Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2023 г. N 15АП-9073/23 по делу N А32-59984/2021

город Ростов-на-Дону

17 октября 2023 г.

дело N А32-59984/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 октября 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.,

судей Сороки Я.Л., Величко М.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Матвейчук А.Д.,

при участии:

от истца - представитель Окуньков Ю.В. по доверенности от 27.01.2023 (посредством онлайн-связи);

от ответчика - представитель Иванов М.В. по доверенности от 29.12.2022, паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Лотос" на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 13.04.2023 по делу N А32-59984/2021

по иску АО "Лотос"

к ООО "Газпром межрегионгаз Краснодар"

об урегулировании разногласий, возникших при заключении договоров,

УСТАНОВИЛ:

АО "ЛОТОС" (далее - истец, покупатель) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Краснодар" (далее - поставщик, ответчик) об урегулировании разногласий, возникших при заключении договоров поставки газа N 25-4-00072/22 и N 25-4-00073/22 от 12.10.2021, на условиях изложенных в протоколе разногласий от 16.11.2021.

Истцом заявлялось ходатайство об уточнении исковых требований в следующей редакции:

Урегулировать нижеуказанные разногласия акционерного общества "ЛОТОС" и общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Краснодар" при заключении договоров поставки газа N N 25-4-00072/22 и 25-4-00073/22 от 12.10.2021 года (далее - договоры), касающиеся преамбулы, абзаца третьего пункта 2.1, абзаца третьего пункта 3.1, пунктов 3.6, 3.7, 4.2, 4.3, 4.6, абзацах первого и пятого пункта 4.7, абзацах четвертого и пятого пункта 4.12, пунктов 4.13, 5.3, 9.2, 9.9, 9.12, 9.11 договоров, и принять их в следующей редакции, предложенной АО "ЛОТОС":

1) Абзац третий преамбулы договоров - "именуемые в дальнейшем - Стороны, заключили настоящий Договор (далее по тексту - Договор/настоящий Договор) в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" о следующем:";

2) Абзац третий пункта 2.1 договоров - "Покупатель подтверждает, что поставка газа осуществляется в качестве топлива (сырья) для осуществления Покупателем регулируемого вида деятельности в сфере теплоснабжения, водоснабжения - производство пара и горячей воды (тепловой энергии), реализуемых Покупателем в качестве исполнителя коммунальных услуг напрямую конечным потребителям (население и прочие потребители многоквартирного дома, бюджетофинансируемые организации и прочие потребители) для удовлетворения их коммунально-бытовых нужд и потребностей в коммунальных услугах отопления и горячего водоснабжения, тепловой энергии.";

3) Абзац третий пункта 3.1 договоров - "Объем газа, выбранный Покупателем в течение месяца поставки, не может превышать месячный договорной объем газа. Предоставленное Покупателю право выбирать в сутки поставки максимальный суточный объем газа направлено на недопущение им нарушения договорных обязательств по выборке месячного договорного объема газа.";

4) Пункты 3.6, 3.7 договоров исключить;

5) Пункт 4.2 договоров - "Учету подлежит газ при входе на газопотребляющий объект Покупателя.

В связи с отсутствием у Поставщика в месте приема-передачи газа Покупателю средств измерений газа, переданного Покупателю, измерение объема газа и его учет осуществляется измерительным комплексом Покупателя (далее - ИК) по аттестованным в установленном порядке методикам (методам) измерений.

Измерительный комплекс Покупателя (состав средств измерений учета газа) согласован Поставщиком и Покупателем в Паспорте ИК от 18.01.2013 года N 2306:

Наименование средства измерения учета газа	Тип средства измерений	Заводской номер средства измерений учета газа
Счетчик газа	СГ16МТ-1600-Р-3 (1:30) Ду 100 мм	1092331
Электронный вычислитель	ВКГ-2	4509
Термопреобразователь сопротивления	TC-1187 Exd/1 B 50M	7772
Преобразователь давления измерительный	АИР-20/М2 ДИ МОД. 120 В	20-18876
Преобразователь давления измерительный (перепад на счетчике)	АИР-20/М2 ДД МОД. 410 В	20-66780
Преобразователь давления измерительный (перепад на фильтре)	АИР-20/М2 ДД МОД. 420 В	20-76197
Фильтр газа	ФН-6-6	045/13

Средства измерений учета газа, входящие в состав ИК, должны быть защищены от несанкционированного вмешательства путем установки пломб Поставщика, которые установлены Поставщиком до заключения настоящего договора.

Покупатель обязан обеспечить бесперебойное энергоснабжение ИК и использование средств измерения учета газа, входящих в состав ИК, в соответствии с руководством по эксплуатации и НТД.";

6) Пункт 4.3 договоров - "Учет количества поставляемого газа (объем) на газопотребляющем объекте в связи с отсутствием ИК Поставщика в месте приема-передачи газа определяется на ИК Покупателя в соответствие с требованиями нормативно-технических документов на средства измерения ИК, Правилами учета газа, НТД и законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений.

При неисправности или отсутствии любого из средств измерений ИК Покупателя, кроме счетчика газа СГ16МТ-1600-Р-3 суточное количество поставляемого газа определяется Поставщиком расчетным способом по формуле:

Vсут = V*Kc, где:

V - расход газа по счетчику газа СГ16МТ-1600-Р-3, включенному в состав ИК,

Кс - повышающий коэффициент, равный 1,5.

В случае показаний счетчика газа за сутки меньше QmiN *24 (где QmiN - минимальный расход газа в м3/час определяется по технической документации на счетчик газа), суточный объем газа определяется по формуле Vсут=QmiN*24*Kc.

В случае отсутствия ИК Покупателя, неисправности или отсутствия счетчика газа СГ16МТ-1600-Р-3, включенного в состав ИК, количество (объем) переданного газа определяется по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированного Поставщиком газоиспользующего оборудования Покупателя (далее - ГИО), и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности счетчика газа.

Под неисправностью ИК Стороны понимают такое состояние, при котором ИК или любое входящее в его состав средство измерений, указанное в Таблице N 3 п. 4.2 настоящего договора:

- не соответствует требованиям действующих нормативных правовых актов Российской Федерации об обеспечении единства измерений, национальных стандартов, нормативно-технической документации;

- эксплуатируется Покупателем по истечении срока поверки или срока эксплуатации (службы) средства измерений.

Если иное не подтверждено Покупателем, начало периода времени неисправности или отсутствия ИК, в течение которого Покупатель потреблял газ, определяется, начиная с момента, указанного в акте проверки:

- обнаружения Поставщиком несоответствия любого средства измерения, входящего в состав ИК, требованиям действующих нормативных правовых актов Российской Федерации об обеспечении единства измерений, национальных стандартов, нормативно-технической документации или установления факта отсутствия или нарушения целостности пломб Поставщика на средствах измерения, входящих в состав ИК, а при невозможности определения времени и даты возникновения этих нарушений с даты начала текущего расчетного периода, в котором такая неисправность обнаружена Поставщиком.

- окончания срока поверки такого средства измерения в случае выявления Поставщиком истечения срока поверки или окончания срока эксплуатации (службы) средства измерения, входящего в состав ИК.

Период времени неисправности или отсутствия ИК завершается датой возобновления Покупателем надлежащего учета газа, которая после периодической поверки или устранения Покупателем выявленных неисправностей средств измерений ИК, определяется с даты подписания Поставщиком и Покупателем соответствующего акта проверки.";

7) Пункт 4.6 договоров - "Снятие или установка ИК и/или средств измерений, входящих в состав ИК, и обработки результатов измерений производится исключительно в присутствии уполномоченных представителей Сторон.

Для предотвращения несанкционированного вмешательства и изменения настроек, которые могут привести к искажениям результатов измерения, на средства измерения, входящие в состав ИК, в обязательном порядке устанавливаются пломбы Поставщика с подписанием Сторонами соответствующего акта.";

8) Первый абзац пункта 4.7 договоров - "Покупатель обязан обеспечить уполномоченному представителю Поставщика возможность проверки в любое время работоспособности средств измерений, входящих в состав ИК, наличия действующих свидетельств об их поверке, а также документов об учете и использовании газа покупателем. Поставщик обязан уведомить Покупателя о проверке не позднее, чем за 24 часа до начала проверки способом, позволяющим подтвердить факт и время получения Покупателем уведомления. Отсутствие подтверждения факта предварительного уведомления Покупателя о проверке, следствием чего явилось отсутствие представителя Покупателя при проведении проверки влечет недействительность акта проверки, составленным Поставщиком в отсутствие представителя Покупателя с отметками Поставщика в акте проверки об отказе представителя Покупателя от подписания акта или об отказе в получении акта проверки или об отказе Покупателем в допуске представителя Поставщика для проведения проверки ИК.

Проверка правильности работоспособности ИК, а также входящих в состав ИК средств измерений проводится лицами, аккредитованными на право проведения поверки в порядке и с учетом требований, установленных законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений.";

9) Пятый абзац пункта 4.7 договоров исключить;

10) Четвертый абзац пункта 4.12 договоров исключить;

11) Пятый абзац пункта 4.12 договоров - "Поставщик обязан уведомить Покупателя о проверке не позднее, чем за 24 часа до начала проверки способом, позволяющим подтвердить факт и время получения Покупателем уведомления. Отсутствие подтверждения факта предварительного уведомления Покупателя о проверке, следствием чего явилось отсутствие представителя Покупателя при проведении проверки влечет недействительность акта проверки, составленным Поставщиком в отсутствие представителя Покупателя с отметками Поставщика в акте проверки об отказе представителя Покупателя от подписания акта или об отказе в получении акта проверки или об отказе Покупателем в допуске представителя Поставщика для проведения проверки ИК.

При выявлении на объекте газопотребления Покупателя ГИО, установленного без согласования с Поставщиком, а также несанкционированные врезки в сеть газопотребления, представителем Поставщика составляется акт с немедленным отключением такого оборудования от газоснабжения. При этом с даты начала текущего расчетного периода, в котором Поставщиком обнаружены ГИО, установленное без согласования с Поставщиком, а также несанкционированные врезки в сеть газопотребления, объем газа определяется по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированного Поставщиком газоиспользующего оборудования Покупателя и круглосуточному потреблению газа до момента отключения несанкционированного оборудования и установки пломбы Поставщика.";

12) Пункт 4.13 договоров - "Расчет количества потребленного газа производится по максимальной проектной мощности установленного неопломбированного ГИО, исходя из его круглосуточной работы, в случаях, предусмотренных Правилами поставки газа и Правилами учета газа, за исключением случаев, когда Стороны определили иной метод, предусмотренный настоящим Договором.

Период неисправности средств измерений определяется Сторонами в следующем порядке:

4.13.1. Начало периода времени неисправности или отсутствия ИК, в течение которого Покупатель потреблял газ, определяется, начиная с момента, указанного в акте проверки:

- обнаружения Поставщиком несоответствия любого средства измерения, входящего в состав ИК, требованиям действующих нормативных правовых актов Российской Федерации об обеспечении единства измерений, национальных стандартов, нормативно-технической документации или установления факта отсутствия или нарушения целостности пломб Поставщика на средствах измерения, входящих в состав ИК, а при невозможности определения времени и даты возникновения этих нарушений с даты начала текущего расчетного периода, в котором такая неисправность обнаружена Поставщиком.

- окончания срока поверки такого средства измерения в случае выявления Поставщиком истечения срока поверки или окончания срока эксплуатации (службы) средства измерения, входящего в состав ИК.

4.13.2. Период времени неисправности или отсутствия ИК завершается датой возобновления Покупателем надлежащего учета газа, которая после периодической поверки или устранения Покупателем выявленных неисправностей средств измерений ИК, определяется с даты подписания Поставщиком и Покупателем соответствующего акта проверки.";

13) Пункт 5.3 договоров - "Неравномерность поставки газа по суткам в течение месяца допускается в соответствии с условиями пункта 14 Правил поставки газа.";

14) Пункты 9.2, 9.7, 9.9, 9.12 договоров исключить;

15) Пункт 9.11 договоров - "Стороны подтверждают согласие на получение от другой стороны настоящего договора информации о состоянии расчетов за поставку газа, в т.ч. копий платежно-расчетных документов, а также иной информации и юридически значимых извещений, заявлений и копий документов, связанных с исполнением настоящего Договора, посредством мобильной телефонной связи с использованием sms-информирования и посредством электронной почты (e-mail), при этом информирование будут осуществляться на телефонный номер и адрес электронной почты, указанные в разделе 10 настоящего договора.

Стороны оперативно информируют друг друга в случае изменения номера мобильного телефона для sms-информирования или адреса электронной почты (e-mail), указанные в разделе 10 настоящего договора.".

Ходатайство истца об уточнении исковых требований удовлетворено судом.

Решением суда от 13.04.2023 в удовлетворении исковых требований отказано. Суд указал, что договоры поставки газа N 25-4-00072/22, 25-4-00073/22 от 12.10.2021 между сторонами, считать заключенными на условиях ООО "Газпром межрегионгаз Краснодар" с учетом протоколов согласования разногласий.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец АО "Лотос" обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает следующее.

