Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2023 г. N 09АП-60383/23 по делу N А40-78221/2023

город Москва

27 сентября 2023 г.

Дело N А40-78221/23

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 сентября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Порывкина П.А.,

судей: Титовой И.А., Новиковой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Саидмурадовым А.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

МИНИСТЕРСТВА ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.07.2023 по делу N А40-78221/23, об отказе в удовлетворении исковых требований,

по иску МИНОБОРОНЫ РОССИИ (119019, ГОРОД МОСКВА, ЗНАМЕНКА УЛИЦА, ДОМ 19, ОГРН: 1037700255284, ИНН: 7704252261)

к АО "ГУОВ" (119021, ГОРОД МОСКВА, КОМСОМОЛЬСКИЙ ПРОСПЕКТ, ДОМ 18СТР3, ОГРН: 1097746390224, ИНН: 7703702341)

о взыскании 20 253 975,11 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Шарапова А.В. по доверенности от 24.04.2023,

от ответчика: Денисов Н.А. по доверенности от 20.12.2022,

УСТАНОВИЛ:

МИНОБОРОНЫ РОССИИ (далее - истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к АО "ГУОВ" (далее - ответчик) о взыскании неустойки в размере 13 878 553 руб. 52 коп., процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 6 375 421 руб. 59 коп. по контракту N 1112187378602090942000000/ДГЗ-ТМ/ПКУ/3/2011 от 29.11.2011.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2023 в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец, не согласившись с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель истца поддержал требования апелляционной жалобы по изложенным в ней доводам.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения жалобы. Представил письменный отзыв.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как установлено судом первой инстанции, требования мотивированы нарушением ответчика положений п. 2.1; 3.1; 3.2.2; 4.17; 11.1; 13.14; 18.3; 18.4; 19.1; раздел 5, 21 Контракта.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции руководствовался ст. 8, 10, 12, 196, 199, 200, 202, 309, 310, 330, 333, 401, 404, 421, 431, 702, 708, 711, 720, 746, 753, 823 Гражданского кодекса РФ, а также учитывает следующее.

Истец не вправе требовать неустойку за несвоевременное подписание Ответчиком итогового акта.

Ответственность за просрочку исполнения обязательств предусмотрена п. 18.4 Контракта, согласно которым неустойка начисляется за каждый день нарушения Генподрядчиком сроков исполнения обязательств, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательств по Контракту в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063 за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Истец в обосновании начисления неустойки в соответствии с п. 18.3. Контракта приводит не подписание в срок Итогового Акта и именно данное обстоятельство положено в основу для начисления неустойки.

Подписание итогового акта не является обязательством ответчика в контексте раздела 8 контракта. Подписание итогового акта выполненных работ - это совместное действие сторон Контракта, соответственно, ответчик не может нести единоличную ответственность за его не подписание.

Пунктом 18.3. Контракта (на который ссылается истец в обоснование своих требований) установлена ответственность за невыполнение сторонами обязательств по срокам выполнения работ, подписание итогового акта к работам не относится.

Учитывая изложенное, требования Истца о взыскании с ответчика неустойки за несвоевременное подписание итогового акта несостоятельны и удовлетворению не подлежат.

Ответчиком заявлено о пропуске срока исковой давности в части требований о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ и процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса по государственному контракту до 07.03.2020 включительно (с учетом времени на досудебное урегулирование).

Проверив обоснованность доводов ответчика о пропуске истцом срока исковой давности по требованиям до 07.03.2020, учитывая период предъявленный истцом ко взысканию и дату подачи искового заявления (06.04.2023 направлен почтой), суд первой инстанции правомерно признал обоснованным довод ответчика о пропуске истцом срока исковой давности.

Начисление неустойки на общую сумму Контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Данный правовой подход корреспондирует Постановлению Президиума ВАС РФ N 5467/14 от 15.07.2014 г.

Истец необоснованно рассчитывает неустойку от общей стоимости Контракта, без выделения стоимости отдельных этапов выполняемых работ по Контракту.

Как следует из произведенного Министерством расчета неустойки по этапам работ, она рассчитывается исходя из стоимости всего Контракта.

Из раздела 5 контракта следует, что им предусмотрено поэтапное выполнение работ.

Как указано в преамбуле контракта и следует из имеющихся в материалах дела документов, Ответчик на основании распоряжения Правительства РФ от 05.12.2012 N 2270-р был определен единственным исполнителем размещаемых Минобороны РФ государственных заказов на выполнение работ по проектированию и строительству объектов социально-бытового назначения.

