Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2023 г. N 15АП-14702/23 по делу N А32-22987/2022

город Ростов-на-Дону

04 октября 2023 г.

дело N А32-22987/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 октября 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Маштаковой Е.А.,

судей Ковалевой Н.В., Чотчаев Б.Т.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Семичасновым И.В.,

в отсутствие представителей участвующих в деле лиц,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газпром газификация" (ИНН 7813655197, ОГРН 1217800107744)

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13.08.2023 по делу N А32-22987/2022

по иску общества с ограниченной ответственностью "Газпром газификация" (ИНН 7813655197, ОГРН 1217800107744)

к обществу с ограниченной ответственностью "Туапсегоргаз" (ИНН 2365023829, ОГРН 1152365010115),

при участии третьего лица: департамента государственного регулирования тарифов Краснодарского края (ИНН 2308085811, ОГРН 1032304936399),

об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Газпром газификация" (далее - истец, ООО "Газпром газификация", ЕОГ) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Туапсегоргаз" (далее - ответчик, ООО "Туапсегоргаз", ГРО) об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора о финансировании мероприятий по технологическому присоединению в рамках догазификации от 31.03.2022 N Ф-05-14/2022.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечён департамент государственного регулирования тарифов Краснодарского края.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 13.08.2023 урегулированы разногласия, возникшие между сторонами при заключении договора о финансировании мероприятий по технологическому присоединению в рамках догазификации от 31.03.2022 N Ф-05-14/2022.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Газпром газификация" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе истец просит отменить решение суда в части изложения пунктов 4, 8, 9, 9.1 и приложения N 4 к договору, урегулировать разногласия, возникшие между ООО "Газпром газификация" и ООО "Туапсегоргаз" при заключении договора о финансировании мероприятий по технологическому присоединению в рамках догазификации от 31.03.2022 N Ф-05-148/2022, путем внесения в договор изменений в редакции ООО "Газпром газификация".

Суд не учел особенности заключаемого договора, состоящие в том, что заем предоставляется беспроцентно на осуществление ГРО предпринимательской деятельности, а также не учел интересы ЕОГ в обеспечении контроля за расходованием таких средств (п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49); нарушил баланс интересов сторон, фактически проигнорировав принцип равенства сторон, отказав в согласовании банковской гарантии, не рассмотрев иные возможные способы обеспечения обязательств ГРО и не соотнеся их с самим охраняемым интересом; не оценил спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела, то есть не оценил условия договора на предмет их справедливости (нарушение пунктов 9-10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16); действия ГРО направлены на то, чтобы получить сумму беспроцентного займа без предоставления каких-либо встречных гарантий в адрес ЕОГ, ГРО не учла права и законные интересы ЕОГ при заключении Договора, ввиду чего суду следовало признать ГРО злоупотребившей своим правом на установление/согласование условий заключаемого договора беспроцентного займа, ввиду чего было необходим отказать ГРО в защите ее прав на отказ от включения предлагаемых ЕОГ условий договора; не мотивировал отклонение предложенного ЕОГ обеспечения (банковской гарантии); не оценил условия договора на предмет их справедливости; проигнорирован факт злоупотребления своими правами со стороны ГРО.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Туапсегоргаз" указало на законность и обоснованность принятого арбитражным судом первой инстанции решения, просило в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебное заседание стороны, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей не обеспечили.

Установлено, что в назначенное время представители истца Туаев В.Х. и Цветков В.В. подключение к судебному заседанию, проводимому путем веб-конференции, не обеспечили. Наличие технических сбоев в работе системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседание) со стороны суда не установлено.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Поскольку стороны не представили возражений в отношении проверки законности и обоснованности решения в обжалуемой части, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 12.11.2021 ответчик направил в адрес истца подписанный со своей стороны договор о финансировании мероприятий по технологическому присоединению в рамках догазификации (письмо от 12.11.2021 N 342).

Истец письмом от 05.04.2022 N 10-01/2565 направил в адрес ответчика подписанный договор от 31.03.2022 N Ф-05-148/2022 с протоколом разногласий к договору от 31.03.2022.

Письмом от 18.04.2022 N 1788, полученным истцом 25.04.2022, ответчик направил протокол урегулирования (согласования) разногласий к протоколу разногласий от 14.04.2022.

При заключении договора о финансировании мероприятий по технологическому присоединению в рамках догазификации от 31.03.2022 N Ф-05-14/2022 между сторонами возникли разногласия по положениям: преамбулы договора, пунктов 1, 2, 3, 4, 4.1, 6, 8, 9, 9.1, 15.2, 15.3, 32.