Суд при рассмотрении условия о добавлении третьего абзаца преамбулы, не обоснованно отклонил доказательства истца о необходимости соблюдать законные интересы истца как субъекта, осуществляющего регулируемые виды деятельности в сфере теплоснабжения, водоснабжения и обязанного соблюдать законодательство в сфере закупок, не применил нормы права в сфере закупок, регламентирующие порядок закупки газа покупателем, с учетом баланса экономических интересов сторон при заключении и исполнении договоров;

Суд отказал в добавлении абзаца третьего пункта 2.1 в договоры, сделав вывод, не соответствующий фактическим обстоятельствам и доказательствам в материалах дела, что в правоотношениях с поставщиком газа покупатель выступает как ресурсоснабжающая организация вместо исполнителя коммунальных услуг, предоставляемых бытовым потребителям для коммунально-бытовых нужд;

Суд неправомерно отказал во включении абзаца третьего п. 3.1 договоров в редакции истца, который никаким образом не нарушает прав и законных интересов поставщика газа и соответствует Правилам поставки газа N 162. Суд применил пункт 17 Правил N 162 к абз. 3 пункта 3.1, который не подлежал применению к урегулированию разногласий по данному условию договора, но не применил пункты 14, 16 Правил N 162, которыми регулируются правоотношения по минимальному и максимальному объему выборки газа в месяц;

Суд допустил нарушение принципа свободы договора, ст. 421, 422, 432 Гражданского кодекса России, не исключив из договоров пункты 3.6, 3.7, содержащие условие об обязанности истца перевода газоиспользующего оборудования на резервные виды топлива, не предусмотренное Правилами N 162 или иным законом в качестве существенного для истца, у которого проектом газоснабжения не предусмотрено сооружение резервного топливного хозяйства и отсутствует газоиспользующее оборудование, работающее на резервном топливе;

Суд при вынесении решения не полностью выяснил обстоятельства и не мотивировал, каким образом будут нарушены права и законные интересы поставщика принятием пункта 4.2 договора в редакции покупателя, а также к нарушению каких прав поставщика приведет включение таблицы N 3 с индивидуализированным измерительным комплексом учета газа, согласованном сторонами в предложенной истцом редакции вместо формулировки поставщика для всех возможных вариантов составов измерительных комплексов учета газа;

Суд отказал истцу в добавлении иного метода определения количества поставляемого газа, предусмотренного договором, сославшись на отсутствие согласия ответчика на включение данного условия в текст договора и публичный характер договора, а также оставил формулировку ответчика об определении периода неисправности измерительного комплекса газа в редакции, прямо не предусмотренной Правилами N 162. Публичный характер договора, условия которого могут быть установлены судом в силу его обязательности для ответчика, не делает данный договор договором присоединения и не означает, что все его условия, предложенные обществом, должны быть одинаковыми для всех потребителей. Ссылка суда на отсутствие согласия поставщика газа на включение иного метода определения количества газа, предусмотренного договором, подлежит отклонению, так как именно отсутствие согласия поставщика газа с предложением покупателя и явилось фактическим основанием для обращения истца в суд для урегулирования такого разногласия. В противном случае в законодательстве Российской Федерации отсутствовала бы сама возможность урегулировать разногласия по договору поставки газа в судебном порядке, установленная в Правилах N 162, если суд будет отклонять все предложения покупателя газа как не имеющие согласия поставщика газа без оценки судом разумности и справедливости таких предложений условий договора, отсутствия факта нарушения нормативно-правовых актов и соблюдающих баланс интересов сторон. Суд первой инстанции не дал правовой оценки предложенному покупателем газа иному методу и доказательствам, представленным в дело в качестве обоснования допустимости применять такой метод определения количества газа, правовому обоснованию предложенного метода и расчету, представленному истцом в дело. Не рассмотрев по существу правовую позицию и доказательства истца об обстоятельствах возможности применения предложенного истцом метода, суд не дал оценку факту отсутствия у поставщика газа средств измерения учета поставляемого им газа, не оценил все доводы истца о необходимости включения данного условия в текст договора с целью предотвращения возможных злоупотреблений со стороны поставщика газа, не дал оценки доказательству, подтверждающего факт применения этого метода сторонами договора в качестве делового обычая и не применил материальные нормы, заявленные истцом в качестве правового обоснования предложенного иного метода при потреблении газа и учете его объема исправным счетчиком газа;

Суд, отказывая истцу в урегулировании разногласий по п. 4.6 договоров в редакции покупателя, допустил нарушение пункта 23 Правил N 162, п. 3.9 Правил N 961, когда согласовал в нарушение баланса экономических интересов сторон договоров включение в договоры условие, позволяющее поставщику определять период неисправности измерительного комплекса газа ретроспективно с момента последней проверки измерительного комплекса газа или с даты последней установки поставщиком пломбы на измерительный комплекс газа, в том числе за расчётные месяцы, в которые сторонами договоров подписаны акты приема-передачи поставленного газа. Истец считает, что суд не полностью выяснил обстоятельства и не дал надлежащей правовой оценки доводу истца о том, что условия о возможности и случаи применения ответчиком расчетного метода определения количества (объема) поставленного газа, изложены в пункте 4.13 договоров, которые предложены истцом в полном соответствии с положениями Правил поставки газа N 162, Правил учета газа N 961 и с соблюдением баланса экономических интересов сторон договоров;

При отказе суда добавить в текст пункта 4.7 договоров предложенное покупателем положение, суд не дал оценку тому, что правом признавать средство измерения пригодным либо непригодным для применения в целях учета обладает Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии и его территориальные органы. Односторонние выводы 17 поставщика газа о неисправностях узлов учета газа в ходе исполнения договора без привлечения лиц, аккредитованных на право проведения поверки в порядке и с учётом требований, установленных законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений, являются неправомерными. Суд не учёл довод истца, что пунктом 23 Правил поставки газа N 162 установлено только два императивно установленных основания определения количества (объема) газа, расчетным способом по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок: неисправность или отсутствие средств измерений. Расширительное толкование судом Правил поставки газа N 162 и основанное на этом включение в абзац пятый пункта 4.7 договоров текст условий о применении расчетного способа определения поставленного газа в течение 24 часов работы газоиспользующего оборудования для случаев, прямо не предусмотренными Правилами поставки газа и Правилами учета газа, является неправильным применением судом норм материального права и вызванное этим навязыванием покупателю несправедливых, явно обременительных для истца договорных условий помимо воли истца, нарушением принципа свободы договора;

Суд первой инстанции, отказывая истцу в удовлетворении требований об исключении четвертого абзаца пункта 4.12, не привел в мотивировочной части судебного акта надлежащую оценку по данному условию договора. Ответчик считает, что суд неполностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела в части разногласия по пятому абзацу пункта 4.12 договоров. Суд не учёл того, что пунктом 26 Правил поставки газа и пунктом 4.12 договоров предусмотрена обязанность истца обеспечить возможность проверки сетей газораспределения и газопотребления истца представителю поставщика в любое время. Под термином любое время подразумевается 7 дней в неделю в течение 24 часов на выбор поставщика. Между тем, особенности трудового распорядка уполномоченных должностных лиц истца не позволяют находиться в котельной 7 дней в неделю 24 часа в сутки, а котельная эксплуатируется в автоматическом режиме без оператора. В связи с чем покупатель предложил поставщику добавить в условие договоров необходимость уведомления ответчиком истца о намерении осуществить проверку и необходимости допуска на объект газоснабжения представителей поставщика с указанием порядка такого уведомления в целях обеспечения прибытия представителя покупателя в ходе проверки;

Расширительное толкование судом первой инстанции пунктов 22 и 23 Правил поставки газа N 162, пункта 3.9 Правил учета газа N 961 и основанное на этом включение пункта 4.13 договоров условия о применении расчетного способа определения поставленного газа по максимальной проектной мощности для указанных в пункте случаев за ретроспективный период времени, в который поставщик и покупатель составили и подписали акты о приемки- передачи газа, прямо не предусмотрено Правилами поставки газа N 162 и Правилами учета газа N 961, а при отсутствии у ответчика средств измерений газа как у передающей газ стороны, является навязыванием судом истцу несправедливых договорных условий помимо воли покупателя. Суд, не применил выработанный судебной практикой единообразный подход, согласно которому расчетная составляющая безучетного объема потребления по проектной мощности может быть опровергнута покупателем относимыми и допустимыми доказательствами, в частности подтверждающими факт приемки-передачи газа за предыдущие периоды времени после даты проведения поставщиком последней проверки или установления пломбы поставщика у покупателя без каких-либо претензий со стороны поставщика газа к покупателю;

Суд, отказывая истцу в удовлетворении исковых требований по пункту 5.3 договоров, не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, когда посчитал установленными обстоятельства признания АО "ЛОТОС" ресурсоснабжающей организацией в отсутствие доказательств данного обстоятельства. Применение поставщиком повышающих коэффициентов при поставке газа для целей предоставления покупателем коммунальных услуг бытовым потребителям нарушает права и законные интересы истца. Конечная цель деятельности покупателя не сводится к процессу сжигания газа, а заключается в обеспечении потребителей коммунальными услугами определенного нормативного качества. Следовательно, истец должным образом, регулируя процесс отопления или подогрева воды в зависимости от фактической температуры наружного воздуха, вынужден расходовать газ в значительно большем диапазоне неравномерности, чем это предусмотрено в Правилах поставки газа N 162. При установлении тарифов для истца Региональная энергетическая комиссия - департамент цен и тарифов Краснодарского края не учитывает расходы истца, понесенные на оплату стоимости газа и его транспортировки, рассчитанные с применением повышающих коэффициентов, предусмотренного п. 17 Правил поставки газа. Следовательно, оплата стоимости газа в размере применяемых ответчиком повышающих коэффициентов производится за счет прибыли истца, что приводит к ограничению конституционного права истца на предпринимательскую деятельность как исполнителя коммунальных услуг. Покупатель, считает, что суд не применил пункты 3.2.7 и 3.2.18 стандарта организации "Газораспределение. Термины и определения. СТО Газпром РД 2,5-141-2005", утвержденным распоряжением ОАО "Газпром" от 03.02.2005 N 18, где указывается, что потребитель газа, это юридическое или физическое лицо, приобретающее газ у поставщика и использующее его в качестве топлива или сырья;

Условие договора, содержащиеся в пункте 9.2, заведомо не может быть исполнено истцом в силу прямого указания закона 223-ФЗ о публичном раскрытии истцом договоров закупок товаров, работ, услуг. Сведения о содержании договора поставки природного газа, который является публичным договором, заключаемым субъектом естественных монополий с любым потребителем газа, обратившемуся к нему, не может относиться к сведениям, которые могут составлять коммерческую тайну (п. 11 статьи 5 Закона N 98-ФЗ), поскольку обязательность публичного раскрытия такого договора поставщиком предусмотрена ст. 8 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ (ред. от 11.06.2021) "О естественных монополиях", а покупателем установлена Законом N 223-ФЗ;

Суд первой инстанции, отказав в удовлетворении требований истца об исключении пункта 9.2 из условий договоров, не сделал вывод в судебном акте по доводам истца, что одностороннее расторжение договора поставки газа, являющегося публичным договором, по инициативе субъекта естественных монополий, обладающим статусом гарантирующего поставщика газа, действующим законодательством Российской Федерации не предусмотрено, а в текст договоров добавлены не предусмотренные законодательством основания для одностороннего расторжения договоров по инициативе поставщика с нарушением баланса экономических интересов в пользу поставщика газа. Кроме того, ответчик считает, что суд не применил п. 16 Правил поставки газа N 162, предоставляющий право покупателю, который потребляет до 10000 тыс. куб. метров газа в год, не осуществлять выборку газа без применения санкций со стороны поставщика, что привело к необоснованному отказу судом истцу в удовлетворении требований истца по пунктам 9.7 и 9.9 договоров;

Условие договора, содержащиеся в пункте 9.11, не относится к существенным условиям договора поставки газа, и если сторонами соглашение по нему не достигнуто пункт 9.11 подлежал утверждению в редакции покупателя поскольку распространял свое действие на каждую из сторон договоров или исключению из договоров;

Пункт 9.12 подлежит исключению из договоров, так как данное положение не относится к существенным условиям договора поставки газа и сторонами соглашение по нему не достигнуто.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Через канцелярию суда от ответчика поступили дополнительные письменные пояснения по делу.

В судебном заседании 03 октября 2023 года в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 10 октября 2023 года, который затем был продлен до 17 октября 2023 года.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 12 октября 2021 года письмом N 25-07-31/8608 ООО "Газпром межрегионгаз Краснодар" направило в адрес АО "ЛОТОС" договоры поставки газа N 25-4-00072/22 и N 25-4-00073/22 от 12 октября 2021 года на 2022 год (далее - договоры) с условием рассмотрения договоров до 15.12.2021 года.

23 ноября 2021 года АО "ЛОТОС" вручило ООО "Газпром межрегионгаз Краснодар" указанный договор подписанным с протоколом разногласий.

