Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2023 г. N 10АП-22628/23 по делу N А41-7276/2022

г. Москва

26 декабря 2023 г.

Дело N А41-7276/22

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 декабря 2023 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи : Семушкиной В.Н.,

судей Погонцева М.И., Коновалова С.А.,

при ведении протокола судебного заседания Бикметовой Д.Д.,

при участии в судебном заседании:

от ООО "Гермес" - Бегунов А.В., представитель по доверенности б/н от 23.10.2022, паспорт, диплом;

от ООО "Серинити Тойз" - Тимофеева К.А., представитель по доверенности б/н от 20.11.2023; паспорт, диплом;

от УФАС России по Московской области - представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от ООО "Вайлдберриз" - представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от ООО "Интернет Решения" - представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от Титаренко Е.В. - представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Гермес" и ООО "Серинити Тойз" на решение Арбитражного суда Московской области от 15.09.2023 по делу N А41-7276/22 по иску ООО "Серинити Тойз" к ООО "Гермес",

третье лицо: УФАС России по Московской области, ООО "Вайлдберриз", ООО "Интернет Решения", Титаренко Е.В., о взыскании, признании, обязании;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Серинити Тойз" (далее - ООО "Серинити Тойз", истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области к Обществу с ограниченной ответственностью "Гермес" (далее - ООО "Гермес", ответчик) с заявленными требованиями (уточненными в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации):

1. Взыскать с ООО "Гермес" денежные средства (убытки) за период с 01.05.2020 г. по 31.08.2020 г. в размере 1 361 087,14 руб., включая убытки, вызванные неиспользованием товарного знака на платформе Wildberries в размере 907 391,43 руб., убытки, вызванные неиспользованием товарного знака на платформе Ozon в размере 453 695,71 руб.

2. Взыскать с ООО "Гермес" денежные средства (убытки) за период с 01.09.2020 г. по 31.12.2020 г. в размере 840 135,78 руб., включая убытки, вызванные неиспользованием товарного знака на платформе Wildberries в размере 560 090,52 руб., убытки, вызванные неиспользованием товарного знака на платформе Ozon в размере 280 045,26 руб.

3. Признать действия ООО "Гермес", выразившиеся в: - использовании популярных карточек товара на маркетплейсах Ozon и Wildberries, созданных и использовавшихся ранее для продажи детских самокатов под брендом Истца "BUGGY BOOM", в целях предложения к продаже, продвижения и реализации товаров под собственным брендом "Дерзкий", а также действия ООО "Гермес" по последующей "смене бренда" внутри карточек товара; - незаконном использовании компанией ООО "Гермес" товарных знаков по свидетельствам N 476902 и N 809917 в целях создания смешения между товарами бренда "BUGGY BOOM" и товарами собственного бренда "Дерзкий"; - использовании в целях создания смешения в качестве критерия для показа рекламных объявлений, адресующих потребителей к товарам собственного бренда "Дерзкий", словосочетания "buggy boom", сходного до степени смешения с принадлежащими Заявителю товарными знаками; - использовании некорректного сравнения путем употребления слов "номер один" в отношении самокатов "Дерзкий" и бренда "Дерзкий" в целом актами недобросовестной конкуренции.

4. Взыскать с ООО "Гермес" денежные средства (неосновательное обогащение) за период с января 2021 г. по март 2022 г. в размере 15 000 000 руб.

5. Взыскать с ООО "Гермес" убытки, причиненные Истцу в результате недобросовестных действий ООО "Гермес", в размере 20 061 337 руб., состоящие из: упущенной выгоды за период с апреля 2022 года по март 2023 года в размере 18 311 337 рублей; упущенной выгоды за период с марта 2023 года до вступления судебного решения по настоящему делу в законную силу; реального ущерба в виде расходов на рекламу в размере 1 750 000 рублей.

6. Обязать ООО "Гермес" прекратить использовать следующие карточки товаров на Wildberries, созданные ООО "Серинити Тойз" для реализации самокатов "BUGGY BOOM": https://www.wildberries.ru/catalog/7457273/detail.aspx?targetUrl=XS; https://www.wildberries.ru/catalog/5034436/detail.aspx?targetUrl=XS.

7. Присудить денежную сумму (астрент) в пользу ООО "Серинити Тойз" на случай неисполнения ООО "Гермес" требования о прекращении использования карточек товаров, указанных в п. 6 настоящих требований, в размере 55 489 руб. за каждый день просрочки исполнения требования.

8. Обязать ООО "Гермес" прекратить использовать следующие карточки товаров на Ozon, созданные ООО "Серинити Тойз" для реализации самокатов "BUGGY BOOM": https://www.ozon.ru/product/samokat-detskiy-derzkiy-trehkolesnyy-sportbesshumnoe-shassisuper-chassis-3-kolesnyy-3 178997098/?asb=cINKwawnJ3BmYFtxOoA5ydZY3R99imtiTizLJvW%252ByPM%253D&asb2= njNSYWyHfyhJFjUgAg8sIT89JeiT1A1F5kBAI0zAZ8c4- UNNTq_FdI0TVni91M7N&sh=LNeCyQoJ Код товара: N 178997098, 178992108, 178992107, 178997114, 244210166, 178997115, 178997113, 178997102). https://www.ozon.ru/product/samokat-detskiy-derzkiy-trehkolesnyy-staylbesshumnoe-shassisuper-chassis-svetyashchiesya-kolesa-3- 179151497/?asb=Bbb6vrBxpG3x6QK5bqWn%252FOjp4auRxkQ4A0BCq53k59E%253D&asb2= pNPUlWA1cq_Fq1dWVdrbv_BdL94VtbURTp7zHA_lbyX4lJ1Lup5qo24BQCbBuxB&sh=zSw2 Yr4k Код товара: N 179114531, 179114523, 179114521, 179151496, 244209953, 179114522, 179151497, 179114525, 179114527). https://www.ozon.ru/product/detskiy-derzkiy-detskiytrehkolesnyy-startbesshumnoe-shassi-super-chassis-do-50kg-nagruzki-3- 178997081/?asb=GMkscraOZta3ev9zcnIrCGt8VISjBzEkrmlShGbME4A=&asb2=NddWALkrRv Yc4_OkepzPmnHXmTCuZdbPylbSNHgxSNQyfBI43GJgMQqvVlGcdeN7&sh=_9aQcrQj&revie wsFilters=eyJ3aXRoUGhvdG9zIjp0cnVlfQ&sort=created _at_desc Код товара: 178997081, 178997100, 178997099, 178997094, 244209955, 178997097, 178997096, 178997093, 178997078). https://www.ozon.ru/product/samokat-detskiy-trehkolesnyysosvetyashchimisyakolesami154631997/?asb=TIRcpCKrz9FZc%252Fn1fQOcJa1Fi3T1f8bh0B8q auRgLI8%253 D#section-description--offset-80 https://www.ozon.ru/product/samokat-detskiytrehkolesnyy-sosvetyashchimisya-kolesami-155358258/ https://www.ozon.ru/product/samokatdetskiy-trehkolesnyy-sosvetyashchimisya-kolesami-154631690/ https://www.ozon.ru/product/samokat-detskiy-trehkolesnyy-sosvetyashchimisya-kolesami147974362/ https://www.ozon.ru/product/samokat-detskiy-trehkolesnyy-sosvetyashchimisyakolesami-154631852/ https://www.ozon.ru/product/samokat-detskiy-trehkolesnyysosvetyashchimisya-kolesami-154631691/ https://www.ozon.ru/product/samokat-detskiytrehkolesnyy-sosvetyashchimisya-kolesami-154631777/ https://www.ozon.ru/product/samokatdetskiy-trehkolesnyy-sosvetyashchimisya-kolesami-147973728/ https://www.ozon.ru/product/samokat-detskiy-trehkolesnyy-sosvetyashchimisya-kolesami147973962 https://www.ozon.ru/product/samokat-detskiy-trehkolesnyy-sosvetyashchimisyakolesami-155391308/ https://www.ozon.ru/product/samokat-detskiy-trehkolesnyysosvetyashchimisya-kolesami-147973153/ https://www.ozon.ru/product/samokat-detskiytrehkolesnyy-150325483/ https://www.ozon.ru/product/samokat-detskiy-3-h-kolesnyy-stsvetnymkolesom-151015484/ https://www.ozon.ru/product/samokat-detskiy-trehkolesnyy- 150500714/ https://www.ozon.ru/product/samokat-detskiy-trehkolesnyy-150325300/ https://www.ozon.ru/product/samokat-detskiy-trehkolesnyy-150500710/ https://www.ozon.ru/product/samokat-detskiy-trehkolesnyy-195497373/ https://www.ozon.ru/product/samokat-detskiy-trehkolesnyy-150500715/ https://www.ozon.ru/product/samokat-detskiy-trehkolesnyy-150325298/ https://www.ozon.ru/product/samokat-detskiy-3-h-kolesnyy-s-tsvetnymikolesami-151015487/ https://www.ozon.ru/product/samokat-detskiy-trehkolesnyy-150500713/ https://www.ozon.ru/product/samokat-detskiy-trehkolesnyy-150500716/ https://www.ozon.ru/product/samokat-detskiy-3-h-kolesnyy-s-tsvetnymkolesom-151015488/ https://www.ozon.ru/product/samokat-detskiy-trehkolesnyy-150325297 https://www.ozon.ru/product/samokat-detskiy-3-h-kolesnyy-s-tsvetnymkolesom-151015486/ https://www.ozon.ru/product/samokat-detskiy-trehkolesnyy-150325484/ https://www.ozon.ru/product/samokat-detskiy-trehkolesnyy-195497393/ https://www.ozon.ru/product/samokat-detskiy-3-h-kolesnyy-s-tsvetnymkolesom-151015485/ https://www.ozon.ru/product/samokat-detskiy-trehkolesnyy-150325299/ https://www.ozon.ru/product/samokat-detskiy-trehkolesnyy-150500712/

