Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2023 г. N 09АП-54950/23 по делу N А40-78746/2023

г. Москва

26 сентября 2023 г.

Дело N А40-78746/23

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 сентября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.07.2023 по делу N А40-78746/23

по заявлению АО "МОСОБЛГАЗ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

третье лицо: ООО "РСУ N 5"

об оспаривании решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Мазирка Н.В. по доверенности от 19.11.2021;
от заинтересованного лица:	Маначинский П.О. по доверенности от 24.03.2023;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Мособлгаз" (далее - Заявитель, АО "Мособлгаз", Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - Заинтересованное лицо, УФАС по МО, Антимонопольный орган) о признании незаконным решения и предписания УФАС по МО от 25.01.2023 по делу N 050/07/223-1159/2023.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора третьего лица привлечено ООО "Ремонтно-строительное управление N 5".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.06.2023 заявление АО "Мособлгаз" удовлетворено.

УФАС по МО обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель УФАС по МО доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представитель АО "Мособлгаз" с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Третье лицо по делу, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направило, заявлений и ходатайств суду не представило.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что основанием для принятия оспариваемых актов послужила поступившая в УФАС по МО жалоба ООО "РСУ N 5" на действия Заявителя при организации и проведении торгов, а также порядка заключения договоров при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения конкурса в электронной форме, участниками которых могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на выполнение работ по капитальному ремонту 2-х этажной части объекта (590,6 м2): "Здание ремонтно-механические мастерские 2-й этаж" (инв. 06-000446) филиала АО "Мособлгаз" "Юг" по адресу: Московская область, г. Подольск, ул. Кирова, д. 31а (извещение N 32211938473 на официальном сайте Единой информационной системы Российской Федерации - www.zakupki.gov.ru).

Решением от 25.01.2023 Антимонопольный орган признал жалобу обоснованной, установив в действиях Заявителя нарушение пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона, от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), и выдано предписания об устранении допущенных нарушений.

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, согласно решению Антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении АО "Мособлгаз" пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Суд первой инстанции верно счёл, что к такому выводу УФАС по МО пришло, ошибочно полагая, что АО "Мособлгаз" установлен ненадлежащий порядок оценки по критерию "Квалификация Участника закупки" в части принятия к оценке договоров (контрактов) на выполнение работ по текущему ремонту зданий и/или строений и/или сооружений, так как указанные договоры (контракты) не являются сопоставимыми по характеру предмету закупки и не позволяют выявить лучшие условия исполнения договора, что противоречит положениям Закона о закупках.

Согласно частям 1, 2 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В силу части 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования данного закона являются, в том числе, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны исходить из принципа целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика (пункт 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Приведенные правовые нормы предоставляют заказчику право самостоятельно определить процесс закупки товаров, работ, услуг, который направлен на обеспечение потребности заказчика, исходя из названных целей и принципов правового регулирования Закона о закупках.

Преобладающим фактором при формировании условий документации о закупке является потребность заказчика в определенном товаре (работе, услуге), что согласуется с целями и принципами правового регулирования Закона о закупках.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10 приведена правовая позиция, согласно которой основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников торгов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере закупок. Аналогичной позиции придерживается Верховный Суд Российской Федерации (пункт 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

В силу части 6 статьи 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Закон о закупках не содержит конкретных требований к критериям оценки, порядку оценки и сопоставления заявок, подаваемых участниками закупки.

Иными словами, действующее законодательство в области закупок не запрещает заказчику самостоятельно определять порядок и критерии оценки заявок на участие в закупке.

В этой связи АО "Мособлгаз" при установлении порядка оценки и сопоставления заявок на участие в Конкурсе руководствовалось Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд Акционерного Общества "Мособлгаз" от 23.09.2022, утвержденного Советом директоров АО "Мособлгаз" (далее - Положение о закупке), с целью выявить лучшие из предложенных условий исполнения договора.

Пунктом 18.1 раздела 18 Положения о закупке установлены критерии оценки заявок на участие в конкурентной процедуре, в т. ч. квалификация Участников закупки (в том числе опыт работы, связанный с предметом договора; деловая репутация (как количественный показатель); обеспеченность кадровыми ресурсами (количество и (или) квалификация); наличие финансовых ресурсов; наличие на праве собственности или ином праве оборудования и других материальных ресурсов).

Согласно пунктам 18.2 и 18.3 раздела 18 Положения о закупке критерии оценки заявок устанавливаются Заказчиком в документации о закупке. При этом соотношение ценовых критериев должно быть следующим:

1) при закупке товара, работ: ценовые критерии - не менее 50 процентов;

2) при закупках услуг: ценовые критерии - не менее 40 процентов. Значимость критериев "качественные, функциональные и экологические характеристики товаров, работ, услуг" и "квалификация участников закупки" не может составлять в сумме более 50 процентов. Совокупная значимость установленных критериев должна составлять 100 процентов.