17 декабря 2021 года ООО "Газпром межрегионгаз Краснодар" направило в адрес АО "ЛОТОС" протокол согласования разногласий, который поступил в АО "ЛОТОС" 23.12.2021.

Истец настаивает на необходимости изложения пунктов договоров в вышеприведенной редакции в исковом заявлении (с учетом уточнений).

Ответчик считает необходимым изложить спорные пункты в следующей редакции (как и указано первоначально в договоре):

1) Абзац третий преамбулы договоров: "именуемые в дальнейшем - Стороны, заключили настоящий Договор (далее по тексту - Договор/настоящий Договор) о следующем:";

2) Абзац третий пункта 2.1 договоров: отсутствует;

3) Абзац третий пункта 3.1 договоров: "Объем газа, выбранный Покупателем в течение месяца поставки, не может превышать месячный договорной объем газа. Предоставленное Покупателю право выбирать в сутки поставки как максимальный, так и минимальный суточный объем газа направлено на недопущение им нарушения договорных обязательств по выборке месячного договорного объема газа.";

4) Пункт 3.6 договоров: "Покупатель, включенный Администрацией Краснодарского края в График N 1 - "График перевода потребителей на резервные виды топлива при похолоданиях" и График N 2 - "График ограничения снабжения газом покупателей и очередности их отключения в случае нарушения технологического режима работы газотранспортной системы при аварии", обязан обеспечить по распоряжению Поставщика (на основании соответствующего распоряжения Департамента (С.Н. Панкратов) ПАО "Газпром" и/или ООО "Газпром межрегионгаз"):

перевод газопотребляющих установок на резервные виды топлива, альтернативные газу или снижение (прекращение) газопотребления, в соответствии с утвержденным Администрацией Краснодарского края Графиком N 1 - "График перевода потребителей на резервные виды топлива при похолоданиях";

снижение (прекращение) газопотребления в соответствии с утвержденным Администрацией Краснодарскою края Графиком N 2 -"График ограничения снабжения газом покупателей и очередности их отключения в случае нарушения технологическою режима работы газотранспортной системы при аварии" (для покупателей, включенных Администрацией Краснодарского края в График N 2).

В период действия Графиков N 1 и N2 Покупатель отбирает газ с учетом объемов высвобождения, определенных Графиками N 1 и N 2, при этом условия п.3.1. настоящего Договора не применяются".

5) Пункт 3.7 договоров: "При невыполнении Покупателем требования Поставщика о переводе на резервные виды топлива (п. 3.6. Договора) Поставщик либо ГРО и/или Трансгаз (по указанию Поставщика) имеют право проводить принудительное ограничение поставки газа на объем высвобождения, указанный в Графиках N 1 и N 2, по истечении 24 часов с момента предупреждения об этом Покупателя и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации. Поставщик вправе применить к Покупателю иные меры, необходимые для реализации его прав, при введении Графиков N 1 и N 2. предусмотренные законодательством Российской Федерации."

6) Пункт 4.2 договоров: "Учету подлежит газ при входе на газопотребляющий объект Покупателя.

Измерение объема газа и его учёт осуществляется измерительным комплексом (далее - ИК) по аттестованным в установленном порядке методикам (методам) измерений отдельно по каждой точке подключения.

Измерительный комплекс (система измерений расхода и количества, узел измерений): Совокупность измерительных трубопроводов, преобразователей расхода или объема, в том числе сужающих устройств, средств измерений параметров газа и потока, вычислительных устройств, соединительных трубок (линий) и других вспомогательных и дополнительных устройств (фильтры, сепараторы, пробоотборники, запорная арматура, устройства подготовки потока, струевыпрямители, блоки питания, барьеры искрозащиты и т.п.), применяемых при измерении объема таза, приведенною к стандартным условиям.

ИК с входящими в него системами и устройствами должен быть защищен от несанкционированного вмешательства путем установки пломб Поставщика.

Покупатель обязан обеспечить бесперебойное энергоснабжение измерительного комплекса и использование средств измерения (далее - СИ), технических систем и устройств с измерительными функциями в соответствии с руководством но эксплуатации и НТД."

7) Пункт 4.3 договоров:

"Учет количества поставляемого газа (объем) на газопотребляющем объекте определяется на ИК в соответствие с требованиями нормативно-технических и законодательных документов:

- при неисправности или отсутствии ИК Поставщика объем газа определяется по ИК Покупателя;

- при неисправности или отсутствий ИК Покупателя количество поставляемого газа определяется по проектной мощности неопломбированного Поставщиком газоиспользующего оборудования Покупателя (далее - ГИО) за все время, в течение которого подавался газ.

Под неисправностью ИК Стороны понимают такое состояние, при котором сам ИК или любое из ею составляющих, указанных в абзаце 3 п.4.2 настоящего Договора, в том числе измерительные газопроводы, не соответствует хотя бы одному из требований действующего законодательства в области обеспечения единства измерений, национальных стандартов, нормативно-технической документации, включая требование о наличии действующего поверительного клейма. Кроме того, ИК считается неисправным по истечении срока эксплуатации (службы) любого входящего в него СИ и/или устройства.

Если иное не подтверждено Покупателем, период времени неисправности или отсутствия ИК, в течение которого Покупатель потреблял газ, определяется начиная с даты последней проверки ИК Поставщиком, а если таковая не проводилась, то с даты последней установки Поставщиком пломбы на ИК до даты возобновления надлежащего учета газа.

Возобновление учета по ИК, после периодической поверки или устранения выявленных нарушений ведется с даты подписания Поставщиком и Покупателем соответствующего акта проверки."

8) Пункт 4.6 договоров: "Снятие или установка ИК и/или средств измерений и обработки результатов измерений, измерительных трубопроводов, вспомогательных и дополнительных устройств, производится исключительно в присутствии уполномоченных представителей Сторон.

Для предотвращения несанкционированного вмешательства и изменения настроек, которые могут привести к искажениям результатов измерения, на ИК в обязательном порядке устанавливаются пломбы Поставщика с подписанием Сторонами соответствующего акта.

Расчет количества потребленного газа производится по проектной мощности установленного неопломбированного ГИО с момента установки пломбы Поставщика и (или) последней проверки до момента устранения нарушения в следующих случаях:

при выявлении несанкционированного вмешательства: в работу (включая программное обеспечение), конструкцию СИ, технических систем, устройств с измерительными функциями ИК и (или) искажения результатов измерений;

нарушения целостности пломб Поставщика и/или завода изготовителя, установленных на СИ ИК, отключающих устройствах, фланцевых соединениях байпасной линии (обводного газопровода) ИК и других местах, исключающих несанкционированный отбор газа.";

9) Первый абзац пункта 4.7 договоров: "Каждая из Сторон настоящего Договора обязана обеспечить уполномоченным представителям другой Стороны возможность проверки в любое время соблюдения условий эксплуатации, работоспособности и достоверности показаний каждого из средств измерений, входящих в состав ИК и ИК в целом, в том числе с использованием контрольно-измерительных приборов Поставщика, а также комплектности документации на ИК, документов об учете и использовании газа Покупателем.";

10) Пятый абзац пункта 4.7 договоров: "В случае недопуска представителя Поставщика к ИК для проведения проверки, представителем Поставщика в акте проверки делается запись "в допуске для проведения проверки ИК покупателем отказано", в этом случае количество потребленного газа определяется и выставляется к оплате Поставщиком по проектной мощности установленного у Покупателя ГИО, исходя из его работы 24 часа в сутки начиная с первого числа месяца в котором отказано представителю Поставщика в допуске, до даты подписания сторонами акта об отсутствии нарушений в потреблении и учете газа."

11) Четвертый абзац пункта 4.12 договоров: "В случае недопуска представителя Поставщика для проведения проверки, представителем Поставщика в акте проверки делается запись "в допуске для проведения проверки ГИО Покупателем отказано", в этом случае количество потребленного газа определяется Поставщиком и выставляется к оплате Покупателю по проектной мощности установленною у Покупателя ГИО, исходя из ею работы 24 часа в сутки начиная с первого числа месяца в котором отказано в допуске до даты подписания сторонами акта об отсутствии нарушений в потреблении и учете таза."

12) Пятый абзац пункта 4.12 договоров: "При выявлении на объекте газопотребления Покупателя ГИО установленного без согласования с Поставщиком, а также несанкционированные врезки в сеть газопотребления, представителем Поставщика составляется акт с Немедленным отключением такого оборудования от газоснабжения. При этом ИК признается неисправным, а объём газа, потребленный Покупателем пересчитывается за период с даты проведения Поставщиком последней проверки Покупателя из расчета круглосуточного потребления газа и проектной мощности всего обнаруженного в процессе проверки неопломбированного ГИО Покупателя до момента отключения несанкционированного оборудования и установки пломбы Поставщика";

13) Пункт 4.13 договоров: "Расчет количества потребленною газа производится по максимальной проектной мощности установленного неопломбированного ГИО исходя из его круглосуточной работы в период с момента установки пломбы Поставщика и (или) проведения Поставщиком последней проверки у Покупателя и до момента устранения нарушения в следующих случаях:

- отсутствие, неисправность, неработоспособность ИК и (или) любого входящего в его состав устройства:

- негерметичность и утечки в ИК и входящих в его состав соединительных линиях и устройствах:

- при выявлении несанкционированного вмешательства: в работу ИК (включая программное обеспечение), в конструкцию ИК, технических систем, устройств с измерительными функциями ИК:

- выхода показаний средств измерений ИК из класса точности, в том числе при нулевых показаниях:

- отсутствие или нарушения целостности пломб или клейм Поставщика и/или завода изготовителя, а также поверителя, установленных на ИК и входящих в его состав средствах измерений и устройствах, отключающих устройствах, фланцевых соединениях байпасной линии (обводного газопровода) ИК, на входной запорной арматуре, силовых заглушках и других местах, исключающих несанкционированное вмешательств в работу ИК или несанкционированный отбор газа:

- нарушение требований НТД по монтажу и эксплуатации ИК:

- несанкционированное подключение к системе газоснабжения, в том числе потребление газа при введенном Поставщиком режиме ограничения газоснабжения;

- несоответствие установленного ГИО проектной документации и (или) паспорту ИК согласованному с Поставщиком;

- несоответствие установленного ИК проектной документации согласованной с Поставщиком:

- истечения срока эксплуатации (службы) любого входящего в ИК устройства;

- просрочки поверки любого входящею в состав ИК средства измерений или устройства;

- отсутствие на ИК аттестованной методики измерений прошедшей проверку реализуемости;

в иных случаях предусмотренных настоящим договором.";

14) Пункт 5.3 договоров: "При перерасходе газа Покупателем в точке подключения без предварительного согласования с Поставщиком, Покупатель оплачивает стоимость отобранного им объема газа сверх максимального суточного договорного объема по цене определенной в соответствие с п.п. 5.1., 5.2. настоящего Договора за каждые сутки с применением коэффициентов, предусмотренных п. 17 Правил поставки газа.

Обязанность по своевременному предоставлению поставщику документального подтверждения оснований для неприменения коэффициентов к стоимости соответствующих объемов газа и его транспортировки возлагается на Покупателя."

15) Пункт 9.2 договоров: "Настоящий Договор носит конфиденциальный характер и не подлежит разглашению организациям и лицам, не связанным с выполнением данного Договора, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации."

16) Пункт 9.7 договоров: "Ни одна из Сторон не может в одностороннем порядке досрочно расторгнуть настоящий Договор, кроме случаев, установленных действующим законодательством РФ и настоящим Договором."

17) Пункт 9.9 договоров: "Поставщик вправе в одностороннем порядке отказаться от дальнейшего исполнения обязательств и расторгнуть настоящий Договор, предварительно уведомив об этом Покупателя, в следующих случаях:

- газопотребляющее оборудование Покупателя отчуждено, и/или он его не использует и не контролирует;

- Покупателем неоднократно нарушаются сроки оплаты за газ;

- Покупателем в течение 2 или более отчетных периодов подряд не производится отбор газа. При этом он не уведомляет Поставщика об отсутствии необходимости в газе.

Настоящий Договор считается расторгнутым и поставка (отбор) газа по нему прекращается с даты, указанной в уведомлении Поставщика."

18) Пункт 9.12 договоров: "Согласно п. 2 ст. 160 ГК РФ при заключении настоящего Договора Стороны допускают факсимильное воспроизведение подписей уполномоченных на заключение Договора лиц с помощью средств механического копирования подписи. При этом факсимильная подпись будет иметь такую же силу, как и подлинная подпись уполномоченного лица. "

19) Пункт 9.11 договоров - "Покупатель не возражает против получения от Поставщика информации о состоянии расчетов за поставку таза, в т.ч. платежно- расчетных документов, а также иной информации, связанной с исполнением настоящего Договора посредством мобильной телефонной связи с использованием sms-информирования. а также посредством электронной почты (e-mail), при этом информирование будет осуществляться на телефонный номер и электронный адрес дня информирования, указанные в реквизитах Покупателя.

Покупатель оперативно информирует Поставщика в случае изменения номера мобильного телефона для sms-информирования или адреса электронной почты (e-mail), указанных в реквизитах Покупателя.".