Рассматривая заявленные требования об урегулировании разногласий, Арбитражный суд Краснодарского края руководствовался статьями 422, 432, 445, 446 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также постановлением Правительства Российской Федерации от 13.09.2021 N 1550 о реализаций мероприятий межрегиональных и региональных программ газификации жилищно-коммунального хозяйства, промышленных и иных организаций, в том числе порядок финансирования мероприятий по технологическому присоединению к газораспределительным сетям газоиспользующего оборудования в рамках догазификации (далее - Правила N 1550).

Приложением 1 к Правилам N 1550 является типовая форма договора о финансировании мероприятий по технологическому присоединению в рамках догазификации, устанавливающая права и обязанности Единого оператора газификации и газораспределительной организации.

В соответствии с пунктом 10 Правил финансирование мероприятий по технологическому присоединению в рамках догазификации, реализуемых газораспределительными организациями осуществляется ЕОГ путем заключения договора с газораспределительной организацией.

В соответствии с абзацем 3 пункта 11 Правил N 1550 в случае несогласия с протоколом разногласий единый оператор газификации вправе обратиться в суд для урегулирования разногласий. При этом до принятия решения договор считается заключенным на условиях, выбранных газораспределительной организацией.

В ходе судебного разбирательства стороны достигли соглашения по условиям преамбулы и пунктов 1, 2, 3, 4.1, 15.2, 15.3, по реквизитам сторон, по содержанию приложений N 1, N 2, N 3 и N 5 договора.

Неурегулированными остались разногласия по пунктам 4, 6, 8, 9, 9.1, 32 и приложению N 4.

Между тем истцом оспаривается решение в части изложения пунктов 4, 8, 9, 9.1 и приложения N 4 к договору.

Истец просит изложить пункт 4 в следующей редакции: "Финансирование мероприятий по технологическому присоединению в рамках догазификации предоставляется оператором газификации частями в соответствии с письменными заявками газораспределительной организации с потребностью на квартал, направляемыми (заявками) в период с 15 по последнее число второго месяца квартала, предшествующего кварталу, в отношении которого заявляется потребность, по форме согласно приложению N 1 к настоящему Договору (далее - заявка), с приложением сведений, подтверждающих недостаточность финансовых средств газораспределительной организации (далее - сведения):

- расчет расходов, необходимых для реализации мероприятий по технологическому присоединению в рамках догазификации в рассматриваемый период, в том числе сведения о технических характеристиках объектов капитального строительства, создаваемых в рамках исполнения договоров о технологическом присоединении и (или) предусмотренных Программой газификации, а также расчет стоимости работ, которые планируется выполнить в рамках осуществления мероприятий, предусмотренных Программой газификации (проектно-изыскательские работы, строительно-монтажные работы, пуск газа);

- сведения об объеме полученных в квартале, предшествующем отчетному, финансовых средств в результате введения специальных надбавок к тарифам на транспортировку газа газораспределительной организацией и установления тарифа на услуги газораспределительной организации по транспортировке газа по газораспределительным сетям в части финансирования строительства (реконструкции) сетей газораспределения, расходуемых на цели, не связанные с догазификацией, а также финансовых средств, полученных в квартале, предшествующем отчетному, от иных источников финансирования, включая ранее полученные от оператора газификации и неизрасходованные средства, направляемых на покрытие расходов на реализацию мероприятий по технологическому присоединению в рамках догазификации в отчетном квартале;

- сведения об объеме недостаточности финансовых средств для покрытия расходов на реализацию мероприятий по технологическому присоединению в рамках догазификации в рассматриваемый период.

Оператор газификации не вправе требовать от газораспределительной организации представления сведений, прямо не указанных в настоящем пункте.

Любая и каждая единовременно предоставленная оператором газификации сумма денежных средств в соответствии с настоящим Договором (включая полную сумму финансирования) далее именуется траншем.

Размер финансирования мероприятий по технологическому присоединению в рамках догазификации для представления газораспределительной организацией в заявке оператору газификации определяется на уровне не менее 50% от расходов, необходимых для реализации мероприятий по технологическому присоединению в рамках догазификации в рассматриваемый период, по которым в соответствии с Приложением N 2 в рассматриваемом периоде запланировано начало работ и предусмотрен источник финансирования от оператора газификации.

Проценты за пользование суммой финансирования по настоящему Договору не начисляются (требованиями, установленными формой договора о финансировании мероприятий - Приложением N 1 к постановлению Правительства Российской Федерации от 13 сентября 2021 года N 1550, начисление процентов не предусмотрено).

