Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2023 г. N 13АП-17702/23 по делу N А56-112971/2022

г. Санкт-Петербург

23 октября 2023 г.

Дело N А56-112971/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 октября 2023 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Титовой М.Г.,

судей Денисюк М.И., Протас Н.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Хариной И.С. (до перерыва), Дмитриевской С.А. (после перерыва),

при участии в судебном заседании представителя АО "Черкизовский мясоперерабатывающий завод" Попониной Е.М. (доверенность от 20.10.2022, онлайн-заседание), представителей ООО "Пятачок" - Захарова Е.Э. (доверенность от 10.02.2023), Чертикова С.И. (доверенность от 10.02.2023),

рассмотрев апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-17702/2023) акционерного общества "Черкизовский мясоперерабатывающий завод" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.04.2023 по делу N А56-112971/2022, принятое по иску акционерного общества "Черкизовский мясоперерабатывающий завод" к обществу с ограниченной ответственностью "Пятачок" о защите исключительных прав,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Черкизовский мясоперерабатывающий завод" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Пятачок" (далее - ответчик) об обязании прекратить использование товарного знака "Модерн" N 245915 всеми способами в отношении товаров 29 класса МКТУ, изъять из оборота и уничтожить за свой счет контрафактные товары и упаковки товаров, маркированные товарным знаком "Модерн" N 24915, о взыскании компенсации за незаконное использование товарного знака "Модерн" по свидетельству N 245915 за период с 30.11.2018 по 30.11.2021 в размере 110 793 153,45 руб., об установлении судебной неустойки на случай неисполнения судебного акта в размере 10 000 руб. за каждый день неисполнения судебного акта, начиная с даты, следующей за датой вступления судебного акта в законную силу.

Решением арбитражного суда от 15.04.2023 в иске отказано.

В апелляционной жалобе АО "Черкизовский мясоперерабатывающий завод" просит указанное решение отменить как необоснованное и принятое с нарушением норм материального и процессуального права, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска. По мнению апеллянта, судом не исследован вопрос сходства обозначения, используемого ответчиком с товарным знаком истца, использование ответчиком обозначения для товаров, однородных тем, в отношении которых зарегистрирован товарный знак. Истец полагает, что суд первой инстанции не установил обстоятельства, свидетельствующие о риске смешения.

В суде апелляционной инстанции ответчику было предложено представить в дело товарные накладные в отношении спорных объектов о реализации товара за период с 28.04.2020 по 17.12.2020, с 11.01.2021 по 11.11.2021.

Указанные документы приняты в дело судом апелляционной инстанции в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ, поскольку апелляционная инстанция повторно рассматривает дело, а исследование вопроса о реализации товара за указанные периоды относится к юридически значимым по делу обстоятельствам, в то время как судом данное обстоятельство не изучалось.

В письменных пояснениях, данных 09.10.2023 в порядке статьи 81 АПК РФ, истец, проанализировав указанные документы, привел доводы о том, что обоснованной и документально подтвержденной в данном случае являются сумма компенсации 89 381 176 руб. Данная письменная позиция приобщена апелляционным судом к материалам дела в порядке статьи 81 АПК РФ. При этом изложенная в ней просьба о возможном взыскании названной суммы по результатам рассмотрения апелляционной жалобы отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку согласно части 3 статьи 266 АПК РФ в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила об изменении размера исковых требований.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просит оставить обжалуемое решение без изменения.

В возражениях от 12.10.2023 на вышеуказанные письменные пояснения истца от 09.10.2023 ответчик возражает против обоснованности изложенных в них доводов, полагая их поданными с нарушением процессуальных норм (положений статей 266, 268 АПК РФ) и необоснованных по праву.

Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы опубликована на Интернет-сайте "Картотека арбитражных дел".

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) произведена замена в составе апелляционного суда.

В порядке статьи 163 АПК РФ апелляционным судом в судебном заседании 09.10.2023 объявлялся перерыв на 16.10.2023.