В связи с тем, что у сторон остались неразрешенные разногласия при согласовании вышеуказанных отдельных условий договоров, АО "ЛОТОС" 23.12.2021 года обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением об урегулировании разногласий по договорам.

Принимая решение об отказе в иске, суд первой инстанции указал, что договоры между сторонами заключены с учетом протоколов согласования разногласий, а спорные условия преамбулы, абзаца третьего пункта 2.1, абзаца третьего пункта 3.1, пунктов 3.6, 3.7, 4.2, 4.3, 4.6, абзацев первого и пятого пункта 4.7, абзацев четвертого и пятого пункта 4.12, пунктов 4.13, 5.3, 9.2, 9.9, 9.12, 9.11, необходимо оставить в редакции ответчика.

Вместе с тем, отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции оставил спор неразрешенным и лишил истца судебной защиты, тем самым нарушив положениям статьи 446 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 173 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку в результате принятия оспариваемого судебного акта не достигнута цель обращения сторон в суд, не выполнено требование гражданского законодательства о судебном урегулировании преддоговорного спора.

Высшие судебные инстанции неоднократно указывали о том, что законом не предусмотрена возможность отказа в иске по спору, возникшему при заключении договора. Разрешая спор об урегулировании возникших при заключении договора разногласий, арбитражный суд должен определить в решении и отразить в его резолютивной части, в какой редакции действуют те условия договора, по которым у сторон возникли разногласия (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.01.2012 N 11657/11, от 15.05.2007 N 1340/07, от 17.12.2002 N 3943/02, определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.01.2016 N 306-ЭС15-18537).

В настоящем деле имеется спор, возникший при заключении договора, что подтверждается обеими сторонами и следует из протокола разногласий и протокола согласования разногласий к спорному договору.

Согласно статье 173 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по спору, возникшему, в частности, при заключении договора, в резолютивной части решения должны быть указаны выводы арбитражного суда по каждому спорному условию договора.

В силу положений пункта 4 статьи 455 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в таком случае договор считается заключенным на условиях, указанных в решении суда, с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда. Таким образом, разрешая переданный на рассмотрение суда спор о заключении договора, об урегулировании возникших при заключении договора разногласий, арбитражный суд в силу названных норм должен определить в решении и отразить в его резолютивной части, в какой редакции действуют те условия договора, по которым у сторон возникли разногласия.

В свою очередь, в резолютивной части решения судом первой инстанции условия договора не приведены, следовательно, апелляционный суд полагает необходимым устранить допущенное судом первой инстанции процессуальное нарушение.

Апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с абзацем вторым части второй статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации при отклонении протокола разногласий сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда. Такой стороной, как следует из абзаца первого пункта 2 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, является сторона, получившая протокол разногласий от стороны, для которой заключение договора обязательно.

Согласно статье 446 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон, условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Разрешая переданный на основании статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации спор об урегулировании возникших при заключении договора разногласий, арбитражный суд в силу названных норм должен определить в решении и отразить в его резолютивной части, в какой редакции действуют те условия договора, по которым у сторон возникли разногласия.

Из статей 422, 446 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 180 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также следует, что арбитражный суд руководствуется законами и иными правовыми актами, действующими в момент рассмотрения спора в суде.

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

На основании пункта 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В соответствии со статьей 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда. Согласно статье 446 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Арбитражный суд при урегулировании разногласий, возникших при заключении публичного договора, не вправе включать в договор несогласованное сторонами условие, если содержание этого условия не предусмотрено законом или иным правовым актом. Урегулирование разногласий в судебном порядке направлено на установление определенности в правоотношениях сторон.

В силу пункта 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ, оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение и т.п.).

Предметом спора является редакция публичных договоров поставки газа.

Как установлено судом, возникший преддоговорный спор передан истцом на разрешение суда в установленном порядке, договоры поставки газа N 25-4-00072/22 и N 25-4-00073/22 от 12 октября 2021 являются публичными согласно статье 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательными к заключению в силу положений статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, и в соответствии со статьей 445 Гражданского кодекса Российской Федерации спор подлежит рассмотрению в арбитражном суде.

Гражданско-правовые отношения, связанные с поставкой газа регулируются положениями о договоре энергоснабжения (статьями 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации), если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства. На основании пункта 3 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

В силу статьи 18 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" (далее - Закон о газоснабжении) поставки газа проводятся на основании договоров между поставщиками и потребителями независимо от форм собственности в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации правилами поставок газа и правилами пользования газом, а также иными нормативными правовыми актами, изданными во исполнение настоящего Федерального закона.

Статьей 8 Закона о газоснабжении предусмотрено, что Правительство Российской Федерации в области газоснабжения осуществляет полномочия в соответствии с Федеральным конституционным законом от 17.12.1997 N 2-ФКЗ "О Правительстве Российской Федерации", в том числе: устанавливает порядок формирования и утверждения перспективного баланса добычи и реализации газа в Российской Федерации, исходя из ресурсов газа, технических возможностей систем газоснабжения и прогноза потребности в энергетических ресурсах; утверждает правила поставки газа, правила пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению, федеральную программу газификации в Российской Федерации; определяет ценовую политику, устанавливает принципы формирования цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке. В соответствии с предусмотренными Законом о газоснабжении полномочиями Правительством Российской Федерации утверждены Правила поставки газа, согласно пункту 1 4 которых закрепленные в них положения обязательны для всех юридических лиц, участвующих в поставке газа через трубопроводные сети. Согласно пункту 5 Правил поставки газа, поставка газа производится на основании договора между поставщиком и покупателем, заключаемого в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, федеральных законов, настоящих Правил и иных нормативных правовых актов.

Пунктами 9 и 10 Правил поставки газа предусмотрено, что предложение о заключении договора поставки газа направляется, как правило, поставщиком покупателю, предварительно представившему заявку на приобретение газа; предложение о заключении договора транспортировки газа направляется газотранспортной или газораспределительной организацией поставщику (покупателю) одновременно с разрешением на доступ к газотранспортной системе, выданным в соответствии с установленным Правительством Российской Федерации порядком.

Пункт 11 Правил поставки газа устанавливает, что согласие на заключение договора поставки газа или договора транспортировки газа (подписанный проект договора) должно быть направлено стороной, получившей предложение о заключении договора (оферту), не позднее 30 дней с момента его получения, если иной срок не определен в оферте.

При несогласии с условиями договора сторона, получившая оферту, обязана выслать другой стороне протокол разногласий, в случае неполучения в 30-дневный срок со дня отправления подписанного поставщиком протокола разногласий обратиться в арбитражный или третейский суд и по истечении срока действия договора, заключенного на предыдущий период, прекратить отбор газа.

В случае если покупатель обратился в арбитражный суд, действие договора поставки газа, заключенного на предыдущий период, продлевается до вступления в силу решения суда. Толкование пункта 11 Правил поставки газа дано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.06.2001 N 7584/000: "Согласно четвертому абзацу пункта 11 Правил поставки газа в случае, если покупатель обратился в арбитражный суд с иском по преддоговорному спору, действие договора поставки газа, заключенного на предыдущий период, продлевается до вступления в силу решения суда. Таким образом, Правила поставки газа не превращают отбор газа покупателем в средство, лишающее последнего судебной защиты в преддоговорном споре с поставщиком газа".

Статьей 445 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена возможность передачи на рассмотрение суда разногласий по договору, обязанность заключения которого для одной из сторон предусмотрена настоящим кодексом или иными законами.

По правилам пункта 2 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях не достижения соглашения между контрагентами в отношении редакции определенных условий договора, составляется протокол разногласий, подлежащий дальнейшему согласованию.

При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок, сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на усмотрение суда. При этом условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда (статья 446 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Отношения по газоснабжению регулируются Федеральным законом от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" (далее - Закон о газоснабжении), Правилами поставки газа в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила поставки газа или Правила N 162), Правилами учета газа, утвержденными приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 30.12.2013 N 961 (далее - Правила учета газа или Правила N 961).

Отклоняя доводы ответчика о пропуске срока исковой давности, суд первой инстанции верно отметил, что в данном случае истец вручил ответчику с сопроводительным письмом от 22.11.2021 договоры с протоколами разногласий, которые ответчик получил 23.11.2021 года, о чем на письме имеется соответствующая отметка. По итогам рассмотрения протокола разногласий письмом от 17.12.2021 г. ответчик направил в адрес истца протоколы согласования разногласий к договорам, которые получены истцом 23.12.2021 г., о чем на письме имеется соответствующая отметка. Истец подал исковое заявление в арбитражный суд 23.12.2021, в течение срока действия ранее заключенного договора поставки газа, что подтверждается определением Арбитражного суда Краснодарского края от 23.12.2021. Кроме того, в отзыве на иск ответчик не возражал против рассмотрения иска общества по существу и в отзыве на иск от 30.05.2022 приводил доводы, обосновывающие его позицию по вопросу правомерности изменения, включения или исключения истцом спорных пунктов договоров.

Согласно пункту 5 Правил поставки газа поставка газа производится на основании договора между поставщиком и покупателем, заключаемого в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, федеральных законов, названных Правил и иных нормативных правовых актов. Договор поставки газа должен соответствовать требованиям параграфа 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При несогласии с условиями договора сторона, получившая оферту, обязана выслать другой стороне протокол разногласий, в случае неполучения в 30-дневный срок со дня отправления подписанного поставщиком протокола разногласий обратиться в арбитражный или третейский суд и по истечении срока действия договора, заключенного на предыдущий период, прекратить отбор газа.

В случае, если покупатель обратился в арбитражный суд, действие договора поставки газа, заключенного на предыдущий период, продлевается до вступления в силу решения суда. Фактический отбор истцом газа в январе 2022 года не свидетельствует о его полном согласии с условиями проекта договоров, а подтверждает продление ранее действующих договоров.

Рассматривая заявленные требования, суд первой инстанции также отметил следующее.

В протоколе разногласий истец просит изложить абзац третий преамбулы договора в редакции: "именуемые в дальнейшем - Стороны заключили настоящий Договор (далее по тексту - Договор/настоящий Договор) в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Требование обосновано тем, что при заключении договора полностью соблюдаются правила предусмотренные ФЗ от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". Кроме того истец полагает, что при указании ссылки на закон о закупках, будет открытость условий договора, что ограничивает п. 9.2 спорных договоров.

В обоснование своих доводов истец ссылается на ч. 2 ст. ФЗ от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Суд первой инстанции верно указал, что данный федеральный закон не регулирует взаимоотношения между поставщиками и покупателями газа в сфере газоснабжения.

Действующим законодательством, регулирующим отношения между поставщиками и покупателями газа, в том числе заключение договоров поставки газа является: Федеральный закон от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации", Федеральный закон от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", "Правила поставки газа в Российской Федерации", утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила поставки газа), "Правиле учета газа", утвержденные приказом Минэнерго РФ N 961 от 30.12.2013, "Основные положения формирования и государственного регулирования цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке и платы за технологическое присоединение газоиспользующего оборудования к газораспределительным сетям на территории Российской Федерации", утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2000 N 1021 и иные нормативные акты в сфере газоснабжения.

Так в соответствии со ст. 3 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации": "Законодательное и нормативно-правовое регулирование газоснабжения в Российской Федерации основывается на Конституции Российской Федерации, Гражданском кодексе Российской Федерации, Федеральном законе "О недрах", Федеральном законе "О естественных монополиях", Федеральном законе "О континентальном шельфе Российской Федерации" и состоит из настоящего Федерального закона, принимаемых в соответствии с ним федеральных законов, нормативных правовых актов Российской Федерации и нормативных правовых актов муниципальных образований", указанный Истцом ФЗ N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, и услуг отдельными видами юридических лиц" в перечень нормативных актов регулирующих взаимоотношения в сфере газоснабжения не входит.

Ссылка истца на ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" признана необоснованной, поскольку согласно ч. 2 ст. 1 Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обращения с твердыми коммунальными отходами, автономными учреждениями, то есть закон указывает на закупку товаров компаниями осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, но не поставку газа, и тем более не регулирует правоотношения в сфере газоснабжения.

Представитель истца, на вопрос суда, как нарушаются права в отсутствии указания закона, на основании которого заключен договор, пояснил то, что будет исключаться п. 9.2 о конфиденциальности условий договора. Раскрытие условий договора для неопределенного круга лиц необходимо истцу при осуществлении его деятельности.

Суд первой инстанции отметил, что в ходе обсуждения возможных ограничений со сторонами, истец и ответчик пришли к выводу о том, что данный пункт не ограничивает раскрытие информации АО "Лотос" перед своими потребителями.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что указанный пункт договора подлежит изложению в редакции ответчика.

Кроме того истец просит добавить абзац 3 в п. 2.1 в договоры поставки в следующей редакции:

"Покупатель подтверждает, что поставка газа осуществляется в качестве топлива (сырья) для осуществления Покупателем регулируемого вида деятельности в сфере теплоснабжения, водоснабжения - производство пара и горячей воды (тепловой энергии), реализуемых Покупателем в качестве исполнителя коммунальных услуг напрямую конечным потребителям (население и прочие потребители многоквартирного дома, бюджетофинансируемые организации и прочие потребители) для удовлетворения их коммунально-бытовых нужд и потребностей в коммунальных услугах отопления и горячего водоснабжения, тепловой энергии.".