В обеспечение обязательств по возврату суммы финансирования, предусмотренной пунктом 1 настоящего Договора, газораспределительная организация предоставляет оператору газификации обеспечение выполнения указанных обязательств в виде независимой безусловной и безотзывной банковской гарантии (далее - банковская гарантия), до даты подачи заявки, предусмотренной настоящим Договора. Сумма обеспечения должна быть равна сумме обеспечиваемого транша, текст банковской гарантии и банк-гарант должны быть - согласованы оператором газификации.

Газораспределительная организация обязана представить оператору газификации оригинал банковской гарантии не менее чем за 10 (десять) рабочих дней до даты подачи заявки, предусмотренной настоящим пунктом Договора. Оператор газификации обязан в вышеуказанный срок рассмотреть банковскую гарантию и принять данную банковскую гарантию, либо направить в адрес газораспределительной организации мотивированный отказ в ее принятии. После устранения газораспределительной организацией замечаний оператор газификации осуществляет рассмотрение банковской гарантии в порядке и сроки, установленные для первоначальной приемки банковской гарантии.

Срок действия банковской гарантии должен превышать на 60 календарных дней срок полного исполнения газораспределительной организацией своих обязательств по возврату суммы финансирования в соответствии с условиями настоящего Договора.

По соглашению сторон может быть избран иной альтернативный способ обеспечения исполнения обязательства газораспределительной организацией по возврату суммы финансирования, указанной в пункте 1 настоящего Договора.

По согласованию с оператором газификации, после ввода в эксплуатацию объектов, созданных в рамках мероприятий по технологическому присоединению в рамках догазификации, при условии государственной регистрации прав собственности на построенные объекты, банковская гарантия может быть заменена залогом таких объектов (или сумма банковской гарантии уменьшена на сумму стоимости переданных в залог оператору газификации объектов, созданных в рамках мероприятий по технологическому присоединению в рамках догазификации). Изменение срока и суммы банковской гарантии возможно только после оформления залога в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации".

Ответчик, в свою очередь, просит изложить указанный пункт в следующей редакции: "Финансирование мероприятий по технологическому присоединению в рамках догазификации предоставляется оператором газификации частями в соответствии с письменными заявками газораспределительной организации с потребностью финансирования на квартал, направляемыми в период с 15 по последнее число второго месяца квартала, предшествующего кварталу, в отношении которого заявляется потребность, по форме согласно приложению N 1 к настоящему Договору (далее - заявка), с приложением сведений, подтверждающих недостаточность финансовых средств газораспределительной организации (далее - сведения):

- расчет расходов, необходимых для реализации мероприятий по технологическому присоединению в рамках догазификации в рассматриваемый период, в том числе сведения о технических характеристиках объектов капитального строительства, создаваемых в рамках исполнения договоров о технологическом присоединении и (или) предусмотренных программой газификации, а также расчет стоимости работ, которые планируется выполнить в рамках осуществления мероприятий, предусмотренных программой газификации (проектно-изыскательские работы, строительно-монтажные работы, пуск газа);

- сведения об объеме полученных в квартале, предшествующем отчетному, финансовых средств в результате введения специальных надбавок к тарифам на транспортировку газа газораспределительной организацией и установления тарифа на услуги газораспределительной организации по транспортировке газа по газораспределительным сетям в части финансирования строительства (реконструкции) сетей газораспределения, расходуемых на цели, не связанные с догазификацией, а также финансовых средств, полученных в квартале, предшествующем отчетному, от иных источников финансирования, включая ранее полученные от оператора газификации и неизрасходованные средства, направляемых на покрытие расходов на реализацию мероприятий по технологическому присоединению в рамках догазификации в отчетном квартале;

- сведения об объеме недостаточности финансовых средств для покрытия расходов на реализацию мероприятий по технологическому присоединению в рамках догазификации в рассматриваемый период.

Оператор газификации не вправе требовать от газораспределительной организации представления сведений, прямо не указанных в настоящем пункте.

Любая и каждая единовременно предоставленная оператором газификации сумма денежных средств в соответствии с настоящим Договором (включая полную сумму финансирования) далее именуется траншем.

Размер финансирования мероприятий по технологическому присоединению в рамках догазификации, для представления газораспределительной организацией в заявке оператору газификации определяется на уровне не менее 50% от расходов, необходимых для реализации мероприятий по технологическому присоединению в рамках догазификации в рассматриваемый период, по которым в соответствии с Приложением N 2 в рассматриваемом периоде запланировано начало работ и предусмотрен источник финансирования от оператора газификации.