9. Присудить денежную сумму (астрент) в пользу ООО "Серинити Тойз" на случай неисполнения ООО "Гермес" требования о прекращении использования карточек товаров, указанных в п. 8 настоящих требований, в размере 27 744,45 руб. за каждый день просрочки исполнения требования.

10. Взыскать с ООО "Гермес" компенсацию за незаконное использование товарного знака Истца по свидетельству N 476902 в течение периода с 01.01.2021 г. по 12.05.2021 г.; товарных знаков Истца по свидетельствам N 476902, N 809917 в течение периода с 13.05.2021 г. по 21.07.2021 г.; товарного знака Истца по свидетельству N 809917 в течение периода с 22.07.2021 г. по 22.09.2021 г. при предложении к продаже товаров в карточках товара Самокат на площадках Ozon и Wildberries путем размещения в данных карточках фотографий товара, маркированного товарными знаками Истца, размещения товарных знаков Истца в виде логотипа в карточке товара, а также за незаконное использование товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, при продаже самокатов через площадки Ozon и Wildberries в размере 5 000 000 руб.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, к участию в деле привлечены Управление Федеральной антимонопольной службы России по Московской области, Общество с ограниченной ответственностью "Вайлдберриз", Общество с ограниченной ответственностью "Интернет Решения", Титаренко Е.В.

Решением Арбитражного суда Московской области от 15.09.2023 исковые требования удовлетворены частично. С Общества с ограниченной ответственностью "Гермес" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Серинити Тойз" взысканы убытки в размере 840135,78 руб. и расходы по государственной пошлине в размере 3975,79 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Гермес" и ООО "Серинити Тойз" обратились в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которой ООО "Гермес" просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требований в полном объеме. ООО "Серинити Тойз" просит решение суда первой инстанции отменить в части, в которой в удовлетворении требований было отказано, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО "Гермес" ссылается на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО "Серинити Тойз" ссылается на нарушение норм материального и процессуального права.

Законность и обоснованность судебного акта проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

До начала судебного разбирательства через канцелярию суда 11.12.2023 от ООО "Серинити Тойз" поступило ходатайство об участии в онлайн-заседании.

Определением Десятого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2023 ходатайство о проведении судебного заседания путем использования системы веб-конференции удовлетворено.

Однако, представитель ООО "Серинити Тойз" пояснил, что подключение к онлайн-заседанию не требуется.

Представитель ООО "Серинити Тойз" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил обжалуемый судебный акт отменить, возразил по доводам апелляционной жалобы ООО "Гермес".

Представитель ООО "Гермес" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил обжалуемый судебный акт отменить, возрзил по доводам апелляционной жалобы ООО "Серинити Тойз".

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с нормами статей 153, 156 АПК РФ, в отсутствие представителей третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru и не заявивших о его отложении, в соответствии с частью 1 статьи 266 и частью 3 статьи 156 АПК РФ.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "Серинити Тойз" являлось правообладателем товарного знака "BUGGY BOOM" по свидетельству N 476902 дата регистрации 20.12.2012 приоритет от 21.07.2011 зарегистрирован в отношении товаров 28 класса МКТУ - игры, игрушки (действовал до 21.07.2021), а также товарного знака "BUGGY BOOM" по свидетельству N 809917, дата регистрации 13.05.2021 приоритет от 09.10.2020 срок действия до 09.10.2030 зарегистрирован в отношении широкого ассортимента товаров, относящихся к 28 классу МКТУ (игры, игрушки).

01.02.2020 между истцом (лицензиар) и ответчиком (лицензиат) заключен лицензионный договор о предоставлении права использования товарного знака N 0102- 2020 (далее - договор).

В соответствии с п. 1.1 договора лицензиар предоставляет лицензиату право использовать следующие товарные знаки:

- BUGGY BOOM. охраняемый на основании свидетельства N 476902 и зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания 20Л2.2012. с приоритетом от 21 07.2011 и сроком действия до 21.07.2021:

- Умнящка. охраняемый на основании свидетельства N 500909 и зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания 28.11.2013 с приоритетом от 28.06.2012 и сроком действия до 28.06.2022;

- Gunstory. охраняемый на основании свидетельства N 466456 и зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания 16.07.2012. с приоритетом от 23.09.2011 и сроком действия до 23.09.2021.

Лицензиат обязуется за это уплатить лицензиару вознаграждение.

Согласно п. 1.2 договора, товар, в отношении которою лицензиат вправе использовать товарный знак. - следующие товары класса 28 МКТУ: игры, игры - конструкторы, игрушки, спортивные товары, самокаты, пистолеты игрушечные пневматические (далее - товар).

Лицензиар предоставляет лицензиату право применять товарный знак па территории Российской Федерации путем его размещения:

на товаре, который лицензиат производит, предлагает к продаже, продает, демонстрирует на выставках и ярмарках или иным образом вводит в гражданский оборот:

на упаковке и этикетках товара, ценниках к товару:

в сопроводительной и деловой документации к товару;

в предложениях о продаже товара, объявлениях, на вывесках и в рекламе, в том числе в сети Интернет (п. 1.3 договора).

Согласно п. 1.5 договора, права, указанные в и. 1.3 договора, предоставлены лицензиату на условиях простой (неисключительной) лицензии. Лицензиар сохраняем право самом) использовать и предоставлять нрава использования товарного знака третьим липам на любой территории.

Лицензиат вправе использовать товарный знак совместно с другими товарными знаками (п. 1.6 договора).

Лицензиат не вправе каким-либо образом изменять товарный знак (п. 1.8).

Разделом 2 договора установлен порядок расчета и уплаты лицензионных платежей.