При этом, правовым основанием определения Ответчика единственным исполнителем являлся пункт 17 части 2 статьи 55 действовавшего на момент издания упомянутого распоряжения Федерального закона от 21.07.2005 года N 94 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Толкование норм данного закона и разъяснение их правовой природы дано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 года N 5467/14.

Согласно указанному Постановлению закон о размещении заказов являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права и в основном состоял из норм императивного характера, существенно ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Президиум ВАС РФ также указал, что нормами статей 20, 32, 41.1, 46, 53 названного закона был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной) комиссией при проведении аукциона (конкурса).

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условия путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон.

Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

ВАС указал, что начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом.

Между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции. ВАС признал, что включение в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, является злоупотреблением правом.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (подрядчика), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом N 44-ФЗ, ставит заказчика в более выгодное положение и позволяет ему извлечь необоснованное преимущество (соответствующая правовая позиция, как указано выше, отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 N11535/13, от 15 июля 2014 г. N 5467/14).

По условиям Контракта (п. 7.1.5 Контракта) Заказчик до начала строительно-монтажных работ передаёт Генподрядчику всю необходимую для строительства объекта документацию: проектную документацию, прошедшую государственную экспертизу, технические условия на временные присоединения в соответствии с ПОС.

В части 4 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) установлено, что при осуществлении строительства (реконструкции, капитального ремонта) объекта капитального строительства на основании договора строительного подряда с застройщиком или техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором указанные лица должны передать индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу, с которыми заключен такой договор, проектную документацию, разрешение на строительство.

Вместе с тем, обязательству Заказчика по предоставлению указанных документов корреспондирует обязанность Генподрядчика выполнить объем работ в соответствии с:

- технической (проектной) документацией (п. 1 ст. 743 ГК РФ, ч. 6 ст. 52 ГрК РФ);

- разрешением на строительство (документом, предоставляющим право осуществлять строительство (реконструкцию) объекта капитального строительства - ч. 1 ст. 51 ГрК РФ);

- техническими условиями (при осуществлении технологического присоединения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения - ст. 52.1 ГрК РФ, ч. 6 ст. 48 ГрК РФ).

В силу ст. 51 ГрК РФ обращаться в уполномоченные органы власти с заявлением на выдачу разрешения на строительство вправе только застройщик.

Согласно ч. 7 ст. 48 ГрК РФ технические условия могут предоставляться по запросу исчерпывающего перечня лиц: федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления или правообладателей земельных участков.

Генподрядчик к лицам, приведенным в ст. 51 ГрК РФ, ч. 7 ст. 48 ГрК РФ, не относится.

По условиям спорного Контракта Генподрядчику необходимо выполнить объем работ согласно проектной документации, получившей положительное заключение экспертизы государственной экспертизы и утвержденной Заказчиком (Техническое задание).

Следовательно, выполнение Генподрядчиком объема работ в отведенные Контрактом сроки поставлено в зависимость от своевременной передачи Государственным заказчиком разработанной проектной документации, не являющейся результатом работ Контракту, а также разрешения на строительство, технических условий.

В нарушение указанного обязательства Заказчиком необходимая для строительства документация была предоставлена несвоевременно.

Проектная документация по объекту получила положительное заключение государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации N 77-1-4- 0142-13 только 30.07.2013, просрочка Заказчика составила 610 календарных дней.

Следовательно, до указанной даты Генподрядчик не имел возможности начать разработку рабочей документации и строительно-монтажные работы.

Технические условия:

- на водоснабжение и водоотведение N 344-И получены Заказчиком 25.03.2013 (абзац 7 страницы 9, абзац 14 страницы 10 Положительного заключения государственной экспертизы проектной документации N 77-1-4-0142-13);

- на теплоснабжение N 1116-ТУ получены Заказчиком 11.07.2013 (абзац 17 страницы 11 Положительного заключения государственной экспертизы проектной документации N77-1-4-0142-13);

- на электроснабжение N ТЦ-11-13 получены Заказчиком 10.07.2013 (абзац 3 страницы 13 Положительного заключения государственной экспертизы проектной документации N 77-1-4-0142-13).

Просрочка Заказчика по предоставлению технических условий составила 591 календарный день. Разрешение на строительство N RU74315000-140/20 выдано МО РФ ГАСН только 22.08.2013.

Генеральный подрядчик в соответствии с п. 4 ст. 52 ГрК РФ не вправе приступать к строительству, не получив от застройщика (заказчика) разрешение на строительство (Определение Верховного Суда РФ от 23.08.2018 N 306-АД18-12191 по делу N А12-30446/2017).

Следовательно, Генподрядчик не вправе был осуществлять работы по Контракту в период с 29.11.2011 по 22.08.2013, а именно, в течение 633 календарных дней.