Пунктом 25.6 Положения о закупке критерии оценки заявок на участие в конкурсе в электронной форме устанавливаются в соответствии с разделом 18 настоящего Положения.

АО "Мособлгаз", руководствуясь указанными нормами, установило в Конкурсной документации оценочный показатель по критерию "Квалификация участников закупки" (Rb) - Опыт работы, связанный с предметом договора

Оценивается общая стоимость исполненных за период с 01.01.2017 до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке договоров (контрактов), по строительству и/или реконструкции и/или текущему и/или капитальному ремонту зданий и/или строений и/или сооружений.

Подтверждается копиями исполненных за период с 01.01.2017 до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке договоров (контрактов) с приложением актов выполненных работ, по строительству и/или реконструкции и/или текущему и/или капитальному ремонту зданий и/или строений и/или сооружений. Сведения о данных документах отражаются в таблице 1 (Форма N 4 "Информация и документы по критериям оценки").

При этом в соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями его регулирования являются, в том числе, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, а также развитие добросовестной конкуренции.

Установление такого критерия направлено в первую очередь на расширение возможностей участия хозяйствующих субъектов в закупке товаров, работ, услуг для нужд АО "Мособлгаз" и стимулирование такого участия, а также развитие добросовестной конкуренции.

Исходя из вышеизложенного, АО "Мособлгаз" включило в предмет оценки по критерию "Квалификация участников закупки" (Rb) работы по текущему ремонту зданий и/или строений и/или сооружений, наряду с работами по капитальному ремонту таких объектов.

Такое включение обусловлено тем, что работы и по текущему, и по капитальному ремонту являются схожими по своему функционалу, поскольку направлены на обновление или усовершенствование существующего объекта для его приведения в приемлемое состояние.

Согласно техническому заданию и сметной документации, являющихся неотъемлемой частью закупочной документации, в предмет обжалуемой закупки (капитальный ремонт объекта Заказчика) входят работы, которые выполняются также при проведении текущего ремонта зданий и помещений. К числу таких работ относятся:огрунтовка;окраска;оштукатуривание;облицовка;устройство плинтусов; устройство покрытий из ламинированных досок;устройство подвесных потолков; демонтаж/монтаж светильников, радиаторов отопления. Блоков кондиционирования и пр.

В этой связи, как правильно указал суд первой инстанции, утверждение Антимонопольного органа о том, что установленный порядок оценки "является нарушением законных интересов участников закупки и предоставлением преимущественного положения участникам рынка, имеющих только опыт выполнения работ по текущему ремонту, не позволяют выявить лучшие условия договора", не имеют каких-либо оснований.

При этом неудовлетворенность подавшего заявку на участие в закупке хозяйствующего субъекта ее результатами сама по себе не может свидетельствовать о нарушении Заказчиком требований Закона о закупках.

Установленный АО "Мособлгаз" порядок оценки и сопоставления заявок на участие в Конкурсе применялся в равной степени ко всем участникам закупки, и несогласие антимонопольного органа с ним само по себе не означает, что действия АО "Мособлгаз" повлекли необоснованное ограничение конкуренции (определение Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 N 304-КГ16-17592, от 20.07.2017 N 305-КГ17-3423, от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243, от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502, пункт 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Согласно пункту 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2021) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 10.11.2021) несогласие антимонопольного органа с целесообразностью установления заказчиком определенных критериев и порядка оценки заявок участников закупки, проводимой в соответствии с Законом о закупках, само по себе не может являться основанием для вывода о нарушении заказчиком требований закона.

В соответствии с пунктом 23 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации N 4 (2021) (утв. Президиумом ВС РФ 16.02.2022) целесообразность установления в закупочной документации тех или иных требований к участникам, а также критериев оценки поступающих от участников предложений не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки антимонопольного органа.

Антимонопольным органом при принятии решения не было учтено то, что Третье лицо не воспользовалось своим правом направить в АО "Мособлгаз" запрос на разъяснение положений закупочной документации, что свидетельствует о том, что ее условия были ему понятны и исключали множественные трактования ее требований при подаче заявки на участие в закупке.

Более тог, Третье лицо приняло участие в Конкурсе, подавая заявку до подачи своей жалобы, т.е. до отмены протокола антимонопольным органом от 10.01.2023 о рассмотрении и оценке вторых частей заявок на участие в Конкурсе, так и после отмены данного протокола, что подтверждается данным протоколом и протоколом от 20.02.2023 о рассмотрении и оценке вторых частей заявок на участие в Конкурсе.

Также Третье лицо не воспользовался правом оспорить положения закупочной документации до окончания срока подачи заявок.

Таким образом, Третье лицо не посчитало необходимым со своей стороны оспорить положения закупочной документации до момента подачи своей заявки на участие в этой закупке, а стремилось сорвать завершенную закупочную процедуру после объявления не удовлетворивших его результатов.