Согласно п. 2.1, за использование товарного знака лицензиат выплачивает Лицензиар) следующее вознаграждение: ежемесячные платежи в форме роялти. Их размер и порядок уплаты определен в п.п. 2.2 - 2.9 договора. Суммы всех платежей включают в себя НДС. Размер роялти рассчитывается в процентах от денежных средств, поступивших на расчетный счет лицензиата за продажу товаров под торговыми знаками лицензиата за расчетный месяц.

Первым месяцем для расчета роялти в рамках настоящего Договора стороны согласовали календарный месяц январь 2020 года (п. 2.4).

Расчет размера роялти стороны установили в следующем порядке:

- на период с 01.01.2020 по 31.03.2020

5% от денежных средств, поступивших на расчетный счет лицензиата за продажу товаров под товарными знаками лицензиата на интернет-площадках (маркетплейсах, таких как Вайлдберриз, Озон и др.)

4% oт денежных средств, поступивших на расчетный счет лицензиата за продажу товаров под товарными знаками лицензиата оптовым покупателям

- с 01.04.2020 и до окончания срока договора указанного в п. 3.1

3% от всех денежных средств, поступивших на расчетный счет лицензиата за продажу товаров под товарными знаками лицензиата.

Лицензиар предоставляет лицензиату отсрочку на уплату роялти на первые четыре месяца использования товарного знака с 01.01.2020 по 30.04.2020. При этом расчет роялти за использование товарного знака происходит ежемесячно (п. 2.6).

Лицензиат уплачивает лицензиару роялти за первые четыре месяца использования товарного знака с 01.01.2020 по 30.04.2020 в полном размере в срок до 31.05.2020 (п. 2.7).

Начиная с расчетного месяца мая 2020 года лицензиат уплачивает лицензиару роялти ежемесячно до 20-го числа календарного месяца, следующего за расчетным, в течение всего срока действия договора (п. 2.8).

В соответствии с пунктами 4.1, 4.2 договора, ежемесячно лицензиат направляет лицензиару отчет, в котором указываются следующие данные за расчетный месяц:

данные о сумме денежных средств, поступивших на расчетный счет лицензиата за продаж) товаров под торговыми знаками лицензиата;

сумма роялти, которая подлежит уплате.

Отчет направляется лицензиару по правилам раздела 8 настоящего договора не позднее 15-го числа календарного месяца, следующего за расчетным, в двух экземплярах: один в бумажном виде с подписью уполномоченного представителя лицензиата, один в электронном виде па электронную почту лицензиара.

Лицензиар вправе по предварительному письменному запросу проверять по сводным бухгалтерским данным информацию о сумме денежных средств, поступивших на расчетный счет лицензиата за продажу товаров под торговыми знаками лицензиата, а лицензиат обязан обеспечить лицензиара такими данными.

В силу п. 3.1 договора, право использовать товарный знак предоставляется лицензиату с 01.01.2020 по 31.12.2020.

Как поясняет истец, в целях использования товарного знака истца Buggy Boom, продажи товаров ответчиком под указанным товарным знакам на электронных интернетплощадках Wildberries и Ozon, истцом ответчику были переданы зарегистрированные карточки товаров, в том числе в отношении товара - детского трехколесного самоката (автор и патентообладатель Титаренко Елена Владимировна).

В 2018, 2019 и начале 2020 года ответчик производил и реализовывал указанный товар - детский трехколесный самокат - под товарным знаком истца Buggy Boom, вносил истцу лицензионные платежи во исполнение лицензионных договоров.

Между тем, в 2020 году ответчиком был зарегистрирован свой товарный знак "Дерзкий" для товаров класса МКТУ, в том числе 28, в частности, самокатов (свидетельство N 777597), дата приоритета 23.04.2020, дата государственной регистрации 01.10.2020.

С мая 2020 года ответчик реализовывал и реализовывает в принадлежащих истцу карточках на сайтах Wildberries и Ozon товар - детский трехколесный самокат, как под товарным знаком истца Buggy Boom, так и под своим товарным знаком Дерзкий.

Чем, по мнению истца, нарушает права и законные интересы ООО "Серинити Тойз", в том числе исключительные права на товарные знаки.

Истец полагает, что ответчик не имел права и не должен был осуществлять реализацию указанного товара под своим товарным знаком путем его размещения в карточках истца. Поскольку к моменту, когда реализацию самокатов "BUGGY BOOM" стало осуществлять ООО "Гермес", карточки товара Самокат имели уже высокий рейтинг, множество положительных отзывов на площадках Ozon и Wildberries и, соответственно, при поиске потребителями детских самокатов (даже без указания на конкретную модель) появлялись первыми в списке предлагаемых к продаже товаров данной категории.

В ходе судебного разбирательства судом были удовлетворены ходатайства истца об истребовании доказательств у ответчика и у интернет-площадок, а именно, об объемах товаров - детского трехколесного самоката через карточки, переданные истцом ответчику.

Запрошенная информация поступила от ООО "Вайлдберриз", с указанием на реализацию через спорные карточки на сайте Wildberries товара - Самокат, с 01.05.2020 по 31.12.2020, с использованием товарного знака "Дерзкий".

Кроме того, истцом в 2021 году произведена закупка у ответчика товара - самокат Buggy Boom (вещественное доказательство представлено в материалы дела).

В качестве доказательств допущенных ответчиком нарушений прав и законных интересов истца, истцом также представлены скриншоты спорных карточек товаров, из которых усматривается: размещение в них спорной модели самокатов с маркировкой товарным знаком истца, описание, по которому потребители находили товар, содержащее обозначение товарного знака истца, отзывы покупателей о том, что ими приобретен товар - самокат Дерзкий такой же как самокат Buggy Boom.

Ответчик не оспаривает тот факт, что в предоставленных ему карточках на товар Buggy Boom он разместил свой товарный знак Дерзкий, продавал по этим карточкам самокат Дерзкий.

По лицензионному договору N 0102-2020 от 01.02.2020 истцом предоставлено ответчику право использовать в том числе принадлежащий истцу товарный знак "ВUGGY BOOM" для реализации товаров 28 класса МКТУ (в частности, игр, игрушек, спортивных товаров, самокатов). Разделом 2 лицензионного договора предусмотрен порядок определения размера и внесения вознаграждения.

Истец установил, что ответчик ненадлежащим образом исполнял лицензионный договор в части оплаты вознаграждения (роялти) в период с мая по декабрь 2020 года, в связи с чем возникла задолженность.

Поскольку претензия истца оставлена ответчиком без удовлетворения, истец обратился в суд с иском о взыскании задолженности.

Удовлетворяя исковые требования частично, суд первой инстанции исходил из того, что заявляя требования о взыскании убытков за период с 01.05.2020 по 31.08.2020, истец не учел, что в период май-август 2020 года товарный знак истца ответчиком использовался при продаже самокатов, о чем имеются соответствующие отчеты, в связи с чем, оснований для удовлетворения требований за данный период не имеется; суд не усмотрел в действиях ответчика признаков недобросовестной конкуренции. В отношении требования о признании актами недобросовестной конкуренции действий ответчика по использованию некорректного сравнения путем употребления слов "номер один" в отношении самокатов "Дерзкий" и бренда "Дерзкий" в целом, суд отмечает, что истцом не доказан факт некорректности сравнений.

Отказывая в требовании истца о взыскании неосновательного обогащения, суд пришел к выводу об отсутствии факта приобретения или сбережения имущества за счет истца, и отсутствие для этого приобретения или сбережения правовых оснований.

Отказывая в требовании о взыскании с ответчика убытков, причиненные истцу в результате недобросовестных действий ответчика, в размере 20 061 337 руб., суд исходил из отсутствия надлежащих достаточных (допустимых и относимых) доказательств состава убытков, а именно, неправомерности действий (бездействия) ответчика, наличия у истца убытков, а также причинно-следственной связи между первым и вторым. Истцом не доказано наличие у последнего убытков, учитывая, что истец долгое время не являлся продавцом товаров, в том числе маркированных товарным знаком BUGGY BOOM.