Проценты за пользование суммой финансирования по настоящему Договору не начисляются (требованиями, установленными формой договора о финансировании мероприятий - Приложение N 1 к Постановлению Правительства Российской Федерации от 13 сентября 2021 N 1550, начисление процентов не предусмотрено)".

По пункту 4 договора разногласия сторон сводятся к необходимости включения в его содержание условий об обеспечении исполнения обязательства в виде банковской гарантии. Так, истец настаивает на включении данного условия в договор, ответчик категорически возражает со ссылкой на невозможность его исполнения.

В силу пункта 23 Правил N 1550 ЕОГ или региональный оператор газификации, профинансировавший по договору мероприятия по технологическому присоединению в рамках догазификации, на условиях и в порядке, установленных гражданским законодательством, по согласованию с соответствующей ГРО вправе получить от ГРО: в собственность имущество, в том числе созданное с использованием финансовых средств единого оператора газификации или регионального оператора газификации; в собственность ценные бумаги, акции, паи, доли в уставном капитале ГРО; предоставленные финансовые средства в денежной форме, в том числе получив от газораспределительной организации средства от применения ею специальной надбавки к тарифам на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям.

Указанные положения содержат диспозитивный перечень механизмов, обеспечивающих возмещение имущественной сферы ЕОГ, предоставившего финансирование, наряду с вытекающим из существа рассматриваемого способа механизмом возврата предоставленного финансирования.

Главой 23 Гражданского кодекса Российской Федерации установлены порядок и способы обеспечения исполнения обязательств, одним из которых является банковская гарантия.

Выдача банковской гарантии является абстрактной сделкой, не зависящей от основания (каузы), для которой не характерно присущее абсолютному большинству способов обеспечения обязательств свойство, именуемое акцессорностью объема.

Это значит, что кредитор в обеспечительном правоотношении (бенефициар) может истребовать исполнение у гаранта в объеме большем, чем мог бы получить от должника в основном (магистральном) правоотношении. При этом гарант не вправе выдвигать против бенефициара возражения относительно состоявшегося частичного или полного исполнения обязательства принципалом. Указанное следует из смысла норм, содержащихся в пункте 1 статьи 368, пункте 1 статьи 370 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Применение подобного обеспечения также возлагает на должника необходимость несения дополнительных расходов, связанных с получением банковской гарантии.

Предоставление банковской гарантии не предусмотрено положениями Правил N 1550, в связи с чем согласование такого условия сторонами настоящего спора подчинено общим правилам гражданского законодательства о заключении договора (статьи 1, 421, 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Получение ответчиком такого рода банковской гарантии будет существенными для него финансовыми затратами (невыгодными условиями, расходная часть которых не компенсируется), и освободит ЕОГ от обязательств по оказанию финансирования мероприятий по программе догазификации.

Кроме того, предложенный протоколом разногласий в редакции истца способ обеспечения исполнения обязательств в виде безусловной и безотзывной банковской гарантии неприемлем для ответчика и не регламентирован Правилами N 1550 и Правилами N 1547, является ограничивающим права ответчика.

Таким образом, в действующем законодательстве Российской Федерации не содержится императивного указания на включение в договор о финансировании мероприятий по программе догазификации, заключаемый между единым оператором газификации и невзаимной газораспределительной организации условий об обеспечения исполнения обязательств обеими сторонами сделки.

Деятельность ответчика в части транспортировки природного газа и исполнения мероприятий по технологическому присоединению строго регламентирована нормативными законодательными актами и является регулируемой государством. Соответственно такие затраты, как банковская гарантия не обеспечена никаким источником финансирования. Для газораспределительной организации существует лишь два источника доходов - тариф на транспортировку газа и средства спецнадбавки. Возможность включения ответчиком затрат на получение и содержание банковской гарантии для предоставления Единому оператору газификации в раках договора финансирования за счет регулируемых государством видов деятельности законодательством не предусмотрена, и будет являться для газораспределительной организации необоснованными и нецелевыми расходами, конечным плательщиком которых будут являться потребители сетевого газа и услуг по его транспортировке. Возложение на конечных потребителей бремени такого обеспечения обязательств необоснованно и не предусмотрено законодательством.

Кроме того, абзацы 9 - 14 пункта 4 договора и приложение N 4 к договору "Условия Банковского сопровождения", предлагаемые в редакции истца, устанавливают ограничение прав ответчика по направлению, согласно условиям договора, заявки на финансирование, так как ставит финансирование в зависимость от предоставления истцу банковской гарантии до даты подачи заявки, предусмотренной настоящим договором. Данное условие является ограничивающим права ответчика и не соответствует требованиям законодательства.