Включением в 3 абзаца договор поставки газа истец просит суд утвердить потребителя в качестве исполнителя коммунальных услуг, каким истец не является.

Суд первой инстанции верно отметил, что ответчик является ресурсоснабжающей организацией и не относится к категории коммунально-бытовых потребителей и к ним приравненных, поскольку осуществляет деятельность по производству и продаже тепловой энергии, то есть преобразует газ в иной вид коммунального ресурса.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа по делу N А32-7274/2021 от 24.02.2022, постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа по делу N А53-24073/2020 от 23.07.2021, в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа по делу N А53-27554/2018 от 26.06.2019, в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа по делу N А32-55235/2017 от 24.10.2018.

Обосновывая свою позицию в отношении наличия у него признаков коммунально-бытового потребителя, истец указал, что он бы являлся ресурсоснабжающей организацией, если поставлял тепло только до точки подключения к дому, а он поставляет тепло до помещений.

Как обоснованно указал суд, вышеуказанным истец подтвердил свой статус ресурсоснабжающей организации, так как законодатель не делит организации на коммунально-бытовых и ресурсоснабжающих в зависимости от точки поставки ресурса.

Распределение осуществляется по виду деятельности, так истец является ресурсоснабжающей организацией, так как осуществляет деятельность по производству и продаже тепловой энергии, то есть преобразует газ в иной вид коммунального ресурса.

В связи с чем, апелляционный суд поддерживает выводы суда о том, что данное условие договора необходимо оставить в редакции ответчика.

Также истец просит аб. 3 п. 3.1 изложить в следующей редакции:

"Объем газа, выбранный Покупателем в течение месяца поставки, не может превышать месячный договорной объем газа. Предоставленное Покупателю право выбирать в сутки поставки максимальный суточный объем газа направлено на недопущение им нарушения договорных обязательств по выборке месячного договорного объема газа.".

Неравномерность потребления газа по суткам в течение месяца в соответствии с п. 14 "Правил поставки газа" предусматривается договором поставки газа, в случае если поставка газа осуществляется коммунально-бытовым потребителям.

Поскольку истец является ресурсоснабжающей организацией и не относится к категории коммунально-бытовых потребителей и к ним приравненных, поскольку осуществляет деятельность по производству и продаже тепловой энергии, в связи с чем, при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком, к нему применимы повышающие коэффициенты.

Таким образом, аб. 3 п. 3.1 подлежит изложению в редакции ответчика.

Кроме того истец просит п. 5.3 изложить в следующей редакции: "Неравномерность поставки газа по суткам в течение месяца допускается в соответствии с условиями пункта 14 Правил поставки газа.".

Судом верно отмечено, что изменение либо включение новых условий неприемлемо, так как истец не является коммунально-бытовым потребителем ввиду следующего.

В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 19 октября 2016 г.) даны следующие разъяснения по вопросу о том, подлежат ли применению повышающие коэффициенты, установленные п. 17 Правил поставки газа в Российской Федерации, в случаях, когда без предварительного согласования с поставщиком, газотранспортной или газораспределительной организацией ресурсоснабжающая организация осуществила перерасход газа, соответствующие объемы которого были потреблены при выработке иного вида ресурса, реализуемого населению для удовлетворения коммунально-бытовых нужд.

Согласно п. 17 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 5 февраля 1998 г. N 162 (далее - Правила), при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком, газотранспортной или газораспределительной организацией (далее - уполномоченное лицо) покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором и стоимость его транспортировки за каждые сутки с применением коэффициента: с 15 апреля по 15 сентября - 1,1; с 16 сентября по 14 апреля - 1,5.

Это правило не применяется к объемам газа, израсходованным населением, а также приравненными к населению коммунально-бытовыми потребителями.

В круг лиц, к которым правило п. 17 Правил не применяется, не вошли ресурсоснабжающие организации, преобразующие газ в иные коммунальные ресурсы (например, в тепловую энергию), которые в том числе поставляются населению.

При этом в иных случаях Правила прямо различают поставку газа для коммунально-бытовых нужд (например, поставку исполнителю коммунальных услуг для использования в крышной котельной) и поставку газа преобразующим его в иной вид коммунального ресурса ресурсоснабжающим организациям.

Например, согласно п. 14 Правил допускается неравномерность поставки газа по месяцам, в том числе для коммунально-бытовых нужд и для котельных и тепловых электростанций в объемах, обеспечивающих потребности в тепловой энергии коммунально-бытовых организаций и населения.

В связи с этим по смыслу Правил в понятие коммунально-бытовых нужд (нужд коммунально-бытовых потребителей) не включается потребление газа ресурсоснабжающими организациями, использующими его для обеспечения населения иными коммунальными ресурсами.

Этот вывод также подтверждается п. 2 Основных положений формирования и государственного регулирования цен на газ, тарифов на услуги по его транспортировке и платы за технологическое присоединение газоиспользующего оборудования к газораспределительным сетям на территории Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2000 г. N 1021, согласно которому к категории население отнесены лица, приобретающие газ, в том числе исполнители коммунальных услуг, для его использования в котельных всех типов и (или) ином оборудовании для производства электрической и (или) тепловой энергии в целях удовлетворения бытовых нужд жильцов многоквартирных домов, находящихся в общей долевой собственности собственников помещений в указанных многоквартирных домах. Ресурсоснабжающие организации, использующие свое оборудование и потребляющие газ при производстве иного коммунального ресурса как для населения, так и для иных лиц, не отнесены к указанной категории потребителей.

Таким образом, штрафные повышающие коэффициенты, установленные п. 17 Правил, подлежат применению при определении стоимости газа и его транспортировки в случае перерасхода газа ресурсоснабжающей организацией без предварительного согласования с уполномоченным лицом, в том числе в отношении объемов газа, потребленного при производстве иного вида ресурса, реализуемого населению для удовлетворения коммунально-бытовых нужд.

Как уже было указано, АО "Лотос" является ресурсоснабжающей организацией и не относится к категории коммунально-бытовых потребителей и к ним приравненных, поскольку осуществляет деятельность по производству и продаже тепловой энергии, в связи с чем, при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком, к нему применимы повышающие коэффициенты.

АО "Лотос" является собственником котельной и согласно Уставу не осуществляет поставку тепловой энергии и горячего водоснабжения населению.

Истец просит исключить п. 3.6, 3.7 договоров.

В тексте договоров пункты 3.6 и 3.7 предложены ООО "Газпром межрегионгаз Краснодар" в следующей редакции:

3.6. Покупатель, включенный Администрацией Краснодарского края в График N 1 - "График перевода потребителей на резервные виды топлива при похолоданиях" и График N 2 - "График ограничения снабжения газом покупателей и очередности их отключения в случае нарушения технологического режима работы газотранспортной системы при аварии", обязан обеспечить по распоряжению Поставщика (на основании соответствующего распоряжения Департамента (С.Н. Панкратов) ПАО "Газпром" и/или ООО "Газпром межрегионгаз"):

- перевод газопотребляющих установок на резервные виды топлива, альтернативные газу или снижение (прекращение) газопотребления, в соответствии с утвержденным Администрацией Краснодарского края Графиком N 1 - "График перевода потребителей на резервные виды топлива при похолоданиях";

- снижение (прекращение) газопотребления в соответствии с утвержденным Администрацией Краснодарского края Графиком N 2 - График ограничения снабжения газом покупателей и очередности их отключения в случае нарушения технологического режима работы газотранспортной системы при аварии" (для покупателей, включенных Администрацией Краснодарского края в График N 2).

В период действия Графиков N 1 и N 2 Покупатель отбирает газ с учетом объемов высвобождения, определенных Графиками N 1 и N 2, при этом условия п. 3.1 настоящего Договора не применяются.

3.7. При невыполнении Покупателем требования Поставщика о переводе на резервные виды топлива (пункт 3.6 Договора) Поставщик либо ГРО и/или Трансгаз (по указанию Поставщика) имеют право проводить принудительное ограничение поставки газа на объем высвобождения, указанный в Графиках N 1 и N 2 по истечении 24 часов с момента предупреждения об этом Покупателя и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации. Поставщик вправе применить к Покупателю иные меры, необходимые для реализации его прав при введении Графиков N 1 и N 2, предусмотренные законодательством Российской Федерации.

В редакции АО "ЛОТОС" пункты 3.6 и 3.7 подлежат исключению.

Как следует из текста договора пункты 3.6 и 3.7 в редакции ООО "Газпром межрегионгаз Краснодар" подлежат применению в случае включения АО "ЛОТОС" Администрацией Краснодарского края в График N 1 - "График перевода потребителей на резервные виды топлива при похолоданиях" и График N 2 - "График ограничения снабжения газом покупателей и очередности их отключения в случае нарушения технологического режима работы газотранспортной системы при аварии.

Судом установлено, что АО "ЛОТОС" отсутствует в приказе министерства топливно-энергетического комплекса и жилищно-коммунального хозяйства Краснодарского края от 13.10.2021 N 481 "Об утверждении Графиков перевода потребителей Краснодарского края на резервные виды топлива при похолодании на IV квартал 2021 года и I квартал 2022 года и Графика ограничения снабжения газом покупателей и очередности их отключения в случае нарушения технологического режима работы газотранспортной системы при аварии на IV квартал 2021 года и III кварталы 2022 года и Положения о порядке ввода в действие графиков перевода потребителей Краснодарского края на резервные виды топлива при похолодании и графика ограничения снабжения газом покупателей и очередности их отключения в случае нарушения технологического режима работы газотранспортной системы при аварии.

В силу п. 2 Приказа Минэнерго РФ от 16.12.2002 N 448 "Об утверждении нормативных актов, необходимых для реализации Правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации" в "Графики перевода" включаются все организации, обязанные иметь резервные топливные хозяйства согласно установленным им топливным режимам. В соответствии с пунктом 27 Правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в РФ, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.05.2002 г. N 317, для организаций, которым топливным режимом предусмотрено использование резервного (аварийного) топлива, обязательным условием получения разрешения на пуск газа на газоиспользующее оборудование является наличие принятого в эксплуатацию резервного топливного хозяйства, а также готовность газоиспользующего оборудования к работе как на газе, так и на резервном (аварийном) топливе и обеспеченность организаций этим топливом.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что мнение истца о том, что наличие данного пункта повлечет дополнительные финансовые затраты так у истца отсутствует оборудование работающее на резервных видах топлива, ошибочно, так как данные пункты применяются в случае внесения Истца в график перевода потребителей на резервные виды топлива, и ни каким образом не ущемляет права Истца, а в случае изменение статуса Истца регулирует взаимоотношения сторон. Суд первой инстанции также отметил, что указанные пункты не нарушают права истца и фактически являются недействующими.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанными выводами суда.

Апелляционный суд отмечает, что включение в договор поставки газа условия о наличии резервных видов топлива не является императивной нормой, учитывая, что истец отсутствует в приказе министерства топливно-энергетического комплекса и жилищно-коммунального хозяйства Краснодарского края от 13.10.2021 N 481.

Истец также указал, что у него отсутствует возможность эксплуатации имеющего газоиспользующего оборудования на ином виде топлива кроме газа, не предусмотренной технической документацией возможности использования резервного вида топлива.

Исходя из изложенного, пункты 3.6 и 3.7 договоров подлежат исключению.

Также истец просит изменить п. 4.2 в следующей редакции: "Учету подлежит газ при входе на газопотребляющий объект Покупателя. В связи с отсутствием у Поставщика в месте приема-передачи газа Покупателю средств измерений газа, переданного Покупателю, измерение объема газа и его учет осуществляется измерительным комплексом Покупателя (далее - ИК) по аттестованным в установленном порядке методикам (методам) измерений. Измерительный комплекс Покупателя (состав средств измерений учета газа) согласован Поставщиком и Покупателем в Паспорте ИК от 18.01.2013 года N 2306:Таблица N 3

Наименование средства измерения учета газа	Тип средства измерений	Заводской номер средства измерений учета газа
Счетчик газа	СГ16МТ-1600-Р-3 (1:30) Ду 100 мм	1092331
Электронный вычислитель	ВКГ-2	4509
Термопреобразователь сопротивления	TC-1187 Exd/1 B 50M	7772
Преобразователь давления измерительный	АИР-20/М2 ДИ МОД. 120 В	20-18876
Преобразователь давления измерительный (перепад на счетчике)	АИР-20/М2 ДД МОД. 410 В	20-66780
Преобразователь давления измерительный (перепад на фильтре)	АИР-20/М2 ДД МОД. 420 В	20-76197
Фильтр газа	ФН-6-6	045/13

Средства измерений учета газа, входящие в состав ИК, должны быть защищены от несанкционированного вмешательства путем установки пломб Поставщика, которые установлены Поставщиком до заключения настоящего договора.

Покупатель обязан обеспечить бесперебойное энергоснабжение ИК и использование средств измерения учета газа, входящих в состав ИК, в соответствии с руководством по эксплуатации и НТД."