Отказывая в требовании об обязаии ответчика прекратить использовать карточки товаров на Wildberries и Озон, созданные ООО "Серинити Тойз" для реализации самокатов "BUGGY BOOM", а также о взыскании судебной неустойки, суд первой инстанции пришел к выводу, что истец не является собственником спорных карточек и не может требовать от ответчика использовать их каким-либо образом, либо прекратить их использовать. Каких-либо соглашений между истцом и ответчиком о порядке использования спорных карточек не заключалось, доказательств об обратном не представлено. За возвратом спорных карточек истец к ответчику не обращался.

Отказывая в удовлетворении требований о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на товарный знак, суд первой инстанции исходил из того, что с сентября 2020 года ответчик не реализует товар под товарным знаком истца "BUGGY BOOM". Из имеющихся в материалах дела доказательств не усматривается, что ответчик производил и/или приступил к реализации товаров после истечения срока лицензионного договора, т.е. после 31.12.2021.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии оснований для частичного удовлетворения исковых требований.

В соответствии с п. 1 ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (п. 1 ст. 310 ГК РФ).

В силу п. 14 ст. 1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются товарные знаки и знаки обслуживания.

Согласно ст. 1226 ГК РФ на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации) признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие).

Гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом (п. 1 ст. 1229 ГК РФ).

Пунктами 1, 3 ст. 1250 ГК РФ предусмотрено, что интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными настоящим Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права. Предусмотренные настоящим Кодексом меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав подлежат применению при наличии вины нарушителя, если иное не установлено настоящим Кодексом. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим интеллектуальные права. Если иное не установлено настоящим Кодексом, предусмотренные подпунктом 3 пункта 1 и пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав, допущенное нарушителем при осуществлении им предпринимательской деятельности, подлежат применению независимо от вины нарушителя, если такое лицо не докажет, что нарушение интеллектуальных прав произошло вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Согласно ст. 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак (п. 1). Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: 1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; 2) при выполнении работ, оказании услуг; 3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; 4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; 5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации (п. 2). Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (п. 3).

В соответствии с п. 1 ст. 1233 ГК РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор). Заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату.

В силу п. 1 и п. 5 ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах. Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату. По лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное.

Согласно пунктам 1, 3 ст. 1237 ГК РФ лицензиат обязан представлять лицензиару отчеты об использовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если лицензионным договором или настоящим Кодексом не предусмотрено иное. Если в лицензионном договоре, предусматривающем представление отчетов об использовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, отсутствуют условия о сроке и порядке их представления, лицензиат обязан представлять такие отчеты лицензиару по его требованию. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации способом, не предусмотренным лицензионным договором, либо по прекращении действия такого договора, либо иным образом за пределами прав, предоставленных лицензиату по договору, влечет ответственность за нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, установленную настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Судом установлено, что по лицензионному договору N 0102-2020 от 01.02.2020 истцом предоставлено ответчику право использовать в том числе принадлежащий истцу товарный знак "ВUGGY BOOM" для реализации товаров 28 класса МКТУ (в частности, игр, игрушек, спортивных товаров, самокатов).

Разделом 2 лицензионного договора предусмотрен порядок определения размера и внесения вознаграждения.

Возражая против требования о взыскании убытков за период с 01.05.2020 по 31.08.2020, ответчик сослался на то, что оплата роялти производилась им на основании отчетов лицензиата, подготовленных и направленных в порядке раздела 4 лицензионного договора.

Так, данным разделом предусмотрено, что ежемесячно лицензиат направляет лицензиату отчет, в котором указываются следующие данные за расчетный месяц: данные о сумме денежных средств, поступивших на расчетный счет лицензиата за продажу товаров под торговыми знаками лицензиата; сумма роялти, которая подлежит уплате. Отчет направляет лицензиару по правилам раздела 8 договора не позднее 15 числа календарного месяца, следующего за расчетным, в двух экземплярах: один в бумажном виде с подписью уполномоченного представителя лицензиата, один в электронном виде на электронную почту лицензиара. Лицензиар вправе по предварительному письменному запросу проверять по сводным бухгалтерским данным информацию о сумме денежных средств, поступивших на расчетный счет лицензиата за продажу товаров под торговыми знаками лицензиата, а лицензиат обязан обеспечить лицензиара такими данными.

В материалы дела ответчиком представлены отчеты о продажах товара под товарным знаком истца "ВUGGY BOOM" с указанием размера роялти по август 2020 года.

Как следует из пояснений ответчика, подлежащее выплате вознаграждение (роялти) на основании отчетов ответчиком истцу оплачено в полном объеме, задолженность отсутствует.

По мнению истца, ненадлежащее исполнение лицензионного договора выразилось в том, что истец недополучил вознаграждение (роялти) в период с мая по декабрь 2020 года, поскольку ответчик с мая 2020 года стал продавать товар - самокат - под своим товарным знаком "Дерзкий", и прекратил его продажу под товарным знаком истца.

Данное требование заявлено в соответствии с п. 40 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 10), согласно которому, в случае, когда стороны лицензионного договора согласовали размер вознаграждения только в форме процентных отчислений от дохода (выручки), а использование результата интеллектуальной деятельности, средства индивидуализации не осуществлялось, лицензиар вправе потребовать возмещения убытков, вызванных неиспользованием результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, а также расторгнуть договор.

Размер убытков может быть определен, в частности, исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование этого или аналогичного результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Расчет убытков произведен исходя из данных о продаже самокатов на сайтах "ОЗОН" и "Вайлдберриз" в период с января по апрель 2020 года, также отчета о продажах предоставленного ООО "Вайлдберриз" в ответ на запрос суда относительно реализации ООО "Гермес" самокатов в карточках товара в 2020-2021 годах.

По расчету истца размер убытков определен истцом за май-август 2020 года в сумме 1361087,14 руб., за сентябрь-декабрь 2020 в сумме 840135,78 руб.

Однако, как правомерно отмечено судом, заявляя требования о взыскании убытков, истец не учел, что в период май-август 2020 года товарный знак истца ответчиком использовался при продаже самокатов, о чем имеются соответствующие отчеты. В связи с этим, оснований для применения вышеуказанных разъяснений к данному периоду не имеется.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворение требований о взыскании убытков за период май-август 2020 года в размере 1361087,14 руб.

Доказательств использования ответчиком товарного знака истца "BUGGY BOOM" в период с сентября по декабрь 2020 года ответчик не представил, в материалах дела не имеется.

Как следует из пояснений ответчика, с сентября 2020 года товарный знак истца при продаже товаров, в частности, самокатов, не используется.

Согласно п. 5 ст. 393 ГК РФ размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Расчет убытков ответчиком надлежащим образом не оспорен.

На основании изложенного, суд пришел к правомерному выводу, что истец понес убытки, связанные с неиспользованием ответчиком в период действия лицензионного договора с сентября по декабрь 2020 года товарного знака истца при продаже товаров 28 класса МКТУ, в размере 840135,78 руб.

В соответствии с п. 7 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон N 135-ФЗ) конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Согласно п. 9 ст. 4 закона N 135-ФЗ недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. Согласно ст.ст. 14.2, 14.3, 14.4, 14.5, 14.6, 14.8 закона N 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция:

- путем введения в заблуждение, в том числе в отношении: 1) качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей; 2) количества товара, предлагаемого к продаже, наличия такого товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар; 3) места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя; 4) условий, на которых товар предлагается к продаже, в частности цены такого товара.

- путем некорректного сравнения хозяйствующего субъекта и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в том числе: 1) сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром путем использования слов "лучший", "первый", "номер один", "самый", "только", "единственный", иных слов или обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара и (или) хозяйствующего субъекта, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение, либо в случае, если утверждения, содержащие указанные слова, являются ложными, неточными или искаженными; 2) сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в котором отсутствует указание конкретных сравниваемых характеристик или параметров либо результаты сравнения не могут быть объективно проверены; 3) сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, основанное исключительно на незначительных или несопоставимых фактах и содержащее негативную оценку деятельности хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товара.

- связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг (далее - средства индивидуализации).

- путем совершения хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту.

- путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе: незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъектаконкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Лица, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу (п. 3 ст. 37 закона N 135-ФЗ)

Пунктом 30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление N 2) разъяснено, что в силу запрета недобросовестной конкуренции хозяйствующие субъекты вне зависимости от их положения на рынке при ведении экономической деятельности обязаны воздерживаться от поведения, противоречащего законодательству и (или) сложившимся в гражданском обороте представлениям о добропорядочном, разумном и справедливом поведении (статья 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса, пункты 7 и 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции). Нарушение хозяйствующим субъектом при ведении своей деятельности норм гражданского и иного законодательства, в том числе в случае неправомерного использования охраняемого результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, само по себе не означает совершение акта недобросовестной конкуренции.

При рассмотрении спора о нарушении запрета недобросовестной конкуренции должны быть установлены в совокупности:

- факт осуществления хозяйствующим субъектом действий, способных оказать влияние на состояние конкуренции;

- отличие избранного хозяйствующим субъектом способа конкуренции на рынке от поведения, которое в подобной ситуации ожидалось бы от любого субъекта, преследующего свой имущественный интерес, но не выходящего за пределы осуществления гражданских прав и честной деловой практики;

- направленность поведения хозяйствующего субъекта на получение преимущества, в частности имущественной выгоды или возможности ее извлечения, при осуществлении экономической деятельности за счет иных участников рынка, в том числе посредством оказания влияния на выбор покупателей (потребителей), на возможность иных хозяйствующих субъектов, конкурирующих добросовестно, извлекать преимущество из предложения товаров на рынке, на причинение вреда хозяйствующим субъектамконкурентам иными подобными способами (например, в результате использования (умаления) чужой деловой репутации).

Для доказывания факта недобросовестной конкуренции необходимо установление как специальных признаков, определенных нормами статей 14.1 - 14.7 Закона, так и общих признаков недобросовестной конкуренции, предусмотренных пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, статьей 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

В соответствии со статьей 10.bis "Конвенция по охране промышленной собственности" (Заключена в Париже 20.03.1883) (далее - ст. 10.bis) [Недобросовестная конкуренция] (1) Страны Союза обязаны обеспечить гражданам стран, участвующих в Союзе, эффективную защиту от недобросовестной конкуренции. (2) Актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. (3) В частности, подлежат запрету: 1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; 2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; 3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

В силу разъяснений, содержащихся в п. 61 постановления N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление N 2) лица, чьи права нарушены в результате несоблюдения требований антимонопольного законодательства иными участниками гражданского оборота, вправе самостоятельно обратиться в соответствующий суд с иском о восстановлении нарушенных прав, в том числе с требованиями о понуждении к заключению договора, признании договора недействительным и применении последствий недействительности, с иском о признании действий нарушающими антимонопольное законодательство, в том числе иском о признании действий правообладателя актом недобросовестной конкуренции, а также с иском о возмещении убытков, причиненных в результате антимонопольного нарушения (пункт 4 статьи 10, статья 12 Гражданского кодекса, часть 3 статьи 37 Закона о защите конкуренции).

Перечень форм недобросовестной конкуренции не является исчерпывающим (статья 14.8 Закона о защите конкуренции). При квалификации действий конкретного лица в качестве акта недобросовестной конкуренции на основании статьи 14.8 Закона о защите конкуренции оцениваются общие признаки недобросовестной конкуренции, определенные пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, статьей 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности (п. 32 постановления N 2).

Для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией такие действия должны одновременно: совершаться хозяйствующим субъектом-конкурентом, быть направленными на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречить законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, причинять (иметь возможность причинять) убытки другому хозяйствующему субъекту конкуренту либо наносить (возможность наносить) вред его деловой репутации (причинение вреда). Аналогичная позиция содержится в разъяснениях ФАС России от 26.08.2019 N АК/74286/19.

Характеристиками недобросовестной конкуренции выступают: - наличие действия хозяйствующего субъекта или группы лиц; - направленность действия на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; - противоречие действия законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; - наличие действительных или потенциальных убытков у хозяйствующего субъекта - конкурента, возникших вследствие осуществленных действий; - наличие действительного или потенциального вреда, причиненного деловой репутации хозяйствующего субъекта - конкурента вследствие осуществленных действий.

Направленность действия на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности очерчивает пределы того либо иного варианта активного поведения хозяйствующего субъекта или группы лиц с точки зрения достигаемой указанным поведением цели. Эта цель - получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности. При этом речь идет только о так называемых необоснованных преимуществах, поскольку преимущества, достигнутые за счет легальных приемов и методов ведения предпринимательства, являются продуктом добросовестной конкуренции. Необоснованные преимущества по смыслу легального определения недобросовестной конкуренции должны касаться лишь сферы предпринимательской деятельности. В то же время норма, закрепленная в ч. 2 ст. 34 Конституции РФ, налагает запрет на осуществление экономической деятельности, направленной на недобросовестную конкуренцию, т.е. более широко подходит к сфере применимости действий, направленных на получение преимуществ, экстраполируя их на область воспроизводства, создания и распределения материальных и духовных благ в целом. Предпринимательская же деятельность не более чем частный случай экономической деятельности. Она представляет собой самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Одной из характеристик недобросовестной конкуренции, вытекающей из легального определения последней, выступает направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при пользовании имуществом, продаже товаров, выполнении работ или оказании услуг.

Позиция истца о недобросовестной конкуренции со стороны ответчика основывается на том, что в период действия лицензионного договора ответчик в переданных ему истцом карточках на товары начал, а впоследствии продолжил продавать товар (самокат) под своим товарным знаком.

Однако, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел в данных действиях ответчика признаков недобросовестной конкуренции, поскольку из лицензионного договора не следует запрета ответчику продавать товары под иными товарными знаками, регистрировать иные товарные знаки для продажи товаров 28 класса МКТУ.

Как установлено судом, ответчиком зарегистрирован товарный знак "Дерзкий", в то время как истцу принадлежал и ответчику по лицензионному договору было передано исключительное право на иной товарный знак "BUGGY BOOM".

Вместе с тем, из лицензионного договора не следует, что товары 28 класса МКТУ должны продаваться ответчиком только под товарным знаком истца и только в спорных карточках на товар. Более того, в соответствии с п. 1.7 лицензионного договора, прямо предусмотрено право истца использовать иные товарные знаки совместно с товарными знаками истца.

Карточки на товар переданы истцом ответчику добровольно, каких-либо соглашений по их использованию сторонами не заключалось, доказательств об обратном не представлено. Из закона соответствующих запретов не следует.

Кроме того, отсутствуют соглашения о последующем возврате ответчиком истцу спорных карточек товара.

В соответствии с п. 2.3 Правил пользования оферты реализации товара на Вайлдберриз, карточки товаров не могут находиться в собственности продавцов и представляют собой лишь совокупности информации о товаре, размещенной продавцом на портале в сети Интернет.

Таким образом, после передачи карточек ответчику в 2018 году, ответчик стал их законным владельцем, и вправе их использовать в соответствии с правилами, действующими на порталах Вайлдберриз и Озон, не ограничивающими замену в них товарных знаков.