После перерыва рассмотрение апелляционной жалобы продолжено в том же составе суда.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, а представители ответчика против её удовлетворения возражали.

Законность и обоснованность решения суда проверена в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, акционерное общество "Черкизовский мясоперерабатывающий завод" является правообладателем словесного товарного знака "Модерн" N 245915, зарегистрированного в отношении товаров и услуг 29, 39, 40 классов МКТУ (далее - Товарный знак). В частности, Товарный знак зарегистрирован в отношении следующих товаров 29 класса МКТУ: мясо; птица домашняя [неживая] и полуфабрикаты из мяса и птицы; изделия колбасные.

В ходе проведения контрольных мероприятий истцом были обнаружены и приобретены товары, предположительно нарушающие исключительные права истца, что подтверждается кассовым чеком от 26.11.2021 N 14180.

На лицевой стороне первого товара содержалась надпись: "Шейка свиная Модерн". На оборотной стороне товар был обозначен как "Продукты мясные из свинины копчено-вареные Модерн". В качестве изготовителя был указан ООО "Пятачок". Цена товара согласно чеку - 329 рублей за 400 г.

На лицевой стороне второго товара содержалась надпись: "Буженина модерн пожарская". На оборотной стороне было указано: "Продукты мясные из свинины копчено-вареные Модерн". В качестве изготовителя был указан ООО "Пятачок".

Цена товара согласно чеку - 303 рубля за 400 г.

Полагая, что общество с ограниченной ответственностью "Пятачок" ввело в оборот продукцию, маркированную товарным знаком, принадлежащим акционерному обществу "Черкизовский мясоперерабатывающий завод", в результате чего возникла вероятность смешения, истец как правообладатель обратился в суд с настоящим иском.

Разрешая спор и отказывая в иске, суд первой инстанции установил отсутствие риска смешения товарных знаков и доказательств нарушения ответчиком исключительных прав истца на спорный Товарный знак.

Апелляционный суд, повторно исследовав материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений истца, возражений ответчика на апелляционную жалобу и его письменных пояснений, приходит к следующему.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе, произведения науки, литературы и искусства; товарные знаки и знаки обслуживания.

В силу статьи 1226 ГК РФ на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации) признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481 ГК РФ).

Свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве (пункт 2 статьи 1481 ГК РФ).

В силу пункта 2 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: 1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; 2) при выполнении работ, оказании услуг; 3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; 4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; 5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 ГК РФ).

Из содержания приведенных норм следует, что под незаконным использованием товарного знака признается любое действие, нарушающее исключительные права владельцев товарного знака: несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение о продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, при этом незаконность воспроизведения чужого товарного знака является признаком контрафактности.

Основные правовые подходы, касающиеся методологии установления сходства сравниваемых товарных знаков (и спорных с ними обозначений), сформулированы на основе практики применения Гражданского кодекса РФ, Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных товарных знаков, утвержденных приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (далее по тексту - Правила N 482), и разъяснений, содержащихся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее по тексту - Постановление N10).

Суд также может принимать во внимание методологические подходы, изложенные в Руководстве по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак, их дубликатов, утвержденном Приказом ФГБУ ФИПС от 20.01.2020 N 12 (далее по тексту- Руководство).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 162 Постановления N 10, для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров (услуг) для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

Однородность товаров (услуг) устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара (услуги) представления об их принадлежности одному производителю.

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров (услуг) не требуется.

При наличии соответствующих доказательств, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, суд оценивает и иные обстоятельства, в том числе: используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров (услуг); длительность и объем использования товарного знака правообладателем; степень известности, узнаваемости товарного знака; степень внимательности потребителей (зависящая в том числе от категории товаров и их цены); наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

Суд учитывает влияние степени сходства обозначений, степени однородности товаров (услуг), иных обстоятельств на вероятность смешения, а не каждого из соответствующих обстоятельств друг на друга.

В соответствии с пунктом 41 Правил N 482 обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах.

Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Сходство обозначений для отдельных видов обозначений определяется с учетом требований, изложенных в пунктах 42 - 44 Правил N 482.

В соответствии с пунктом 45 Правил N 482 при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.

При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки.

Согласно пункту 42 Правил N 482 словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно:

1) звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение;

2) графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание;

3) смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей. Признаки, указанные в настоящем пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа перечисленных признаков в их совокупности в том случае, если товары или услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю).

Судом первой инстанции установлено, что Товарный знак N 245915 распространяет свою защиту на следующие виды товаров 29 класса МКТУ: мясо; птица домашняя (неживая) и полуфабрикаты из мяса и птицы; мясо консервированное; консервы мясные; изделия колбасные; концентраты бульонные; сосиски; солонина; свинина; составы для приготовления бульона; желе мясное; желе пищевое; субпродукты; паштеты из печени; продукты из соленого свиного окорока; дичь.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что продовольственные товары ответчика, а именно буженина и шейка не входят ни в одну из вышеперечисленных категорий и видов мясной продукции. Данная продукция является готовым к употреблению блюдом, а именно копчено-вареными деликатесами, а деликатесы не входят в перечень видов продукции, охраняемых товарным знаком истца, т.е. не являются индивидуализированными в зарегистрированном Товарном знаке.

Из перечня товаров, которые относятся к 29 классу МКТУ, в том числе карбонад, мясные рулеты, бекон, ветчина и изделия из ветчины, буженина - поименованы отдельно и не относятся к тем видам товаров, которые отражены в товарном знаке N 245915.

Давая оценку товарам с точки зрения их однородности, суд первой инстанции исходил из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю.

При этом суд учет род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства, имеющие значение для дела.

Аналогичные правила определения однородности товаров установлены и в пункте 7.2.1 Руководства, в котором также отражено, что принятая МКТУ не влияет на оценку однородности товаров и услуг.

Как указано ранее, принятая МКТУ не влияет на оценку однородности товаров и услуг, и факт включения определенных товаров и/или услуг в один и тот же класс МКТУ не значит, что данные товары и/или услуги являются однородными.

Одним из обстоятельств, указанных в пункте 162 Постановления N 10, свидетельствующих о наличии/отсутствии вероятности смешения товарного знака и спорного обозначения, является то, используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров.

Как верно отмечено судом первой инстанции, товарный знак N 245915 не используется правообладателем-истцом в отношении конкретного товара, а именно деликатесов из мяса: буженины и шейки.

Согласно открытым информационным источникам, находящимся в свободном доступе, истец использует товарный знак N 245915 только для его нанесения на конкретную продукцию, а именно на колбасу сырокопченую "Модерн" производства "ЧЕРКИЗОВО", что истцом в ходе судебного разбирательства не оспаривалось. Какая-либо другая продукция под товарным знаком N 245915 последним не выпускается, иного в материалы дела не представлено, в то время как разный вид товара является одним из обстоятельств, указывающих на неоднородность исследуемой продукции.

Суд апелляционной инстанции отклоняется как несостоятельный довод истца о наличии взаимозаменяемости исследуемых товаров, т.к. исходя из разного вида товара, у исследуемой продукции абсолютно разные потребительские свойства. Кроме того, следует учитывать, что существенным отличием в данной правовой ситуации является также различная форма упаковки продукции.

Об отличии продукции свидетельствует и тот факт, что при получении декларации о соответствии продукции колбаса и буженина/шейка шифруются в товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности (ТН ВЭД) под разными номерами, изделия колбасные - 1601, буженина/шейка - 1602, что установлено в Рекомендациях Коллегии Евразийской экономической комиссии от 07.11.2017 N 21 "О Пояснениях к единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза" (Том I. Разделы I - VI. Группы 01 - 28).

Согласно пункту 45 Правил N 482 при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю, при этом применяются во внимание их потребительские свойства.