Согласно ГОСТ Р 8.740-2011 п. 3.6 узел измерений объемного расхода и объема газа (узел измерений): совокупность средств измерений и обработки результатов измерений, измерительных трубопроводов, вспомогательных и дополнительных устройств, которые предназначены для измерения, регистрации результатов измерений и расчетов объема газа, приведенного к стандартным условиям.

В соответствии с п. 3.1.7 основные средства измерений: Средства измерений объема и расхода газа, а также средства измерений теплофизических характеристик и физико-химических параметров газа, используемых для корректировки показаний средств измерений объема и расхода газа и приведения объемного расхода и объема газа к стандартным условиям.

Таким образом, формулировка данного пункта в редакции ответчика закреплена в действующем законодательстве, применение формулировки истца приведет невозможности исполнения договора поставки в случае замены средств измерений.

В связи с чем, п. 4.2 подлежит изложению в редакции ответчика.

Истец просит согласовать п. 4.3 в следующей редакции: "Учет количества поставляемого газа (объем) на газопотребляющем объекте в связи с отсутствием ИК Поставщика в месте приема передачи газа определяется на ИК Покупателя в соответствие с требованиями нормативно-технических документов на средства измерения ИК, Правилами учета газа, НТД и законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений.

При неисправности или отсутствии любого из средств измерений ИК Покупателя, кроме счетчика газа СГ16МТ-1600-Р-3 суточное количество поставляемого газа определяется Поставщиком расчетным способом по формуле: Vсут = V*Kc, где:V - расход газа по счетчику газа СГ16МТ-1600-Р-3, включенному в состав ИК,Кс - повышающий коэффициент, равный 1,5.В случае показаний счетчика газа за сутки меньше QmiN *24 (где QmiN - минимальный расход газа в м3/час определяется по технической документации на счетчик газа), суточный объем газа определяется по формуле Vсут=QmiN*24*Kc. В случае отсутствия ИК Покупателя, неисправности или отсутствия счетчика газа СГ16МТ-1600-Р-3, включенного в состав ИК, количество (объем) переданного газа определяется по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированного Поставщиком газоиспользующего оборудования Покупателя (далее - ГИО), и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности счетчика газа.

Под неисправностью ИК Стороны понимают такое состояние, при котором ИК или любое входящее в его состав средство измерений, указанное в Таблице N 3 п. 4.2 настоящего договора:

- не соответствует требованиям действующих нормативных правовых актов Российской Федерации об обеспечении единства измерений, национальных стандартов, нормативно технической документации;

- эксплуатируется Покупателем по истечении срока поверки или срока эксплуатации (службы) средства измерений. Если иное не подтверждено Покупателем, начало периода времени неисправности или отсутствия ИК, в течение которого Покупатель потреблял газ, определяется, начиная с момента, указанного в акте проверки:

- обнаружения Поставщиком несоответствия любого средства измерения, входящего в состав ИК, требованиям действующих нормативных правовых актов Российской Федерации об обеспечении единства измерений, национальных стандартов, нормативно технической документации или установления факта отсутствия или нарушения целостности пломб Поставщика на средствах измерения, входящих в состав ИК, а при невозможности определения времени и даты возникновения этих нарушений с даты начала текущего расчетного периода, в котором такая неисправность обнаружена Поставщиком.

- окончания срока поверки такого средства измерения в случае выявления Поставщиком истечения срока поверки или окончания срока эксплуатации (службы) средства измерения, входящего в состав ИК. Период времени неисправности или отсутствия ИК завершается датой возобновления Покупателем надлежащего учета газа, которая после периодической поверки или устранения Покупателем выявленных неисправностей средств измерений ИК, определяется с даты подписания Поставщиком и Покупателем соответствующего акта проверки."

Между тем, предложенный истцом способ учета газа с применением коэффициента 1,5, не предусмотрен действующим законодательством, и возможен только по соглашению сторон.

Ответчик не согласен с данным способом учета, что говорит о невозможности включения данного условия в договор.

Условия, предложенные Ответчиком, закреплены в п. 23. "Правил поставки газа" согласно которым при неисправности или отсутствии средств измерений у передающей стороны объем переданного газа учитывается по средствам измерений принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности средств измерений, или иным методом, предусмотренным договором.

В соответствии с п. 1 ст. 120 Гражданского кодекса Российской Федерации Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (п. 4 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения п. 1 ст. 422 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, суд исходит из того, что изменение п. 4.3 договора в редакции Истца в указанной части возможно только при согласии Ответчика.

В соответствии со статьей 426 Гражданского кодекса Российской Федерации условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.

Вышеуказанная правовая позиция изложена в Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.04.2016 по делу N А31-4784/2014, согласно которой: "Суды пришли к выводу, что предложенная истцом редакция пунктов 4.11, 4.12, 4.14 и 4.15 не может быть утверждена судом, так как в соответствии со статьей 426 Кодекса условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей, а статьей 26 Закона о газоснабжении поставщику газа запрещается включать в договоры условия, ставящие одного потребителя в неравное положение по сравнению с другими потребителями.".

В силу статей 426 и 539 Гражданского кодекса Российской Федерации договор энергоснабжения является публичным договором, в связи с чем, с учетом положений статей 421 и 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, при оспаривании условий публичного договора контрагент обязанной организации должен доказать их несоответствие требованиям закона или иных нормативно-правовых актов. Судебные инстанции, рассматривая возникшие между сторонами разногласия при заключении договора, исходя из положений Закона о газоснабжении, Правил поставки газа и Правил учета газа, правомерно приняли названные пункты договора в редакции энергоснабжающей организации, дав им надлежащую правовую оценку. При этом в кассационной жалобе общество несогласие с данной оценкой со ссылками на нормы материального права не аргументировало."

Истец в определении времени учета газа по мощности ГИО, просит расчет производить с момента проверки выявившей нарушение.

Ответчик указывал, что данное время подлежит определению с даты последней установки пломбы.

Пунктами 22 и 23 Правил поставки газа, предусмотрено то, что при неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны объем переданного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов.

В силу пункта 3.9 Правил учета газа при отсутствии либо неисправности средств измерений и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями у потребителя количество поданного газа поставщиком или газораспределительной организацией определяется по проектной мощности газопотребляющих объектов исходя из времени, в течение которого подавался газ в период отсутствия либо неисправности средств измерения и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями.

Таким образом, с учетом норм действующего законодательства, в данной части подлежит указанию, что действующим законодательством учет газа возможен либо путем измерения, либо расчетным путем по мощности ГИО объектов исходя из времени, в течение которого подавался газ в период отсутствия либо неисправности средств измерения и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями.

В соответствии с п. 2.9 "Правил учета газа", утвержденных приказом Минэнерго России от 30.12.2013 N 961 Измерение объема газа выполняется по аттестованным в установленном порядке методикам(методам) измерений.

Подтверждением наличия методики соответствующей ГОСТ Р 8.740-2011 является акт проверки состояния и применения средств измерений и соблюдения требований ГОСТ Р (п. 12.1.4 ГОСТ Р 8.740-2011) 28 августа 2017 года Истцом был получен акт N 437-2017 "Проверки состояния и применения средств измерений и соблюдения требований ГОСТ Р 8.740-2011" (имеющийся в материалах дела).

Данным актом для ответчика была установлена методика измерений объемов газа, предусмотренная ГОСТ Р 8.740-2011 и не противоречащая ему, а также обязанность по применению методики измерений, исключающей учет газа путем подстановки параметров.

Указанное выше говорит о проведении измерений объема расхода газа только в соответствии с методикой ГОСТ Р 8.740-2011, и невозможности учета газа каким-либо способом или методом.

Так, согласно п. 6.1. ГОСТ Р 8.740-2011 Принцип метода измерения основан на выполнении динамических измерений, основанных на измерении объемного расхода и объема газа при рабочих условиях и их приведении к стандартным условиям с помощью средства обработки результатов измерений, то есть непосредственно на измерениях, изменяющихся в течение времени.

Учитывая вышеизложенное, в соответствии с ГОСТ Р 8.740-2011, а также актом N 437-2017 от 28 августа 2017 года "Проверки состояния и применения средств измерений и соблюдения требований ГОСТ Р 8.740-2011" истцу была установлена методика измерений объемов газа, а также обязанность по применению методики измерений, исключающей учет газа путем расчета по формуле.

Таким образом, данный абзац подлежит изложению в редакции суда: "Учет количества поставляемого газа (объем) на газопотребляющем объекте определяется на ИК в соответствие с требованиями нормативно-технических и законодательных документов:

-при неисправности или отсутствии ИК Поставщика объем газа определяется по ИК Покупателя;

-при неисправности или отсутствий ИК Покупателя количество поставляемого газа определяется по проектной мощности неопломбированного Поставщиком газоиспользующего оборудования Покупателя (далее - ГИО) за все время, в течение которою подавался газ.

Под неисправностью ИК Стороны понимают такое состояние, при котором сам ИК или любое из ею составляющих, указанных в абзаце 3 п.4.2 настоящего Договора, в том числе измерительные газопроводы, не соответствует хотя бы одному из требований действующего законодательства в области обеспечения единства измерений, национальных стандартов, нормативно-технической документации, включая требование о наличии действующего поверительного клейма. Кроме того, ИК считается неисправным по истечении срока эксплуатации (службы) любого входящего в него СИ и/или устройства.

Учитывается период времени неисправности или отсутствия ИК, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов.

Возобновление учета по ИК, после периодической поверки или устранения выявленных нарушений ведется с даты подписания Поставщиком и Покупателем соответствующего акта проверки."

Истец просит установить п. 4.6 в следующей редакции: "Снятие или установка ИК и/или средств измерений, входящих в состав ИК, и обработки результатов измерений производится исключительно в присутствии уполномоченных представителей Сторон.

Для предотвращения несанкционированного вмешательства и изменения настроек, которые могут привести к искажениям результатов измерения, на средства измерения, входящие в состав ИК, в обязательном порядке устанавливаются пломбы Поставщика с подписанием Сторонами соответствующего акта".

В силу п. 25. "Правил поставки газа" ответственность за техническое состояние и поверку контрольно-измерительных приборов учета газа несут организации, которым приборы принадлежат.

Однако, исключенные истцом из пункта 4.6 договора условия расчета полностью соответствуют действующему законодательству и не противоречат ему.

Так расчет по мощности ГИО в случае выявления несанкционированного вмешательства в работу, конструкцию СИ, устройств измерения предусмотрен пунктом 23 Правил поставки газа, пунктом 3.9 Правил учета газа.

Изменение условий договора в части расчета по мощности в случае отсутствия пломб, так же предусмотрено действующим законодательством.

В соответствии с п. 1 ст. 9 "Требования к средствам измерений" Федерального закона от 26 июня 2008 г. N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" - В сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений к применению допускаются средства измерений утвержденного типа, прошедшие поверку в соответствии с положениями настоящего Федерального закона, а также обеспечивающие соблюдение установленных законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений обязательных требований, включая обязательные метрологические требования к измерениям, обязательные метрологические и технические требования к средствам измерений.

В пункте 1.8 Правил учета газа, утвержденных приказом Минэнерго Российской Федерации от 30.12.2013 N 961 (далее - Правила учета газа) содержится норма, согласно которой средства измерений и (или) технические системы и устройства с измерительными функциями должны быть защищены от несанкционированного вмешательства.

Согласно пункту 2 статьи 9 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений", конструкция средств измерений должна обеспечивать ограничение доступа к определенным частям средств измерений (включая программное обеспечение) в целях предотвращения несанкционированных настройки и вмешательства, которые могут привести к искажениям результатов измерений.

Как указано выше, наличие на контрольно-измерительном приборе пломбы представляет собой способ защиты от такого вмешательства, исключающий возможность без учетного отбора газа, что говорит о возможности в рассматриваемых случаях только применение расчета по мощности ГИО.

Истец просит изменить первый абзац п. 4.7 читая в следующей редакции:

"Покупатель обязан обеспечить уполномоченному представителю Поставщика возможность проверки в любое время работоспособности средств измерений, входящих в состав ИК, наличия действующих свидетельств об их поверке, а также документов об учете и использовании газа покупателем. Поставщик обязан уведомить Покупателя о проверке не позднее, чем за 24 часа до начала проверки способом, позволяющим подтвердить факт и время получения Покупателем уведомления. Отсутствие подтверждения факта предварительного уведомления Покупателя о проверке, следствием чего явилось отсутствие представителя Покупателя при проведении проверки влечет недействительность акта проверки, составленным Поставщиком в отсутствие представителя Покупателя с отметками Поставщика в акге проверки об отказе представителя Покупателя от подписания акта или об отказе в получении акта проверки или об отказе Покупателем в допуске представителя Поставщика для проведения проверки ИК.

Проверка правильности работоспособности ИК, а также входящих в состав ИК средств измерений проводится лицами, аккредитованными на право проведения поверки в порядке и с учетом требований, установленных законодательством Российской Федерации об обеспечении единства средств измерений."