Судом принято во внимание, что у ответчика не было и не могло быть намерений и цели получить преимуществ за счет истца и причинить истцу вред, поскольку истец в 2020 году не являлся продавцом спорного товара. Учитывая данное обстоятельство, истец также не являлся конкурентом ответчика. Смена ответчиком товарного знака в карточках товара и последующее их использование для продажи товара (самокатов) под товарным знаком истца, не является незаконным, поскольку ни законом, ни соглашением сторон запрет данных действий не установлен. В дальнейшем, после того, как истец занялся продажей товара под своим товарным знаком, действия ответчика по использованию спорных карточек уже не могли привести к нарушению прав истца, к получению преимуществ ответчиком за счет истца и причинить истцу вред, исходя из длительности их использования для продажи самокатов под товарным знаком "Дерзкий".

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно не нашел действия ответчика, выразившиеся в:

- использовании популярных карточек товара на маркетплейсах Ozon и Wildberries, созданных и использовавшихся ранее для продажи детских самокатов под брендом Истца "BUGGY BOOM", в целях предложения к продаже, продвижения и реализации товаров под собственным брендом "Дерзкий", а также действия ООО "Гермес" по последующей "смене бренда" внутри карточек товара;

- использовании компанией ООО "Гермес" товарных знаков по свидетельствам N 476902 и N 809917 в целях создания смешения между товарами бренда "BUGGY BOOM" и товарами собственного бренда "Дерзкий";

- использовании в целях создания смешения в качестве критерия для показа рекламных объявлений, адресующих потребителей к товарам собственного бренда "Дерзкий", словосочетания "buggy boom", сходного до степени смешения с принадлежащими Заявителю товарными знаками,

актами, не выходящими за рамках добросовестной конкуренции, надлежащими и соответствующими закону.

Относительно требования о признании актами недобросовестной конкуренции действий ответчика по использованию некорректного сравнения путем употребления слов "номер один" в отношении самокатов "Дерзкий" и бренда "Дерзкий" в целом, суд пришел к выводу о недоказанности факта некорректности сравнений. Товар ответчика не сравнивается с товаром другого хозяйствующего субъекта (в частности, истца).

Ответчиком представлены доказательства, подтверждающие факт достаточной корректности данных сравнений (нотариальный протокол осмотра доказательств, содержащий информацию с портала ОЗОН о том, что самокат "Дерзкий" не раз занимал первое место по продажам). Доказательств об обратном истцом не представлено.

Как обоснованно указано судом, в настоящий момент истец также не является конкурентом ответчика, поскольку согласно информации, размещенной на площадках Вайлдберриз и Озон, продавцом товаров под товарным знаком "BUGGY BOOM" является ИП Титаренко А.В., а не ООО "Серинити Тойз".

При изложенных обстоятельствах, с учетом положений о недобросовестной конкуренции,

суд перовой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для признания действий ответчика актами недобросовестной конкуренции по требованиям истца.

В обоснование требования о взыскании неосновательного обогащения за период с января 2021 г. по март 2022 г. в размере 15 000 000 руб. истец указал, что неосновательным обогащением ответчика являются "сверхдоходы" ответчика, т.е. большая часть прибыли, возникшая в связи с тем, что ответчик не создал новые карточки под свой товар, а заменил товарный знак на товар в карточках истца.

Расчет неосновательного обогащения произведен истцом как разница между размером доходов ответчика, которые он извлекал с использованием карточек товара истца, и размером доходов, который ответчик получил с новых карточек, созданных в 2021 году, обоснован истцом в представленном заключении специалиста N 02-03/23/0080 от 05.04.2023.

В соответствии с п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

В данном случае истец должен доказать факт приобретения или сбережения имущества за счет истца, и отсутствие для этого приобретения или сбережения правовых оснований.

Однако, таких доказательств истцом не представлено.

Как ранее указано судом первой, истец не являлся и не мог являться собственником карточек товара на сайтах Вайлдберриз и Озон.

При передаче истцом ответчику карточек товара фактически сменился владелец этих карточек (продавец).

Следовательно, продавая товар на данных карточках, ответчик не мог и не должен был обогатиться за счет истца, поскольку являлся законным продавцом товара на них.

В данном случае имеются правовые основания для получения ответчиком денежных средств - реализация ответчиком (продавцом) товара на карточках товара на порталах Вайлдберриз и Озон, в которых ответчик указан в качестве продавца.

Доказательств того, что ответчик являлся ненадлежащим (незаконным) продавцом на спорных карточках, истцом не представлено.

Поскольку истцом не доказан факт неосновательного обогащения на стороне ответчика за счет истца, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отказе в удовлетворении требования о взыскании неосновательного обогащения за период с января 2021 г. по март 2022 г. в размере 15 000 000 руб.

В обоснование требований о взыскании с ответчика убытков, причиненных истцу в результате недобросовестных действий ответчика, в размере 20 061 337 руб., состоящие из: упущенной выгоды за период с апреля 2022 года по март 2023 года в размере 18 311 337 рублей; упущенной выгоды за период с марта 2023 года до вступления судебного решения по настоящему делу в законную силу; реального ущерба в виде расходов на рекламу в размере 1 750 000 рублей, истцом представлен расчет, согласно которому размер убытков в виде упущенной выгоды определен в виде разницы между доходами истца по новым карточкам и доходами ответчика по старым карточкам в период, когда истец также занимался реализацией самокатов под своим брендом; размер реального ущерба определен в виде расходов на рекламу (раскрутки товара - самокатов под товарным знаком BUGGY BOOM), обоснован представленным истцом заключением специалиста N 02-03/23/0080 от 05.04.2023.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В разъяснениях, содержащимся в п. 2 Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 22.06.2021) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление N 7), отмечено, что согласно статьям 15, 393 ГК РФ в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода. Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества. Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, может требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Из разъяснений, содержащихся в п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 25) следует, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Принимая во внимание недоказанность истцом размера убытков, причинно-следственной связи между действиями ответчика и заявленными убытками, вины ответчика, а также установленный судом факт, что истец своим бездействием способствовал увеличению размера убытков, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований о взыскании убытков.

Судом также правомерно отказано в признании действий ответчика актами недобросовестной конкуренции.

Ранее также установлено отсутствие неправомерности действий (бездействия) ответчика в замене бренда в карточках.

Истцом не доказано наличие у него убытков, учитывая, что истец долгое время не являлся продавцом товаров, в том числе маркированных товарным знаком BUGGY BOOM.

Пунктом 1 ст. 2 ГК РФ предусмотрено определение предпринимательской деятельности, согласно которому предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В данном случае, как отмечено судом первой инстанции, истец выходя на рынок, предлагая свой товар, несет соответствующие расходы, имеет соответствующие риски (в том числе в части объемов продаж), что допустимо и не является необычным для предпринимательской деятельности.

Суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований об обязании ответчика прекратить использовать карточки товаров на Wildberries и Озон, созданные ООО "Серинити Тойз" для реализации самокатов "BUGGY BOOM", по следующим основаниям.

Статьей 12 ГК РФ предусмотрены способы защиты гражданских прав. Так, защита гражданских прав осуществляется, в том числе, путем: присуждения к исполнению обязанности в натуре; иными способами, предусмотренными законом.

В соответствии со ст. 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают: 1) из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему; 1.1) из решений собраний в случаях, предусмотренных законом; 2) из актов государственных органов и органов местного самоуправления, которые предусмотрены законом в качестве основания возникновения гражданских прав и обязанностей; 3) из судебного решения, установившего гражданские права и обязанности; 4) в результате приобретения имущества по основаниям, допускаемым законом; 5) в результате создания произведений науки, литературы, искусства, изобретений и иных результатов интеллектуальной деятельности; 6) вследствие причинения вреда другому лицу; 7) вследствие неосновательного обогащения; 8) вследствие иных действий граждан и юридических лиц; 9) вследствие событий, с которыми закон или иной правовой акт связывает наступление гражданско-правовых последствий (ст. 8 ГК РФ).

Как обоснованно указано судом, в силу закона, поскольку истец не является собственником спорных карточек, он не может требовать от ответчика использовать их каким-либо образом, либо прекратить их использовать.