При таких обстоятельствах, оценивая поведение Третьего лица в указанной части, суд первой инстанции верно признал, что его действия противоречат не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских нрав (пункт 3 статьи 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (пункт 1 статьи 10 ГК РФ).

Такое поведение Третьего лица, является недопустимым, что поддержано многочисленной судебной практикой (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2019 по делу А40-273084/2018, от 23.08.2016 по делу А40-234672/2015, от 12.10.2017 по делу А40-217178/2016, постановления Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 07.12.2018 по делу А38-1682/2018, от 06.12.2018 по делу А38-1681/2018, постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.10.2016 по делу А40-220477/2015, определения Верховного Суда Российской Федерации от 29.03.2019 N 30ГЭС 19-2650, N 30ГЭС 19-2654, от 17.02.2017 N 305-КГ16-20584 и иные судебные акты с аналогичной правовой позицией).

Антимонопольным органом не доказаны ограничения количества участников закупки при проведении АО "Мособлгаз" Конкурса.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика (п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ). Данный принцип предполагает право заказчика устанавливать в закупочной документации требования к участникам закупки, способствующие его реализации. Данные выводы подтверждаются в Определении Верховного Суда РФ от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243 по делу N А40-3315/2016.

Согласно пункту 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2021) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 10.11.2021) субъективное, не основанное на конкретных нормах права представление антимонопольного органа о возможных, по его мнению, иных критериях и порядке оценки и сопоставления заявок на участие в закупке само по себе не указывает на нарушение заказчиком приведенных норм и не может с учетом целей Закона о закупках придавать другое истолкование таким нормам.

Суд первой инстанции правильно указал, что вмененное организатору закупки нарушение носит оценочный характер, УФАС по МО в настоящем случае не доказано наличие в действиях Заявителя такого нарушения.

Так, при оценке приведенных Заявителем в указанной части доводов, суд первой инстанции верно принял во внимание позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018), согласно которой уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

При этом, как отмечено в том же пункте Обзора, Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек Заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия Заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Кроме того, как указано в определении Верховного Суда Российской Федерации от 10.03.2022 N 305-ЭС21-21513, Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг (часть 1 статьи 1 Закона о закупках).

Основным документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, является положение о закупке, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

В силу части 1 статьи 3 Закона о закупках к принципам, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, включая разработку положения о закупке, в частности, относятся равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки и недопустимость необоснованного ограничения конкуренции (пункт 2); целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика (пункт 3).

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Данное право согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленного в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 09.08.2021 N 305-ЭС21-5801, от 27.04.2021 N 305-ЭС20-24221, от 23.04.2021 N 307-ЭС20-21065, от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243, от 20.07.2017 N 305-КГ17-3423).

При этом Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора.

В силу принципа равноправия недопустимым является предъявление различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Исходя из этого, само по себе уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В свою очередь, принцип недопустимости необоснованного ограничения конкуренции ограничивает заказчика в установлении таких условий закупки, которые способны приводить к заведомой для него монополизации рынка, то есть создают возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке самого заказчика или на смежных рынках, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на них (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Приведенные правовые позиции, позволяя определить круг правомерных действий заказчика при установлении в документации о закупке, проводимой по правилам Закона о закупках, требований к участникам, отличающихся достаточной степенью строгости, указывают также на обстоятельства, наличие которых является индикатором нарушения принципов, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 указанного Закона, и которые подлежат выяснению антимонопольным органом, а впоследствии судом в целях выявления в действиях заказчика данного нарушения.

Такие обстоятельства подразумевают фактическое, а не мнимое предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке данных хозяйствующих субъектов.

При этом целесообразность введения повышенных требований к участникам, включая требования к опыту и квалификации, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от вышеуказанных обстоятельств, если только антимонопольным органом не будет доказано, что проведение закупки на таких условиях влечет за собой наступление несоизмеримых неблагоприятных последствий для конкуренции на том или ином рынке, либо в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика.

Между тем, как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае УФАС по МО не доказано обстоятельств, свидетельствующих о том, что при формировании указанных положений закупочной документации Заявителем созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо что рассматриваемые условия были включены в документацию о закупке в интересах определенного хозяйствующего субъекта. Какого-либо анализа действительного влияния спорного требования на количество участников закупочной процедуры антимонопольным органом не проводилось, в оспариваемом решении не отражено.

Факты, подтверждающие нарушение Антимонопольным органом действующего законодательства, несоответствие закону решения и предписания приведены выше.

Оспариваемые решение и предписание Антимонопольного органа нарушают права и охраняемые законом интересы АО "Мособлгаз", поскольку ограничивают право, предоставленное Законом о закупках по эффективному отбору контрагентов, путем установления в закупочных документациях критериев оценки, предусмотренных Положением о закупке.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о признании оспариваемых Заявителем решения и предписания УФАС по МО от 25.01.2023 по делу N 050/07/223-1159/2023 незаконными.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.07.2023 по делу N А40-78746/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Т.Т. Маркова О.С. Сумина