Также, согласно предложенным изменениям в редакции истца, текст банковской гарантии и банк-гарант должны быть согласованы оператором газификации, газораспределительная организация обязана предоставить оператору газификации оригинал банковской гарантии не менее чем за 10 рабочих дней до даты подачи заявки, предусмотренной настоящим пунктом Договора. Единый оператор газификации обязан в вышеуказанный срок рассмотреть банковскую гарантию и принять данную банковскую гарантию, либо направить в адрес газораспределительной организации мотивированный отказ в ее принятии. После устранения газораспределительной организацией замечаний оператор газификации осуществляет рассмотрение банковской гарантии в порядке и сроки, установленные для первоначальной приемки банковской гарантии. Предусматривая право истца отказать с замечаниями в принятии уже полученной в финансовой организации и оплаченной ответчиком банковской гарантии, истец закрепляет неправомерную обязанность ответчика в нарушение законодательства о банковской деятельности, диктовать банковским организациям условия и порядок предоставления обеспечения и понуждать их к неправомерным действиям.

Указанные условия неисполнимы, противоречат нормам законодательства и ущемляют права ответчика.

Также необходимо учесть, что ответчик обратился к Единому оператору газификации для заключения договора финансирования по причине существующей недостаточности средств на реализацию мероприятий по догазификации.

Таким образом, навязывание условия банковской гарантии, в виде дополнительных расходов, будет направлено на ущемление интересов ответчика и третьих лиц - потребителей сетевого газа (как физических, так и юридических лиц), являющихся конечным источником для погашения данных затрат виде роста соответствующих тарифов.

Согласно пункту 21 Правил взаимодействия расходы на выполнение мероприятий по технологическому присоединению в рамках догазификации рассчитываются газораспределительной организацией в соответствии с утвержденными Федеральной антимонопольной службой методическими указаниями по регулированию платы за технологическое присоединение газоиспользующего оборудования к газораспределительным сетям и (или) стандартизированных тарифных ставок, определяющих ее величину, и методикой определения размера специальных надбавок к тарифам на транспортировку газа газораспределительными организациями для финансирования программ газификации.

Методические указания по расчету размера платы за технологическое присоединение газоиспользующего оборудования к газораспределительным сетям и (или) размеров стандартизированных тарифных ставок, определяющих ее величину, утверждены приказом ФАС России от 16.08.2018 N 1151/18 (далее - Методические указания).

В соответствии с пунктом 46 Методических указаний экономически обоснованные расходы за подключение газоиспользующего оборудования, осуществляемого в рамках догазификации, не должны превышать расходы:

- на выполнение проектных работ, определенных с использованием сметных нормативов, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов;

- на выполнение строительно-монтажных работ, определенные в соответствии с НЦС;

- на мониторинг выполнения Заявителем технических условий и осуществление фактического присоединения, определенные на основании стандартизированных тарифных ставок, действующих в период выполнения работ.

Таким образом, расходы на получение и содержание банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения обязательств по договору финансирования между истцом и ответчиком в соответствии с положениями федерального законодательства не учитываться при формировании тарифов на услуги по транспортировке газа, а также при определении расходов на мероприятия выполняемые ГРО в рамках догазификации.

Включение данных положений в договор в редакции истца, не только будет нарушать права газораспределительной организации и третьих лиц, но и может послужить основанием для неполучения финансирования мероприятий по технологическому присоединению в рамках догазификации от Единого оператора газификации.

Аналогичная правовая позиция изложена в деле N А63-6650/2022.

С учетом изложенного, а также специфики сложившихся между сторонами правоотношений, обусловленных реализацией государственной программы догазификации с целью подключения к газоснабжению домовладений физических лиц, принимая во внимание, что способы обеспечения исполнения обязательств по договору о финансировании мероприятий по технологическому присоединению в рамках догазификации, ограничены положениями Правил N 1550, суд первой инстанции пришёл к выводу о необходимости урегулирования разногласий сторон, исключив абзац пункта 4 об установлении способа обеспечения обязательств в виде банковской гарантии.

Апелляционной коллегией установлено, что по пункту 4 договора, разногласия сторон сводятся к необходимости включения в его содержание условий об обеспечении исполнения обязательства в виде банковской гарантии. Так, истец настаивал на включении данного условия в договор, ответчик категорически возражал со ссылкой на невозможность его исполнения.