Каких-либо соглашений между истцом и ответчиком о порядке использования спорных карточек не заключалось, доказательств об обратном не представлено.

За возвратом спорных карточек истец к ответчику не обращался. В настоящее время карточки правомерно используются ответчиком, нарушений не установлено, оснований для прекращения их использования не имеется.

На основании излаженного, суд перовой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований об обязании прекратить использовать карточки, а также о взыскании судебной неустойки (астрента) в случае неисполнения судебного акта об обязании.

В соответствии с пунктами 1, 3 ст. 1252 ГК РФ защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, требования: о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним, а также к иным лицам, которые могут пресечь такие действия; о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб, в том числе нарушившему его право на вознаграждение, предусмотренное статьей 1245, пунктом 3 статьи 1263 и статьей 1326 настоящего Кодекса. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. Если одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. При этом в случае, если права на соответствующие результаты или средства индивидуализации принадлежат одному правообладателю, общий размер компенсации за нарушение прав на них с учетом характера и последствий нарушения может быть снижен судом ниже пределов, установленных настоящим Кодексом, но не может составлять менее пятидесяти процентов суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения.

Товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными (п. 1 ст. 1515 ГК РФ).

Правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения (подп. 1 п. 4 ст. 1515 ГК РФ).

Заявляя требование о взыскании компенсации, истец ссылается на скриншоты отзывов покупателей товара, а также на вещественное доказательство - самокат "BUGGY BOOM" с чеком от сентября 2021 года.

Из пояснений ответчика следует, что после прекращения действия лицензионного договора с истцом, с января 2021 года он не осуществляет деятельность по изготовлению и продаже самокатов с товарным знаком истца. Отзывы на сайте являются ненадлежащими (недопустимыми) доказательствами нарушения, а товар с чеком от сентября 2021 года является фактически перепроданным товаром с неизвестной датой его поставки на Озон.

Отказывая в удовлетворении требования о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на товарный знак, суд первой инстанции учел доводы сторон, в том числе самого истца, из которых следует, что с сентября 2020 года ответчик не реализует товар под товарным знаком истца "BUGGY BOOM", о чем сделаны соответствующие выводы и в связи с чем судом удовлетворено требование истца о взыскании убытков за нарушение лицензионного договора.

Кроме того, суд обоснованно применил положения ст. 1487 ГК РФ, согласно которым не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия.

В связи с тем, что материалы дела не содержат доказательств, что ответчик производил и/или приступил к реализации товаров после истечения срока лицензионного договора, т.е. после 31.12.2021, суд правомерно отказал в удовлетворении требования о взыскании компенсации.

Доводы ООО "Серинити Тойз", изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению апелляционным судом, на основании следующего.

Требования истца о взыскании убытков за якобы неиспользование товарного знака за период с 01.05.2020 по 31.08.2020 противоречат имеющимся в деле доказательствам.

- Ответчик использовал товарный знак Истца в период с 01.05.2020 по 31.08.2020.

В обоснование своих требований Истец ссылается на позицию Пленума Верховного Суда РФ, изложенной в абз. 5 п. 40 Постановления от 23.04.2019 N 10, согласно которой лицензиар вправе потребовать возмещения убытков, вызванных неиспользованием результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Однако довод Истца о том, что товарный знак Buggy Boom не использовался Ответчиком в период с 01.05.2020 по 31.08.2020, не соответствует действительности и опровергается доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Между сторонами были подписаны УПД от 22.09.2020 N 512 и N 513, от 31.08.2020 N 519, подтверждающие факт использования торгового знака за май, июнь, июль, август 2020 года и устанавливающие размер платы за такое использование в указанные периоды.

Также факт использования подтверждается отчетами ООО "Вайлдберриз", в которых указано, что Ответчик производил реализацию товаров под товарным знаком Истца за период с января по август 2020 года.

- Отсутствие задолженности по договору подтверждается как документально, так и самим Истцом.

Размер требований по выплате убытков соответствуют размеру первоначальных требований Истца о взыскании задолженности по лицензионному договору в виде роялти.

Итоговый размер роялти устанавливал именно Истец после проведения им проверки достоверности сведений, указанных в отчетах, после чего направлял Ответчику накладную (УПД) на подписание.

После подписания сторонами УПД Истец неоднократно подписывал акты сверки взаимных расчетов, тем самым подтверждая корректность расчетов между сторонами по Договору.

По состоянию на 29.09.2020 задолженность Ответчика по Договору составляла 1 121 366,95 рублей, однако она была зачтена с дебиторской задолженностью Истца перед Ответчиком по договору от 01.02.2017 N 001, что подтверждается претензией от 29.09.2020, которая была направлена в адрес ООО "Серинити Тойз".

Законность и обоснованность произведенного зачета подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.04.2021 по делу N А40- 215576/20.

Какие-либо возражения на произведенный зачет от Истца не поступали ни в ответе на претензию, ни в процессе судебного разбирательства.

Более того, Истец подписывал акты сверки по Договору, признавая отсутствие задолженности по нему у Ответчика.

- Расчет Истца о размере задолженности/убытков не обоснован.

Истец необоснованно указывает, что задолженность по роялти (размер убытков) за указанный период составляет 907 391,43 рублей, при этом ссылаясь на данные, представленные ООО "Вайлдберриз" и отчетах ООО "Гермес".

По такой логике разница в реализованных товарах должна составлять 30 миллионов рублей (907 391,43 = 3% от 30 000 000 руб.), что не находит своего подтверждения ни в одном отчете, имеющемся в материалах дела.

Согласно отчетам Ответчика на платформе Вайлдберриз было реализовано товаров под товарным знаком Истца за период с 01.01.2020 по 31.08.2020 на общую сумму 54 533 762,78 рублей, по данным же Вайлдберриз за указанный период было реализовано самокатов под брендом Buggy Boom на сумму 43 933 429,58 рублей.

Таким образом, учитывая отсутствие каких-либо доказательств того, что самокаты под брендом Истца были проданы в большем количестве, чем указано в отчетах Ответчика, требования Истца о взыскании несуществующих убытков являются незаконными и необоснованными.

- Расчеты роялти по продажам продукции на площадке Ozon.

При расчете "размера убытков" в части реализации продукции на Ozon.ru. Истец в отсутствие каких-либо доказательств просто применяет деление на 2 того объема, который был реализован на площадке Wildberries, считая, что для такого расчета "у него имеются все основания".

В действительности, Ответчик в полном объеме произвел выплату роялти за реализацию товара на площадке Ozon в размере 1 082 416,44 рублей, что подтверждается отчетами о реализации товара от ООО "Интернет решения" за январь-август 2020 года.

- Утверждение истца о том, что он вправе требовать выплаты роялти даже при отсутствии продаж, является несостоятельным.

В своем требовании Истец ссылается на абз.5 п.40 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10, что является некорректным т.к. в нем описываются случаи при категоричном отсутствии оплаты роялти по лицензионным договорам: "В случае, когда стороны лицензионного договора согласовали размер вознаграждения только в форме процентных отчислений от дохода (выручки) а использование результата интеллектуальной деятельности, средства индивидуализации не осуществлялось, лицензиар вправе потребовать возмещения убытков, вызванных неиспользованием результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, а также расторгнуть договор".

Как следует из обстоятельств дела и не оспаривается ни одной из сторон, использование средства индивидуализации по Договору производилось и отчисления за его использование осуществлялись, в связи с чем у Истца отсутствует право требовать взыскания упомянутых убытков.

Также необходимо отметить, что по лицензионному договору Истец не предоставлял Ответчику исключительное право на использование товарного знака, то есть у него была возможность предоставлять аналогичное право пользования другим лицам и у него не было обязанности ограничивать себя доходом только по лицензионному договору с Ответчиком.

ООО "Гермес" и ООО "Серинити тойз" не являлись и не являются друг для друга конкурирующими организациями.