Суд первой инстанции верно указал на то, что с точки зрения рядового потребителя, проявляющий интерес к колбасной продукции потребитель не выберет первый же попавшийся на глаза мясной продукт с тем же наименованием, а выберет другую колбасу, т.е. продукцию того же вида.

Апелляционный суд находит заслуживающим внимания довод ответчика о том, что товары не сопоставимы по своему способу изготовления, поскольку колбаса изготавливается путем перемалывания замороженного мяса в фарш и последующего заполнения в оболочки (изготовления батонов), в то время как буженина и шейка представляют собой цельный кусок свинины, без применения механической переработки, впоследствии подвергнутых копчению или варке.

Согласно представленным в материалы дела документам, срок годности колбасы сырокопченой "Модерн" производства "ЧЕРКИЗОВО" составляет 150 суток, после вскрытия упаковки - 2-3 недели; срок годности буженины и шейки со спорным обозначением составляет 30 суток, после вскрытия упаковки - 48 часов, т.е. у продукции разный срок хранения и реализации. Кроме этого товары не сопоставимы по своему качественному составу и калорийности (350-450 Ккал сырокопченая колбаса, 200-300 Ккал буженина или шейка).

Еще одним из условий, поименованных в пункте 45 Правил N 482, для установления однородности товаров являются условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть).

В этой связи обоснованным следует признать довод ответчика о разных каналах реализации товаров, поскольку, как следует из материалов дела, продукция сторон между собой не пересекается, так как реализуется в разных сервисах.

Так, согласно материалам дела истец продает свой товар в онлайн-сервисе доставки "ЛЕНТА", ответчик реализовывал исследуемую продукцию через систему "Самокат".

Таким образом, истец не предлагал и не предлагает к продаже сырокопченую колбасу "Модерн" через онлайн-магазин доставки "Самокат", в связи с чем у истца и ответчика разные места (точки) продаж рассматриваемого товара.

Следует отметить, что истец, предъявляя настоящий иск, не обосновывал его тем, что исследуемая продукция имела и/или имеет сходные точки реализации, никаких подтверждающих документов в суд первой инстанции об указанном обстоятельстве не представлял.

Одним из обстоятельств определения вероятности смешения товарного знака и спорного обозначения, поименованного в Постановлении N 10, является наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

Из анализа установленных по делу обстоятельств усматривается, что продукция истца всегда осложнена иными товарными знаками, т.е. представляет собой группу товарных знаков с обязательным изображением на продукте основополагающего товарного знака "ЧЕРКИЗОВО" свидетельства N 753750.

Так, на этикетке сырокопченой колбасы "Модерн" отображено наличие сразу трех товарных знаков истца: "Модерн" N 245915, сине-бело-красная упаковка Черкизово N 779778, и "ЧЕРКИЗОВО" N 753750.

На основании сведений, находящихся в открытом источнике на сайте https://www.cherkizovo.ru/katalog/, содержащем информацию об изготавливаемой истцом продукции, судом установлено, что ни одна продукция истца не выпускается без нанесения на этикетку товарного знака "ЧЕРКИЗОВО" N 753750.

Суд апелляционной инстанции, с учетом разъяснений в Постановлении N 10 и Правил N 482, считает невозможным возникновения ситуации, когда в отношении колбасы сырокопченой "Модерн" производства истца имелась бы возможность возникновения у обычного потребителя ошибки в принадлежности товара одному производителю.

Согласно пункту 42 Правил N 482 словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы. Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам.

Повторно исследуя материалы дела, проверяя обоснованность доводов и возражений сторон, апелляционный суд отмечает, что, разрешая спор, суд первой инстанции не применил положения пункта 42 Правил N 482 и не оценил товарный знак и спорное с ним обозначение на предмет их графического, звукового и смыслового сходства. В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции считает необходимым произвести соответствующую оценку, и отмечает следующее.

Пунктом 7.1.2.1 Руководства установлено общее правило, применяемое при экспертизе словесных обозначений, состоящих из двух и более слов, связанных друг с другом по смыслу и грамматически, которое состоит в том, что при оценке их сходства с охраняемым (заявленным) словесным товарным знаком другого лица принимается во внимание все обозначение в целом, а не его отдельные части.