Отказывая в удовлетворении требований о взыскании коммерческого кредита, суд первой инстанции исходил из следующего.

Дополнительным соглашением N 1 от 19.11.2020 к Контракту стороны пришли к соглашению о внесении изменений в п. 19.1, а именно о продлении обязательств по Контракту в срок до 20.12.2023 (Приложение N 7).

Истец требует взыскать проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом.

Однако в течение периода, за который истец требует взыскать проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом, Контракт являлся действующем, и в силу этого у подрядчика не имелось обязанности возвратить неотработанный аванс, соответственно, у ответчика не имелось обязанности уплатить начисленные на неотработанный аванс проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом.

Пунктом 4.19. Контракта предусмотрено, что в случае неисполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, в срок, установленный контрактом, он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила статьи 823 ГК РФ о коммерческом кредите.

Таким образом, формулировка пункта 4.19 Контракт и содержащиеся в ней отсылки к статье 823 ГК РФ означает, что подрядчик обязан уплатить проценты за пользование коммерческим кредитом, начисленные на аванс (или его соответствующую часть), в случае неисполнения подрядчиком не любых обязательств, предусмотренных Контрактом, а только обязательства по возврату аванса (или его соответствующей части).

Пунктом 1 статьи 823 ГК РФ предусмотрено, что договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.

Обязанность уплатить проценты за пользование коммерческим кредитом следует судьбе обязательства по возврату коммерческого кредита.

Обязанность уплатить проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом является акцессорной, указанная обязанность возникает не ранее возникновения главного обязательства по возврату неотработанного аванса (иное противоречило бы сути коммерческого кредита, регулируемого статьей 823 ГК РФ).

Если обязанности по возврату коммерческого кредита не возникло, то и проценты за пользование коммерческим кредитом уплате не подлежат.

При отсутствии обязанности возвратить аванс по причине его полной отработки права истца не нарушены, т.к. заказчик получает результат работ и не вправе требовать возврата аванса, соответственно, оснований для получения процентов, начисленных на аванс, также не имеется, в т.ч. в случае просрочки в выполнении работ, т.к. в таком случае права заказчика восстанавливаются посредством требования о взыскании неустойки за просрочку в работе.

При действующем договоре подряда, даже если в установленный срок весь согласованный объем работ не выполнен, подрядчик вправе и обязан продолжить выполнение работы и тем самым обеспечить получение результата в полном объеме или по меньшей мере уменьшить размер неотработанного авансирования.

По смыслу статьи 823 ГК РФ у кредитора, предоставившего коммерческий кредит, не возникает права на получение с должника процентов за пользование коммерческим кредитом тогда, когда у должника в итоге отсутствует обязанность возвратить кредитору авансовое финансирование, поскольку должник предоставил встречное исполнение в размере, соответствующем полученному авансу.

Для целей применения статьи 823 ГК РФ не имеет значения, своевременно или с просрочкой должник погасил коммерческий кредит встречным предоставлением товара, работ, услуг, если в итоге должник его все же погасил, поскольку за просрочку в исполнении должником основного обязательства, предусмотренного договором о поставке товара, выполнении работ, оказании услуг, договором может быть установлена самостоятельная ответственность в виде неустойки за просрочку в исполнении такого основного обязательства, тогда как обязанность возвратить полученный коммерческий кредит в той же форме, в которой должник его получил, по той причине, что должник так и не смог предоставить кредитору встречное исполнение, не является предметом договора о передаче товаров, работ, услуг, а является последствием расторжения такого договора по причине его ненадлежащего исполнения должником.

Следовательно, когда договор не расторгнут, и должник остается обязанным не возвратить коммерческий кредит, а погасить его встречным предоставлением, то по смыслу статьи 823 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты должником процентов за пользование коммерческим кредитом, что не лишает кредитора права потребовать уплаты должником неустойки за просрочку в исполнении основного обязательства по поставке товаров, работ, услуг. Контракт не был расторгнут сторонами.

Следовательно, требование истца о взыскании процентов за пользование авансом как коммерческим кредитом заявлено преждевременно, поскольку установленное пунктом 4.19. Контракта основание для их взыскания в виде просрочки исполнения обязательств по Контракту, при данных обстоятельствах, еще не возникло.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений, неся, в противном случае, бремя негативных для себя последствий. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

На основании ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле обстоятельств. Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ, в соответствии с которой обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

Таким образом, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения иска.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Заявителем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены обжалуемого судебного акта Арбитражного суда города Москвы.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2023 по делу N А40-78221/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

Е.М. Новикова И.А. Титова