действий (бездействий) должностных лиц ФНС России в части приостановления, и как следствие, не рассмотрения жалобы ООО "РемПульсСтройДВ" на решение Межрайонной инспекция Федеральной налоговой службы N 9 по Приморскому краю о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 23.11.2021 N 14/7 и решение УФНС России по Приморскому краю, выразившееся в принятии решения от 11.07.2022 N БВ-4-9/8823@, и как следствие в не принятии решения по итогам рассмотрения жалобы в соответствии с п. 3 ст. 140 НК РФ, как затрагивающих (нарушающих) права и законные интересы ООО "РемПульсСтройДВ" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 143 АПК РФ предусмотрены обстоятельства, при которых арбитражный суд обязан приостановить производство по делу.

В рамках дела N А40-220604/2022 города Москвы ООО "РемПульсСтройДВ" обратилось с иском к Федеральной налоговой службе о признании действий (бездействий) должностных лиц ФНС России. Определением суда от 13.10.2022 исковое заявление ООО "РемПульсСтройДВ" принято к производству. Решением арбитражного суда города Москвы от 03.02.2023 в удовлетворении требование общества отказано в полном объеме, Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда Решение арбитражного суда города Москвы от 03.02.2023 оставлено без изменений.

Оценив материалы дела и заявленные требования, коллегия полагает, что в рамках настоящего дела и дела N А40-220604/2022 заявлены различные требования, имеющие разные основания, в предмет доказывания входят различные обстоятельства, в связи с чем, оснований, для приостановления производства по делу, предусмотренных статьями 143, 144 АПК РФ не имеется.

В соответствии с п. 63 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57) при толковании пункта 5 статьи 101.2 НК РФ судам надлежит принимать во внимание, что по смыслу данной нормы прежде, чем передать возникшие разногласия на рассмотрение суда, налогоплательщик и налоговый орган должны принять меры к урегулированию спора во внесудебном порядке.

Под досудебным урегулированием следует понимать деятельность сторон спора до обращения в суд, осуществляемую ими самостоятельно (переговоры, претензионный порядок) либо с привлечением третьих лиц (например, медиаторов, финансового уполномоченного по правам потребителей финансовых услуг), а также посредством обращения к уполномоченному органу публичной власти для разрешения спора в административном порядке (пункт 2 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ, часть 4 статьи 3 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, далее - ГПК РФ, часть 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ). Данная деятельность способствует реализации таких задач гражданского и арбитражного судопроизводства, как содействие мирному урегулированию споров, становлению и развитию партнерских и деловых отношений (статья 2 ГПК РФ, пункт 6 статьи 2 АПК РФ).

Претензионный порядок предусмотрен, в частности, обращение с жалобой в вышестоящий орган пунктом 1 статьи 2, пунктом 2 статьи 138 Налогового кодекса Российской Федерации (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22.06.2021 N 18 "О некоторых вопросах досудебного урегулирования споров, рассматриваемых в порядке гражданского и арбитражного судопроизводства").

Рассмотрение жалобы может быть приостановлено по решению вышестоящего налогового органа до разрешения дела о том же предмете и по тем же основаниям арбитражным судом, судом общей юрисдикции или в случае невозможности рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы) до разрешения другого дела судом в конституционном, гражданском, арбитражном, административном, уголовном судопроизводстве (п. 2 ст. 140 НК РФ).

Налогоплательщиком в соответствии с п.1 ст.139.1 НК РФ, в адрес Инспекции направлена апелляционная жалоба на Решение от 23.11.2021 N 14/7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное по результатам проведенной выездной налоговой проверки. Решением УФНС России по Приморскому краю от 14.03.2022 N 13-09/09887@, апелляционная жалоба ООО "РемПульсСтройДВ" оставлена без удовлетворения.

В соответствии со статьями 101.2 и 138 НК РФ, налоговое решение может быть пересмотрено вышестоящим налоговым органом по апелляционной жалобе налогоплательщика (налогового агента) и приобретает юридическую силу со дня принятия вышестоящим налоговым органом решения по апелляционной жалобе.

В силу абзаца третьего части 5 статьи 4 АПК РФ для экономических споров, возникающих из административных и иных публичных правоотношений, соблюдение досудебного порядка урегулирования спора перед обращением в арбитражный суд является обязательным, в частности, об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) налоговых органов и их должностных лиц, принятых ими при реализации полномочий, установленных законодательством о налогах и сборах (пункт 1 статьи 2, пункт 2 статьи 138 НК РФ).

Решением ФНС России от 11.07.2022 N БВ-4-9/8823@ рассмотрение жалобы приостановлено до рассмотрения дела N А51-9900/2022 по существу. Данное право предусмотрено п. 2 статьи 140 НК РФ. Досудебный порядок обжалования оспариваемого Решения Обществом соблюден, подача налогоплательщиком жалобы в Федеральную налоговую службу не может служить основанием для приостановления рассматриваемого дела по существу. Следовательно, поскольку в рамках настоящего дела и дела N А40-220604/2022 заявлены различные требования, имеющие разные основания, в предмет доказывания входят различные обстоятельства, в связи с чем, основания, по которым данный спор не мог быть разрешен до рассмотрения дела N А40-220604/2022 отсутствовали.

Также судом апелляционной инстанции отклоняются ссылки общества на судебную практику в подтверждение своих доводов, поскольку в каждом конкретном случае суд устанавливает фактические обстоятельства дела и применяет нормы права к установленным обстоятельствам, с учетом представленных доказательств.

Само по себе несогласие общества с выраженной судом оценкой представленным доказательствам и сформулированными на ее основе выводами по фактическим обстоятельствам не может считаться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, исследовав в соответствии с требованиями статей 9, 65, 67, 68, 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства, входящие в предмет доказывания по данному делу, в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции правомерно не принял во внимание доводы налогоплательщика как необоснованные и противоречащие фактически установленным обстоятельствам по делу, в том числе, положенным инспекцией в основу принятого решения о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Иные доводы апелляционной жалобы судебная коллегия не принимает, как не влияющие на результат рассмотрения дела по существу, и не являющиеся основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая изложенное, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии совокупности оснований для признания неправомерным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Приморскому краю N14/7 от 23.11.2021 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, и, как следствие, об отказе в удовлетворении заявленных требований в порядке части 3 статьи 201 АПК РФ.

Рассмотрев апелляционную жалобу общества, коллегия приходит к выводу о том, что заявителем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции опровергающих выводы налогового органа поддержанные судом первой инстанции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции. В связи с этим доводы, заявленные обществом, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы возлагаются на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 09.03.2023 по делу N А51-9900/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

А.В. Пяткова Т.А. Солохина