Пунктом 9 Правил N 1550 установлены обязанности ГРО при реализации программы газификации в рамках взаимодействия. Согласно указанному пункту в обязанности ГРО входит: реконструкция газогранспортных систем, принадлежащих на праве собственности или ином законном основании ГРО; проектирование, строительство и реконструкция газораспределительных сетей, принадлежащих на праве собственности или ином законном основании ГРО: рассмотрение поступивших в рамках программы заявок о подключении и принятие решений о возможности такого подключения, реализация мероприятий программ газификации в случае их привлечения ЕОГ к выполнению указанных мероприятий.

Правила N 1550 обязывают ЕОГ заключить договоры в целях реализации программы догазификации населения путем заключения договоров по установленным п. 10 Правил N 1550 типовым формам договоров либо заключить иной договор по выполнению мероприятий по присоединению в рамках догазификации.

Исходя из утвержденной типовой формы, обеспечение договора финансирования не предполагается.

Также в Правилах N 1550 отсутствует пункт, обязывающий ГРО заключать какие-либо договоры в обеспечение договоров, предусмотренных п. 10 Правил N1550.

При таких обстоятельствах пункт 4 договора обоснованно судом изложен в редакции, исключающей условие о предоставлении банковской гарантии.

Истец настаивает на изложении пунктов 8, 9, необходимости включения в условия договора пункта 9.1. и соответственно Приложения N 4, тем самым предусмотреть в договоре обязанность ответчика об открытии отдельного счета в банке для предоставления транша и применения банковского сопровождения, а также возложить на ответчика обязанность уведомлять третьих лиц, осуществляющих договорные обязательства с ответчиком во исполнение мероприятий в рамках догазификации, о необходимости открытия отдельных счетов в банке для целей расчетов и банковского сопровождения по таким договорам.

Данные обременения коснутся не только газораспределительной организации, но и подрядчиков по производству работ и поставщиков материалов и оборудования, создадут непредусмотренные законодательством дополнительные обязанности ответчика на получение финансирования мероприятий по технологическому присоединению в рамках догазификации от Единого оператора газификации.

Положения Методических указаний по регулированию тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям, утвержденных приказом ФСТ России от 15.12.2009 N 411-э/7, предусматривают при формировании тарифов на услуги по транспортировке газа учитывать затраты на возмещения экономически обоснованных расходов, связанных с транспортировкой газа.

В соответствии с пунктом 6 Методики, при расчете специальных надбавок учитываться следующие средства:

необходимые для финансирования утвержденной программы газификации на период установления специальной надбавки в зоне обслуживания данной ГРО;

альтернативные источники финансирования утвержденной программы газификации, в том числе средства бюджетов всех уровней, инвестиции сторонних организаций, средства от проведения дополнительных эмиссий акций, плата за подключение и т.д.;

выпадающие доходы газораспределительной организации от оказания услуг по технологическому присоединению газоиспользующего оборудования к газораспределительным сетям.

расчетная плановая сумма налога на прибыль, возникающего от увеличения выручки ГРО в связи с введением специальной надбавки.

Таким образом, положения федерального законодательства не предусматривают включение расходов на открытие и содержание дополнительных специальных банковских счетов для проведения расчетов по договору финансирования между истцом и ответчиком при формировании тарифов на услуги по транспортировке газа и специальных надбавок к тарифам на транспортировку газа.

Обосновывая свои требования необходимостью создания дополнительного механизма контроля за целевым использованием средств по договору финансирования ответчиком, его подрядчиками и поставщиками, истец не учитывает, что условие о целевом использовании денежных средств исключительно на реализацию программы догазификации указано в пункте 1 договора финансирования в редакции ответчика. Также, в пункте 11 договора финансирования урегулирован порядок предоставления ежеквартальной отчетности истцу о целевом использовании средств финансирования. Кроме того, контроль за обоснованностью предоставленных газораспределительной организацией сведений и размером фактически понесенных расходов согласно правилам N 1550 осуществляет орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов) - Департамент государственного регулирования тарифов Краснодарского края.

Установленные в законодательстве механизмы контроля являются достаточными для проверки обоснованности и целевого использования денежных средств на финансирование мероприятий по догазификации ответчиком.

Кроме того, Правила N 1550 не содержат требования об открытии газораспределительной организацией и ее контрагентами отдельных банковских счетов в кредитной организации, согласованной истцом, для расчетов по договору финансирования, что является ограничением прав ответчика и третьих лиц, а также нарушением положений законодательства Российской Федерации.