Наличие пункта об аккредитации ссылкой на закон об обеспечении единства измерений, необоснованно, так как требования закона об аккредитации распространяются на лиц проводящих поверку средств измерений, поставщиком же проводится проверка средств измерений.

Таким образом, абзац первый п. 4.7 договора подлежит изложению в редакции ответчика, поскольку не противоречит нормам закона и правил.

Истец просит пятый абзац пункта 4.7 договоров исключить.

Согласно указанному абзацу: "В случае недопуска представителя Поставщика к ИК для проведения проверки, представителем Поставщика в акте проверки делается запись "в допуске для проведения проверки ИК покупателем отказано", в этом случае количество потребленного газа определяется и выставляется к оплате Поставщиком по проектной мощности установленного у Покупателя ГИО, исходя из его работы 24 часа в сутки начиная с первого числа месяца в котором отказано представителю Поставщика в допуске, до даты подписания сторонами акта об отсутствии нарушений в потреблении и учете газа."

Также истец по аналогичному основанию просит исключить четвертый абзац пункта 4.12, который был изложен ответчиком в следующей редакции: "В случае недопуска представителя Поставщика для проведения проверки, представителем Поставщика в акте проверки делается запись "в допуске для проведения проверки ГИО Покупателем отказано", в этом случае количество потребленного газа определяется Поставщиком и выставляется к оплате Покупателю по проектной мощности установленною у Покупателя ГИО, исходя из ею работы 24 часа в сутки начиная с первого числа месяца в котором отказано в допуске до даты подписания сторонами акта об отсутствии нарушений в потреблении и учете таза."

Суд апелляционной инстанции в данной части находит доводы истца обоснованными и отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 26 Правил N 162 каждая из сторон договора поставки газа или договора транспортировки газа обязана обеспечить представителю другой стороны возможность проверки в любое время работоспособности средств измерений, наличия действующих свидетельств об их поверке, а также документов об учете и использовании газа покупателем. При неисправности или отсутствии средств измерений у передающей стороны объем переданного газа учитывается по средствам измерений принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности средств измерений, или иным методом, предусмотренным договором (пункт 23 Правил N 162)

Согласно пункту 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Согласно статье 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно пунктам 21 и 22 Правил N 162 поставка и отбор газа без учета его объема не допускаются. Учет объема газа осуществляется в порядке, утвержденном Министерством энергетики Российской Федерации.

Как уже было указано, пунктом 23 названных Правил установлено два основания определения объема переданного потребителю газа по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок: неисправность или отсутствие средств измерений.

Таким образом, редакция абзаца 5 п. 4.7 и абзаца 4 п. 4.12 договора фактически направлена на расширение нормативного перечня оснований применения расчетного метода определения объема поданного ресурса, что в условиях положений 421, 422, 432 Гражданского Кодекса Российской Федерации на этапе урегулирования разногласий сторон при заключении договора недопустимо.

Аналогичная правовая позиция приведена судом округа в постановление от 23.11.2021 по делу N А53-2858/2021.

Таким образом, абзац пятый п. 4.7 и абзац четвертый п. 12 договоров подлежат исключению.

Истец просит изменить пятый абзац п. 4.12 в следующей редакции:

"Поставщик обязан уведомить Покупателя о проверке не позднее, чем за 24 часа до начала проверки способом, позволяющим подтвердить факт и время получения Покупателем уведомления. Отсутствие подтверждения факта предварительного уведомления Покупателя о проверке, следствием чего явилось отсутствие представителя Покупателя при проведении проверки влечет недействительность акта проверки, составленным Поставщиком в отсутствие представителя Покупателя с отметками Поставщика в акте проверки об отказе представителя Покупателя от подписания акта или об отказе в получении акта проверки или об отказе Покупателем в допуске представителя Поставщика для проведения проверки ПК.

При выявлении на объекте газопотреблепия Покупателя ГИО, установленного без согласования с Поставщиком, а также несанкционированные врезки в сеть газопотребления, представителем Поставщика составляется акт с немедленным отключением такого оборудования от газоснабжения. При этом с даты начала текущего расчетного периода, в котором Поставщиком обнаружены ГИО. установленное без согласования с Поставщиком, а также несанкционированные врезки в сеть газопотреблепия, объем газа определяется по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности не опломбированного Поставщиком газоиспользующего оборудования Покупателя и круглосуточному потреблению газа до момента отключения несанкционированного оборудования и установки пломбы Поставщика."

Вариант истца определения времени учета газа по мощности ГИО, с момента проверки выявившей нарушение, с которым ответчик не согласен, не соответствует действующему законодательству, так обратное указано в пунктах 22 и 23 Правил поставки газа, согласно которым при неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны объем переданного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов.

Между тем, вариант ответчика в части определения периода неисправности в отсутствие соглашения сторон, также не соответствует буквальному указанию правил. При этом, потребитель не лишен права доказывания периода в течение которого подавался газ в период неисправности приборов.

В силу пункта 3.9 Правил учета газа при отсутствии либо неисправности средств измерений и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями у потребителя количество поданного газа поставщиком или газораспределительной организацией определяется по проектной мощности газопотребляющих объектов исходя из времени, в течение которого подавался газ в период отсутствия либо неисправности средств измерения и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями.

На основании изложенного, пятый абзац пункта 4.12 договоров подлежит изложению в следующей редакции:

"При выявлении на объекте газопотребления Покупателя ГИО установленного без согласования с Поставщиком, а также несанкционированные врезки в сеть газопотребления, представителем Поставщика составляется акт с немедленным отключением такого оборудования от газоснабжения. При этом ИК признается неисправным, а объём газа, потребленный Покупателем пересчитывается из расчета круглосуточного потребления газа и проектной мощности всего обнаруженного в процессе проверки неопломбированного ГИО Покупателя за период, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов."

Истец просит изменить п. 4.13 в следующей редакции: "Расчет количества потребленного газа производится по максимальной проектной мощности установленного неопломбированного ГИО, исходя из его круглосуточной работы, в случаях, предусмотренных Правилами поставки газа и Правилами учета газа, за исключением случаев, когда Стороны определили иной метод, предусмотренный настоящим Договором.

Период неисправности средств измерений определяется Сторонами в следующем порядке:

4.13.1. Начало периода времени неисправности или отсутствия ИК, в течение которого Покупатель потреблял газ, определяется, начиная с момента, указанного в акте проверки:

- обнаружения Поставщиком несоответствия любого средства измерения, входящего в состав ИК, требованиям действующих нормативных правовых актов Российской Федерации об обеспечении единства измерений, национальных стандартов, нормативно-технической документации или установления факта отсутствия или нарушения целостности пломб Поставщика на средствах измерения, входящих в состав ИК, а при невозможности определения времени и даты возникновения этих нарушений с даты начала текущего расчетного периода, в котором такая неисправность обнаружена Поставщиком.

- окончания срока поверки такого средства измерения в случае выявления Поставщиком истечения срока поверки или окончания срока эксплуатации (службы) средства измерения, входящего в состав ИК.

4.13.2. Период времени неисправности или отсутствия ИК завершается датой возобновления Покупателем надлежащего учета газа, которая после периодической поверки или устранения Покупателем выявленных неисправностей средств измерений ИК, определяется с даты подписания Поставщиком и Покупателем соответствующего акта проверки."

Также, вариант Истца определения времени учета газа по мощности ГИО, т.е. с момента проверки выявившей нарушение, с которым Ответчик не согласен, не вполне соответствует действующему законодательству, так как обратное указано в пунктах 22 и 23 Правил поставки газа, согласно которых при неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны объем переданного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов.

В силу пункта 3.9 Правил учета газа при отсутствии либо неисправности средств измерений и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями у потребителя количество поданного газа поставщиком или газораспределительной организацией определяется по проектной мощности газопотребляющих объектов исходя из времени, в течение которого подавался газ в период отсутствия либо неисправности средств измерения и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями.

С учетом Правил учета газа, пункт 4.13 договоров подлежит изложению судом в следующие редакции: "Расчет количества потребленного газа производится по максимальной проектной мощности установленного неопломбированного ГИО, исходя из его круглосуточной работы, в случаях, предусмотренных Правилами поставки газа и Правилами учета газа.

При отсутствии либо неисправности средств измерений и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями у потребителя количество поданного газа поставщиком или газораспределительной организацией определяется по проектной мощности газопотребляющих объектов исходя из времени, в течение которого подавался газ в период отсутствия либо неисправности средств измерения и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями. "

Истец просит изложить пункт 5.3 договоров в редакции: "Неравномерность поставки газа по суткам в течение месяца допускается в соответствии с условиями пункта 14 Правил поставки газа.";

Согласно редакции поставщика пункт 5.3 договоров: "При перерасходе газа Покупателем в точке подключения без предварительного согласования с Поставщиком, Покупатель оплачивает стоимость отобранного им объема газа сверх максимального суточного договорного объема по цене определенной в соответствие с п.п. 5.1., 5.2. настоящего Договора за каждые сутки с применением коэффициентов, предусмотренных п. 17 Правил поставки газа.

Обязанность по своевременному предоставлению поставщику документального подтверждения оснований для неприменения коэффициентов к стоимости соответствующих объемов газа и его транспортировки возлагается на Покупателя."

В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 19 октября 2016 г.) даны следующие разъяснения по вопросу о том, подлежат ли применению повышающие коэффициенты, установленные п. 17 Правил поставки газа в Российской Федерации, в случаях, когда без предварительного согласования с поставщиком, газотранспортной или газораспределительной организацией ресурсоснабжающая организация осуществила перерасход газа, соответствующие объемы которого были потреблены при выработке иного вида ресурса, реализуемого населению для удовлетворения коммунально-бытовых нужд.

Согласно п. 17 Правил N 162 при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком, газотранспортной или газораспределительной организацией (далее - уполномоченное лицо) покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором и стоимость его транспортировки за каждые сутки с применением коэффициента: с 15 апреля по 15 сентября - 1,1; с 16 сентября по 14 апреля - 1,5.

Это правило не применяется к объемам газа, израсходованным населением, а также приравненными к населению коммунально-бытовыми потребителями.

В круг лиц, к которым правило п. 17 Правил не применяется, не вошли ресурсоснабжающие организации, преобразующие газ в иные коммунальные ресурсы (например, в тепловую энергию), которые в том числе поставляются населению.

При этом в иных случаях Правила прямо различают поставку газа для коммунально-бытовых нужд (например, поставку исполнителю коммунальных услуг для использования в крышной котельной) и поставку газа преобразующим его в иной вид коммунального ресурса ресурсоснабжающим организациям.

Таким образом, штрафные повышающие коэффициенты, установленные пунктом 17 Правил поставки газа, подлежат применению при определении стоимости газа и его транспортировки в случае перерасхода газа ресурсоснабжающей организацией без предварительного согласования с уполномоченным лицом, в том числе в отношении объемов газа, потребленного при производстве иного вида ресурса, реализуемого населению для удовлетворения коммунально-бытовых нужд.

АО "Лотос" является ресурсоснабжающей организацией, собственником котельной, осуществляет поставку тепловой энергии и горячего водоснабжения населению и не относится к категории коммунально-бытовых потребителей и к ним приравненных, в связи с чем, при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком, к нему могут быть применимы повышающие коэффициенты (постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа по делу N А32-55235/2017 от 09.01.2019_.

С учетом изложенного, вышеуказанный пункт договоров подлежит изложению в редакции ответчика.

Также истец просит исключить пункты 9.2, 9.7. 9.9.

Согласно пункту 9.2 договоров в редакции поставщика: "Настоящий Договор носит конфиденциальный характер и не подлежит разглашению организациям и лицам, не связанным с выполнением данного Договора, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации."

В данной части апелляционный суд руководствуется следующим.

Законодательством для ООО "Газпром межрегионгаз Краснодар" установлена обязанность заключить договор поставки газа.

Указом Президента Российской Федерации от 06.03.1997 N 188 определен перечень сведений конфиденциального характера, согласно пункту 5 которого сведения, связанные с коммерческой деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и федеральными законами (коммерческая тайна).

Согласно пунктам 1, 2 статьи 3 Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" коммерческая тайна - режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду; информация, составляющая коммерческую тайну, - сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны".

Ответчик предлагает установить режим конфиденциальности в отношении договора поставки газа, условия которого соответствуют Правилам N 162, являющимся общедоступными.

Положения статьи 8 Федерального закона от 21.07.2011 N 256 "О безопасности объектов топливно-энергетического комплекса" свидетельствую о том, что информация, содержащаяся в паспортах безопасности объектов топливо - энергетического комплекса относится к категории ограниченного доступа в силу закона, но договор о поставке газа не содержит такой информации.

Учитывая изложенное, сведения о содержании договора по поставке природного газа, ходе его исполнения и полученных результатах не относятся к сведениям, которые могут составлять коммерческую тайну (статья 5 Закона N 98-ФЗ).

Довод ответчика о том, что договор поставки газа не является публичным, противоречит положениям ст. 426 ГК РФ.

Исходя из установленных обстоятельств дела, апелляционный суд приходит к выводу об исключении из договоров п. 9.2.