Для непосредственного сравнения обозначений, ответчиком в судебном заседании были представлены образцы продукции истца - сырокопченая колбаса "МОДЕРН" и ответчика - "ШЕЙКА СВИНАЯ МОДЕРН САМОКАТ" и "БУЖЕНИНА МОДЕРН ПОЖАРСКАЯ ИЗ ЦЕЛЬНОГО КУСКА ОКОРОКА САМОКАТ".

Используемое Ответчиком обозначение "ШЕЙКА СВИНАЯ МОДЕРН САМОКАТ" и "БУЖЕНИНА МОДЕРН ПОЖАРСКАЯ ИЗ ЦЕЛЬНОГО КУСКА ОКОРОКА САМОКАТ" включает в себя несколько словесных элементов, что обуславливает правомерность сравнения и установления сходства спорных обозначений как производящих на потребителя впечатление в целом, а не отдельных их частей.

Поскольку вывод о сходстве до степени смешения обозначений делается на основе восприятия не отдельных элементов, а общего впечатления, которое производят обозначение и товарный знак в целом на среднего потребителя соответствующих товаров и услуг, при оценке сходства необходимо учитывать всю совокупность элементов, образующих композицию этикетки, определяющую узнаваемость и запоминаемость товара.

Такая правовая позиция изложена в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 16577/11 от 17.04.2012, N 2979/06 от 18.07.2006, определениях Верховного Суда Российской Федерации от 02.02.2017 N 309-ЭС16-15153, от 20.01.2016 N 310-ЭС15-12683.

Учитывая положения пункта 162 Постановления N 10 и Правил N 482, суд апелляционной инстанции исходит из того, что товарный знак по свидетельству RU 245915 является словесным и включает в себя единственный элемент - слово "МОДЕРН", выполненное стандартным шрифтом заглавными буквами русского алфавита в белом цвете.

В подтверждение использования ответчиком обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком по свидетельству RU N 245915, истец представил в дело фотографии производимого и реализуемого ответчиком товара, упаковки данного товара.

Как видно из дела, находящиеся на этикетке ответчика обозначения, в том числе словесные и изобразительные элементы, представляют собой единую композицию, с доминирующим элементом в виде логотипа "САМОКАТ" и наименований "ШЕЙКА СВИНАЯ МОДЕРН САМОКАТ" и "БУЖЕНИНА МОДЕРН ПОЖАРСКАЯ ИЗ ЦЕЛЬНОГО КУСКА ОКОРОКА САМОКАТ", выполненных стандартным шрифтом прописными буквами русского алфавита в черном цвете.

Сравнив товарный знак истца со спорными обозначениями, используемыми ответчиком, по предусмотренным Правилами N 482 критериям, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии сходства сравниваемых обозначений, в том числе за счет различного вида и характера изображений.

Сравниваемые графические элементы имеют различную цветовую гамму, отличие в характере букв (прописные у ответчика и полностью заглавные у истца), различное количество букв, отражены на совершено разном цветовом фоне (у ответчика -доминирующий элемент в виде логотипа "Самокат", а именно розовый круг ближе к правому нижнему углу в белом квадрате; у истца - сине-бело-красный фон упаковки товарного знака Черкизово N 779778).

Используемое ответчиком обозначения "ШЕЙКА СВИНАЯ МОДЕРН САМОКАТ" и "БУЖЕНИНА МОДЕРН ПОЖАРСКАЯ ИЗ ЦЕЛЬНОГО КУСКА ОКОРОКА САМОКАТ", связанные между собой не только грамматически, но и по смыслу, что обуславливает их восприятие как единое словосочетание, визуально данное обозначение как на упаковке продукции также воспринимаются как единый элемент. Включение дополнительного словесного элемента предопределяет как графическое различие между словесными элементами за счет разной визуальной длины слов, так и его звуковое различие, что по мнению суда является очевидным.