При этом пунктом 9.1 договора в редакции истца устанавливается, что неисполнение или несвоевременное исполнение газораспределительной организацией обязательств по открытию отдельного счета освобождает оператора газификации от обязательства по осуществлению платежей по договору до даты получения уведомления от газораспределительной организации об открытии отдельного счета, а также от ответственности за нарушение сроков осуществления траншей, то есть снимает с Единого оператора газификации ответственность за неисполнение со своей стороны договора в связи с указанными обстоятельствами.

Кроме того, согласно пункту 6 Приложения N 4 к договору в редакции истца, параметры банковского сопровождения, в том числе разрешенные уровни кооперации, предмет контроля, а также реестр контрагентов могут быть изменены по инициативе оператора газификации путем подачи заявки на изменение параметров банковского сопровождения. Указанные условия не только нарушают положения действующего законодательства о банковской деятельности, но и закрепляют право истца вмешиваться в финансово-экономическую деятельность при расчетах с контрагентами, а также в гражданско-правовые отношения между ответчиком и банком по договору банковского сопровождения, устанавливая право истца на вмешательство и односторонне изменение условий в договорных отношениях между юридическими лицами, что недопустимо.

Кроме того, пунктом 2.7. Приложения N 4 закреплено навязывание третьим лицам в рамках исполнения обязательств по договору финансирования путем обеспечения ответчиком наличия в договорах, заключаемых с подрядчиками условий об осуществлении расчетов исключительно по отдельным счетам, открытым в том же банке, который согласует истец.

Данное условие приведет к невозможности исполнения норм Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 N 223-ФЗ, и будет являться навязыванием со стороны ответчика неприемлемых условий в договорах, которые будут расценены контролирующими органами как нарушение не только Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 N 223-ФЗ, но и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Включение пункта 9.1 и Приложения N 4 в договор финансирования в редакции истца противоречащим нормам законодательства и напрямую статьей Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", которой регламентирован запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

Хозяйствующим субъектам запрещено заключать соглашения, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения:

- о навязывании контрагенту условий договора (третьим лицам), невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, включая согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров (банковских услуг), в которых контрагент не заинтересован (подпункт 1 пункта 4 статьи 11 и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции");

- о создании другим хозяйствующим субъектом препятствий к доступу на товарный рынок (подпункт 3 пункта 4 статьи 11 и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Включение таких условий в договор может быть расценено как навязывание контрагенту невыгодных для него и не относящихся к предмету договора условий, а также как создание другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок.

Апеллянт настаивает на изложении пунктов 8, 9, необходимости включения в условия договора пункта 9.1. и соответственно Приложения N 4, тем самым предусмотреть в договоре обязанность ответчика об открытии отдельного счета в банке для предоставления транша и применения банковского сопровождения, а также возложить на ответчика обязанность уведомлять третьих лиц, осуществляющих договорные обязательства с ответчиком во исполнение мероприятий в рамках догазификации, о необходимости открытия отдельных счетов в банке для целей расчетов и банковского сопровождения по таким договорам.

Вместе с тем, положениями законодательства не предусмотрено, что право на получение финансирования может осуществляться при условии открытия отдельного банковского счета, согласованном с единым оператором газификации (ЕОГ). Данные положение противоречит условиям приложения N 4 "Условия Банковского сопровождения" и освобождают ЕОГ от прямых обязательств по осуществлению финансирования мероприятий выполняемых ГРО по программе догазификации и при этом данные обременения коснуться не только ответчика, но и подрядчиков, создадут не предусмотренные законодательством дополнительные обязанности ответчика.

Учитывая, что банковское сопровождение не предусмотрено положениями законодательства для газораспределительных организаций (ГРО) с учетом возражения ответчика, требования истца по включению пункта 9.1. с Приложением N 4 "Условия Банковского сопровождения" в договор, отклонено судом первой инстанции. Следовательно, пункты 8 и 9 изложены в редакции ответчика.

С учетом непринятия доводов истца о необходимости включения в договор Приложения N 4 "Условия Банковского сопровождения", пункт 32 договора судом правомерно изложен с указанием приложений в редакции ответчика, указанной в Протоколе согласования разногласий.

Учитывая, что предоставление банковской гарантии не предусмотрено положениями законодательства для газораспределительной организации не подлежит включению в договор приложение N 4 "Условия Банковского сопровождения" (пункт 32 договора).

В силу пункта 23 Правил N 1550 ЕОГ или региональный оператор газификации, профинансировавший по договору мероприятия по технологическому присоединению в рамках догазификации, на условиях и в порядке, установленных гражданским законодательством, по согласованию с соответствующей ГРО вправе получить от ГРО: в собственность имущество, в том числе созданное с использованием финансовых средств единого оператора газификации или регионального оператора газификации; в собственность ценные бумаги, акции, паи, доли в уставном капитале ГРО; предоставленные финансовые средства в денежной форме, в том числе получив от газораспределительной организации средства от применения ею специальной надбавки к тарифам на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям.