В части пунктов 9.7 и 9.9 договоров судом установлено, что позиция истца сводится к тому, что согласно пункту 34 Правил поставки газа N 162, которая является специальной нормой по отношению к ст. 450, 523, 546 ГК РФ, допускается только уменьшение или прекращение поставки газа покупателям, но не дает право поставщику газа на одностороннее расторжение договора поставки газа.

Согласно предложенной поставщиком редакции пункта 9.7 договоров: "Ни одна из Сторон не может в одностороннем порядке досрочно расторгнуть настоящий Договор, кроме случаев, установленных действующим законодательством РФ и настоящим Договором."

Пункт 9.9 договоров: "Поставщик вправе в одностороннем порядке отказаться от дальнейшего исполнения обязательств и расторгнуть настоящий Договор, предварительно уведомив об этом Покупателя, в следующих случаях:

- газопотребляющее оборудование Покупателя отчуждено, и/или он его не использует и не контролирует;

- Покупателем неоднократно нарушаются сроки оплаты за газ;

- Покупателем в течение 2 или более отчетных периодов подряд не производится отбор газа. При этом он не уведомляет Поставщика об отсутствии необходимости в газе.

Настоящий Договор считается расторгнутым и поставка (отбор) газа по нему прекращается с даты, указанной в уведомлении Поставщика."

В силу пункта 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Пунктом 1 статьи 546 ГК РФ установлено, что в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает юридическое лицо, энергоснабжающая организация вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным статьей 523 ГК РФ, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами.

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон. Нарушение договора поставки покупателем предполагается существенным в случаях неоднократного нарушения сроков оплаты товаров.

Согласно статье 25 ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации", пункту 34 Правил N 162 при несоблюдении потребителем условий договора поставки газа, в том числе в случае нарушения сроков оплаты газа (полного или частичного отсутствия оплаты), поставщик вправе уменьшить или прекратить поставки газа в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Таким образом, при возникновении случаев нарушения условий договора в соответствии с вышеприведенными нормами закона сторонами применяется приведенный в ГК РФ и Правилах N 162 порядок.

В связи с чем, пункт 9.7 подлежит исключению.

Изложить п. 9.9 договоров в следующей редакции:

"В случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает юридическое лицо, энергоснабжающая организация вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным статьей 523 ГК РФ, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами."

Истец просит исключить п. 9.11 договоров: "Покупатель не возражает против получения от Поставщика информации о состоянии расчетов за поставку таза, в т.ч. платежно- расчетных документов, а также иной информации, связанной с исполнением настоящего Договора посредством мобильной телефонной связи с использованием sms-информирования. а также посредством электронной почты (e-mail), при этом информирование будет осуществляться на телефонный номер и электронный адрес дня информирования, указанные в реквизитах Покупателя.

Покупатель оперативно информирует Поставщика в случае изменения номера мобильного телефона для sms-информирования или адреса электронной почты (e-mail), указанных в реквизитах Покупателя.".

Суд не находит указанное условие противоречащим нормам закона, в связи с чем, данный пункт подлежит изложению в редакции ответчика.

Истец просит исключить п. 9.12 договоров: "Согласно п. 2 ст. 160 ГК РФ при заключении настоящего Договора Стороны допускают факсимильное воспроизведение подписей уполномоченных на заключение Договора лиц с помощью средств механического копирования подписи. При этом факсимильная подпись будет иметь такую же силу, как и подлинная подпись уполномоченного лица. "

Согласно ст. 446 ГК РФ в случае передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 названного Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

В соответствии с ч. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Согласно п. 2 ст. 160 ГК РФ использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В рассматриваемом правоотношении обязательность применения электронной цифровой подписи законом либо иным правовым актом не предусмотрена и в отсутствие согласия спорящей стороны оснований к ее понуждению признавать достоверным документ, изготовленный с использованием электронной цифровой подписи не имеется. Иной вывод противоречит положениям п. 1, п. 4 ст. 421 ГК РФ.

Таким образом, принимая возражения истца, указанный пункт 9.12 договоров подлежит исключению.

Учитывая цель, которую преследовал истец при обращении в суд за защитой нарушенного права, а именно урегулировать разногласия, апелляционная коллегия считает, что в результате нарушения судом норм материального и процессуального права при принятии оспариваемых судебного акта не достигнута основополагающая задача судопроизводства, установленная статьей 46 Конституции Российской Федерации и статьей 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающими гарантии права на судебную защиту прав и законных интересов, в результате чего нарушенное право не было восстановлено.

Отказ в иске лицу, обратившему в арбитражный суд с заявлением о разрешении разногласий, не означает разрешение спорного материально-правового отношения по существу. В данном случае, нарушение судом норм процессуального права - статьи 173 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привело к принятию неправильного решения, что в соответствии с частью 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для изменения или отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

С учетом изложенного, решение суда подлежит отмене.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Расходы по оплате государственной пошлины в связи с обоснованным обращением истца в суд и невозможностью определения пропорции от удовлетворенной части требований при неимущественном характере иска подлежат взысканию с ответчика в пользу истца в полном объеме (6000 руб. по иску и 3 000 руб. по жалобе) на основании ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13.04.2023 по делу N А32-59984/2021 отменить.

Урегулировать разногласия, возникшие между АО "ЛОТОС" и ООО "Газпром межрегионгаз Краснодар" при заключении договоров поставки газа N N 25-4-00072/22 и 25-4-00073/22 от 12.10.2021 года, касающиеся преамбулы, абзаца третьего пункта 2.1, абзаца третьего пункта 3.1, пунктов 3.6, 3.7, 4.2, 4.3, 4.6, абзацах первого и пятого пункта 4.7, абзацах четвертого и пятого пункта 4.12, пунктов 4.13, 5.3, 9.2, 9.9, 9.12, 9.11, изложив их в следующей редакции:

1) Абзац третий преамбулы договоров: "именуемые в дальнейшем - Стороны, заключили настоящий Договор (далее по тексту - Договор/настоящий Договор) о следующем:";

2) Абзац третий пункта 2.1 договоров: не включать;

3) Абзац третий пункта 3.1 договоров: "Объем газа, выбранный Покупателем в течение месяца поставки, не может превышать месячный договорной объем газа. Предоставленное Покупателю право выбирать в сутки поставки как максимальный, так и минимальный суточный объем газа направлено на недопущение им нарушения договорных обязательств по выборке месячного договорного объема газа.";

4) Пункт 3.6 договоров исключить.

5) Пункт 3.7 договоров исключить.

6) Пункт 4.2 договоров: "Учету подлежит газ при входе на газопотребляющий объект Покупателя.

Измерение объема газа и его учёт осуществляется измерительным комплексом (далее - ИК) по аттестованным в установленном порядке методикам (методам) измерений отдельно по каждой точке подключения.

Измерительный комплекс (система измерений расхода и количества, узел измерений): Совокупность измерительных трубопроводов, преобразователей расхода или объема, в том числе сужающих устройств, средств измерений параметров газа и потока, вычислительных устройств, соединительных трубок (линий) и других вспомогательных и дополнительных устройств (фильтры, сепараторы, пробоотборники, запорная арматура, устройства подготовки потока, струевыпрямители, блоки питания, барьеры искрозащиты и т.п.), применяемых при измерении объема таза, приведенною к стандартным условиям.

ИК с входящими в него системами и устройствами должен быть защищен от несанкционированного вмешательства путем установки пломб Поставщика.

Покупатель обязан обеспечить бесперебойное энергоснабжение измерительного комплекса и использование средств измерения (далее - СИ), технических систем и устройств с измерительными функциями в соответствии с руководством но эксплуатации и НТД."

7) Пункт 4.3 договоров:

"Учет количества поставляемого газа (объем) на газопотребляющем объекте определяется на ИК в соответствие с требованиями нормативно-технических и законодательных документов:

-при неисправности или отсутствии ИК Поставщика объем газа определяется по ИК Покупателя;

-при неисправности или отсутствий ИК Покупателя количество поставляемого газа определяется по проектной мощности неопломбированного Поставщиком газоиспользующего оборудования Покупателя (далее - ГИО) за все время, в течение которою подавался газ.

Под неисправностью ИК Стороны понимают такое состояние, при котором сам ИК или любое из ею составляющих, указанных в абзаце 3 п.4.2 настоящего Договора, в том числе измерительные газопроводы, не соответствует хотя бы одному из требований действующего законодательства в области обеспечения единства измерений, национальных стандартов, нормативно-технической документации, включая требование о наличии действующего поверительного клейма. Кроме того, ИК считается неисправным по истечении срока эксплуатации (службы) любого входящего в него СИ и/или устройства.

Учитывается период времени неисправности или отсутствия ИК, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов.

Возобновление учета по ИК, после периодической поверки или устранения выявленных нарушений ведется с даты подписания Поставщиком и Покупателем соответствующего акта проверки."

8) Пункт 4.6 договоров: "Снятие или установка ИК и/или средств измерений и обработки результатов измерений, измерительных трубопроводов, вспомогательных и дополнительных устройств, производится исключительно в присутствии уполномоченных представителей Сторон.

Для предотвращения несанкционированного вмешательства и изменения настроек, которые могут привести к искажениям результатов измерения, на ИК в обязательном порядке устанавливаются пломбы Поставщика с подписанием Сторонами соответствующего акта.

Расчет количества потребленного газа производится по проектной мощности установленного неопломбированного ГИО с момента установки пломбы Поставщика и (или) последней проверки до момента устранения нарушения в следующих случаях:

при выявлении несанкционированного вмешательства: в работу (включая программное обеспечение), конструкцию СИ, технических систем, устройств с измерительными функциями ИК и (или) искажения результатов измерений;

нарушения целостности пломб Поставщика и/или завода изготовителя, установленных на СИ ИК, отключающих устройствах, фланцевых соединениях байпасной линии (обводного газопровода) ИК и других местах, исключающих несанкционированный отбор газа.";

9) Первый абзац пункта 4.7 договоров: "Каждая из Сторон настоящего Договора обязана обеспечить уполномоченным представителям другой Стороны возможность проверки в любое время соблюдения условий эксплуатации, работоспособности и достоверности показаний каждого из средств измерений, входящих в состав ИК и ИК в целом, в том числе с использованием контрольно-измерительных приборов Поставщика, а также комплектности документации на ИК, документов об учете и использовании газа Покупателем.";

10) Пятый абзац пункта 4.7 договоров исключить.

11) Четвертый абзац пункта 4.12 договоров исключить.

12) Пятый абзац пункта 4.12 договоров: "При выявлении на объекте газопотребления Покупателя ГИО установленного без согласования с Поставщиком, а также несанкционированные врезки в сеть газопотребления, представителем Поставщика составляется акт с немедленным отключением такого оборудования от газоснабжения. При этом ИК признается неисправным, а объём газа, потребленный Покупателем пересчитывается из расчета круглосуточного потребления газа и проектной мощности всего обнаруженного в процессе проверки неопломбированного ГИО Покупателя за период, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов.";

13) Пункт 4.13 договоров: "Расчет количества потребленного газа производится по максимальной проектной мощности установленного неопломбированного ГИО, исходя из его круглосуточной работы, в случаях, предусмотренных Правилами поставки газа и Правилами учета газа.

При отсутствии либо неисправности средств измерений и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями у потребителя количество поданного газа поставщиком или газораспределительной организацией определяется по проектной мощности газопотребляющих объектов исходя из времени, в течение которого подавался газ в период отсутствия либо неисправности средств измерения и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями. "

14) Пункт 5.3 договоров: "При перерасходе газа Покупателем в точке подключения без предварительного согласования с Поставщиком, Покупатель оплачивает стоимость отобранного им объема газа сверх максимального суточного договорного объема по цене определенной в соответствие с п.п. 5.1., 5.2. настоящего Договора за каждые сутки с применением коэффициентов, предусмотренных п. 17 Правил поставки газа.

Обязанность по своевременному предоставлению поставщику документального подтверждения оснований для неприменения коэффициентов к стоимости соответствующих объемов газа и его транспортировки возлагается на Покупателя."

15) Пункт 9.2 договоров исключить.

16) Пункт 9.7 договоров исключить.

17) Пункт 9.9 договоров: "В случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает юридическое лицо, энергоснабжающая организация вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным статьей 523 ГК РФ, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами."

18) Пункт 9.11 договоров - "Покупатель не возражает против получения от Поставщика информации о состоянии расчетов за поставку таза, в т.ч. платежно- расчетных документов, а также иной информации, связанной с исполнением настоящего Договора посредством мобильной телефонной связи с использованием sms-информирования. а также посредством электронной почты (e-mail), при этом информирование будет осуществляться на телефонный номер и электронный адрес дня информирования, указанные в реквизитах Покупателя.

Покупатель оперативно информирует Поставщика в случае изменения номера мобильного телефона для sms-информирования или адреса электронной почты (e-mail), указанных в реквизитах Покупателя.".

19) Пункт 9.12 договоров исключить.

Взыскать с ООО "Газпром межрегионгаз Краснодар" в пользу АО "ЛОТОС" 9 000 руб. расходов по государственной пошлине по иску и апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления арбитражного суда.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

Я.Л. Сорока М.Г.Величко