Несмотря на наличие незначительного и фонетического сходства элемента "МОДЕРН", имеются в наличии семантические (смысловые) различия между сравниваемыми словесными элементами в целом, поскольку в отличие от существительного "МОДЕРН", словосочетания обозначения "ШЕЙКА СВИНАЯ МОДЕРН САМОКАТ" и "БУЖЕНИНА МОДЕРН ПОЖАРСКАЯ ИЗ ЦЕЛЬНОГО КУСКА ОКОРОКА САМОКАТ" вызывают в сознании потребителя вполне конкретные ассоциации, абсолютно не связанные с продукцией истца, исходя из совокупного восприятия сравниваемых обозначений с учетом приведенных ранее критериев сходства, что обуславливает низкую степень сходства сравниваемых обозначений.

В качестве дополнительного признака неоднородности товаров, следует отметить наличие у ответчика технических условий (документации), дающих ему право использовать при производстве собственной мясной продукции смесь специй с наименованием "Модерн". Соответствующие документы, а также образцы маркировки продукции с указанным наименованием представлены ответчиком в материалы дела, что обоснованно учтено судом первой инстанции при разрешении спора.

Данные обстоятельства усиливают именно семантические (смысловые) различия между сравниваемыми словесными элементами и товарным знаком, что не может быть не учтено в рамках рассматриваемого спора.

Таким образом, исходя из очевидно различного общего зрительного впечатления (одно или несколько слов), различного звучания ("МОДЕРН" и "БУЖЕНИНА МОДЕРН ПОЖАРСКАЯ ИЗ ЦЕЛЬНОГО КУСКА ОКОРОКА САМОКАТ" / "ШЕЙКА СВИНАЯ МОДЕРН САМОКАТ"), а также отсутствия смыслового сходства, суд апелляционной инстанции находит установленным, что товарный знак и сравниваемые обозначения в принципе не ассоциируются между собой, у потребителей продукции при восприятии сравниваемых товарных знаков формируются разные ассоциативные ряды, которые не позволят потребителю смешать в обороте продукцию с товарным знаком и спорными обозначениями.

Суждения апеллянта о том, что товарный знак может вызывать ассоциацию с противопоставленными спорными обозначениями, отклоняются апелляционным судом, поскольку они основаны на субъективном мнении истца и не подтверждены в нарушение статьи 65 АПК РФ надлежащими доказательствами по делу.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что истцом не представлено в материалы дела каких-либо доказательств (заключение эксперта, правовой анализ патентного поверенного, решения госоргана, опрос или мнение потребителей и т.д.), которыми бы подтверждалось фактическое смешения товарного знака и спорных обозначений, или угроза (опасность) такого смешения.

Принятые апелляционным судом в дело новые дополнительные доказательства в виде товарных накладных о реализации товара за период с 28.04.2020 по 17.12.2020, с 11.01.2021 по 11.11.2021 не опровергли правомерности выводов суда первой инстанции по существу принятого решения, поскольку в ходе повторного рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции истец не представил доказательств, позволивших признать настоящий иск обоснованным по праву. Не подтверждение иска по праву исключило возможность исследования доказательств по размеру заявленных требований.

Ссылка апеллянта на судебную практику отклоняется апелляционным судом, поскольку обстоятельства, установленные в судебном акте, не имеют преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела, приняты в отношении иных лиц и по иным фактическим обстоятельствам дела.

Доводы жалобы не опровергают правомерности выводов суда, а лишь выражают несогласие с ними, в связи с чем не могут служить основанием для отмены состоявшегося судебного акта.

Суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права. Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, оснований для его отмены в соответствии со статьей 270 АПК РФ суд апелляционной инстанции не усматривает.

С учетом изложенного, обжалуемое решение как законное и обоснованное отмене по доводам апелляционной жалобы истца не подлежит.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.04.2023 по делу N А56-112971/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.Г. Титова

Судьи

М.И. Денисюк Н.И. Протас