Указанные положения содержат диспозитивный перечень механизмов, обеспечивающих возмещение имущественной сферы ЕОГ, предоставившего финансирование, наряду с вытекающим из существа рассматриваемого способа механизмом возврата предоставленного финансирования.

Главой 23 Гражданского кодекса Российской Федерации установлены порядок и способы обеспечения исполнения обязательств, одним из которых является банковская гарантия.

Выдача банковской гарантии является абстрактной сделкой, не зависящей от основания (каузы), для которой не характерно присущее абсолютному большинству способов обеспечения обязательств свойство, именуемое акцессорностью объема. Это значит, что кредитор в обеспечительном правоотношении (бенефициар) может истребовать исполнение у гаранта в объеме большем, чем мог бы получить от должника в основном (магистральном) правоотношении. При этом гарант не вправе выдвигать против бенефициара возражения относительно состоявшегося частичного или полного исполнения обязательства принципалом. Указанное следует из смысла норм, содержащихся в пункте 1 статьи 368, пункте 1 статьи 370 Гражданского кодекса Российской Федерации. Применение подобного обеспечения также возлагает на должника необходимость несения дополнительных расходов, связанных с получением банковской гарантии.

Предоставление банковской гарантии не предусмотрено положениями Правил N 1550, в связи с чем согласование такого условия сторонами настоящего спора подчинено общим правилам гражданского законодательства о заключении договора (статьи 1, 421, 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Получение ответчиком такого рода банковской гарантии будет существенными для него финансовыми затратами (невыгодными условиями, расходная часть которых не компенсируется), и освободит ЕОГ от обязательств по оказанию финансирования мероприятий по программе догазификации.

Кроме того, предложенный протоколом разногласий в редакции истца способ обеспечения исполнения обязательств в виде безусловной и безотзывной банковской гарантии неприемлем для ответчика и не регламентирован Правилами N 1550 и Правилами N1547, является ограничивающим права ответчика.

Действующим законодательством Российской Федерации не предусмотрено императивного указания на включение в договор о финансировании мероприятий по программе догазификации, заключаемый между единым оператором газификации и невзаимной газораспределительной организации условий об обеспечения исполнения обязательств обеими сторонами сделки.

Кроме того, абзацы 9-14 пункта 4 договора и приложение N 4 к договору "Условия Банковского сопровождения", предлагаемые в редакции истца, устанавливают ограничение прав ответчика по направлению, согласно условиям договора, заявки на финансирование, так как ставит финансирование в зависимость от предоставления истцу банковской гарантии до даты подачи заявки, предусмотренной настоящим договором.

Данное условие является ограничивающим права ответчика и не соответствует требованиям законодательства.

Пунктом 1 статьи 157 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. Отлагательное условие должно отвечать следующим признакам: в момент совершения сделки ее участникам не должно быть известно, наступит или не наступит в будущем обстоятельство, включенное в сделку в качестве отлагательного условия; такое обстоятельство должно быть возможным; отлагательное условие должно быть обстоятельством, не зависящим от воли сторон.

Согласно разъяснениям, изложенным в абзаце 2 пункта 52 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по смыслу пункта 3 статьи 157 Гражданского кодекса Российской Федерации не запрещено заключение сделки под отменительным или отлагательным условием, наступление которого зависит, в том числе и от поведения стороны сделки.

Установленные в законодательстве механизмы контроля являются достаточными для проверки обоснованности и целевого использования денежных средств на финансирование мероприятий по догазификации ответчиком.

Кроме того, Правила N 1550 не содержат требования об открытии газораспределительной организацией и ее контрагентами отдельных банковских счетов в кредитной организации, согласованной истцом, для расчетов по договору финансирования, что является ограничением прав ответчика и третьих лиц, а также нарушением положений законодательства Российской Федерации.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.03.2023 N Ф08-2012/2023, постановлениях Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2023 N 07АП-1576/2023 и от 13.02.2023 N 07АП-128/2023, постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2023 N 08АП-765/2023.

В силу вышеизложенного основания для отмены или изменения решения суда по доводам апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы (платежное поручение N 5465 от 24.08.2023) подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13.08.2023 по делу N А32-22987/2022 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.А. Маштакова

Судьи

Н.В. Ковалева Б.Т. Чотчаев