Для признания конкуренции недобросовестной, помимо прочего, необходимо наличие самой конкуренции между хозяйствующими субъектами (п.9 ст.4 ФЗ "О защите конкуренции").

Под самой конкуренцией понимается осуществление хозяйствующими субъектами продажи товаров на одном товарном рынке (ч.1 ст.11 ФЗ "О защите конкуренции").

Истец указывает, что приступил к реализации самокатов на маркетплейсах в марте 2022 года, однако доказательства этому в материалы дела представлены не были.

Более того, согласно информации, размещенной на площадках Wildberries и Ozon, продавцом товаров под брендом Buggy Boom является ИП Титаренко А.В., в карточках товаров отсутствует какое-либо упоминание об ООО "Серинити Тойз".

-Между товарами брендов Истца и Ответчика отсутствуют признаки смешения.

Ответчик не совершал действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью Истца либо с товарами или услугами, вводимыми Истцом в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Исходя из положения ст. 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а также п. 172 Постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" использование рекламодателем при размещении контекстной рекламы в сети "Интернет" в качестве критерия для показа рекламного объявления ключевых слов (словосочетаний), тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации, с учетом цели такого использования может быть признано актом недобросовестной конкуренции.

Таким образом, исходя из системного толкования вышеуказанных правовых норм, следует, что основным критерием для наличия смешения является незаконное использование ключевых слов, тождественных с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации, что отсутствует в настоящем деле, т.к., во-первых, передача карточек товара была безусловной (материалы дела не содержат иного), во-вторых, истец владел правом на товарный знак, а не правом на изобретение (самокат), в третьих, реализация Ответчиком самокатов производилась под собственным брендом ("Дерзкий").

Более того, в силу положений гл. 76 ГК РФ, карточка товара не является результатом интеллектуальной деятельности или средством индивидуализации и, следовательно, не охраняется соответствующими положениями закона.

Какие-либо права на карточки истцом не регистрировались, документально ничем не подтверждаются.

Карточки товаров не могут находиться в собственности продавцов и представляют собой лишь совокупность информации о товаре, размещенной продавцом на портале в сети Интернет (п.2.3 правил пользования оферты реализации товара на Wildberries

Учитывая наличие запрета на распоряжение карточками товара, продавцы не могут владеть ими на праве собственности, подтверждением чему является также право Wildberries удалять карточки с портала.

Также Истец необоснованно указывает на то, что карточка товара является объектом гражданских прав, приравнивая карточки к цифровым правам.

Между тем, карточка товара не отвечает признакам объекта цифрового права, установленным в ст. 141.1 ГК РФ, Федеральном законе от 31.07.2020 N 259-ФЗ, Федеральном законе от 02.08.2019 N 259-ФЗ, и, следовательно, не может являться объектом гражданских прав.

Доводы истца в использовании ответчиком товарного знака Buggy Boom совместно с товарным знаком "Дерзкий" также не обоснованы, так как такое право прямо предусмотрено п.1.7. лицензионного договора.

Истец добровольно и осознанно передал во владение и использование Ответчика аккаунты/карточки на торговых площадках Ozon и Wildberries в октябре 2018. Данная передача рассматривалась и рассматривается Ответчиком как отчуждение аккаунтов. Условия о возврате или о временности владения/пользования обстоятельство, между Сторонами отсутствовали. То что с октября 2018 года Ответчик добросовестно и в рамках договоренностей маркированную с Истцом предлагал посредством данных аккаунтов к продаже и реализовывал продукцию, мог реализовывать обозначением Buggy Boom, само по себе не означает, что Ответчик не посредством данных аккаунтов и иную продукцию. ВООМ"

Согласно п. 1.7 Договора Ответчик был вправе использовать товарный знак "Buggy совместно с другими товарными знаками, что собственно Ответчик и делал добросовестно, помещая товарный знак "ДЕРЗКИЙ" по свидетельству N 777597.

Таким образом, начиная с октября 2018 года именно Ответчик создавал и укреплял труд и рейтинг указанных карточек и размещаемых на них товаров, то есть вкладывал и средства в развитие репутации этих карточек.

Истец указал, что карточки имеют высокий рейтинг в настоящее время, однако это что данный высокий рейтинг достигнут действиями Истца до передачи карточек ответчику.

Использование Ответчиком слов "номер один" в выражается самокатов "Дерзкий" и бренда "Дерзкий" не может являться некорректным, как не Истец, так как, согласно информации с портала Ozon, самокат бренда "Дерзкий" раз занимал 1-е место по продажам, что подтверждается нотариальным протоколом осмотра письменных доказательств (имеется в материалах дела).

По условиям ч.1 ст. 1102 ГК РФ обязанность возвратить неосновательно сбереженное установленных или приобретенное имущество (неосновательное обогащение) возникает у лица, которое без сберегло законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или имущество за счет другого лица.

В обоснование данных требований Истец ссылается на отсутствие оснований в переданы Ответчиком карточек товаров и намекает на то, что карточки не могли быть Ответчику безвозмездно.

Во-первых, сам факт актуальности конкретных карточек и возможность пользования пользования ими, предоставленная маркетплейсами, уже подтверждает правомерность и законность их Ответчиком. В противном случае такие карточки блокируются.

Во-вторых, бывший генеральный директор ООО "Серинити Тойз" Титаренко А.В. в карточках с генеральным директором ООО "Г ермес" подтверждает, что не заинтересован в по самокатам (которые называет "карточки Гермеса"), считая их неинтересным него активом, нет а также заверил, что никаких претензий по поводу товарного знака Визру Воот у и не будет. :

Данное обстоятельство опровергает довод Истца о том, что он не мог безвозмездно передать карточки товаров Ответчику.

В-третьих, согласно материалам проверки N 296/102210 о совершении противоправных действий Титаренко А.В, и Титаренко Е.В., проводимой отделом экономической безопасности показаний и противодействия коррупции ГУ МВД России по г.Москве УВД по ЮВАО, исходя из с ООО сотрудника ООО "Серинити Тойз" Топал В.И. карточки переоформлялись именно является "Гермес" на ООО "Серинити Тойз" по прямому указанию Титаренко Е.В., которая Ответчика. генеральным директором истца, а в прошлом занимала аналогичную должность у ответчика.

Передача в добровольном порядке карточек товаров на торговых площадках в сети интернет является конклюдентным действием Истца, одобряющим использование их ответчиком. Между сторонами не заключались соглашения об условиях пользования карточками товаров, отсутствуют какие-либо ограничения по их использованию, а также срок, на который они передавались.

Таким образом, результат использования карточек, полученных законным способом, без специальных условий использования не может считаться неосновательно приобретенным имуществом.

Также Истец, представляя альтернативный расчет (возможное роялти за 2021 год), игнорирует условия Договора, согласно которому роялти выплачивается только от стоимости продукции, реализованной под товарным знаком Истца.

Договор не содержит условий о выплате роялти за продукцию, реализованной под товарным знаком Ответчика ("Дерзкий") либо с определенных карточек товара.

Следовательно, Истец не обосновал какое право позволяет ему требовать выплаты денежных средств от реализации продукции, в отношении которой он не является ни собственником, ни изготовителем, ни правообладателем размещенного на ней товарного знака, ни правообладателем карточек товара, с которых произошла реализация.

Со стороны Истца не представлено доказательств расходов своих средств на продвижение принадлежащего ему товарного знака (развитие, реклама и т.д.).

В то же время за счет средств Ответчика осуществлялось:

- развитие и продвижение интернет-сайта http://buggy-boom.com/, что подтверждается договором от 29.03.2019 N 29-03-19-ИП-РР-076 возмездного оказания услуг, заключенным между ООО "Гермес" и ИП Блынской Ю.Ю. и актами оказанных услуг по договору,

- сертификация продукции "самокат детский", что подтверждается актами оказанных услуг с ООО "ТрансТрейдИнвест Сертификация";

- выполнение конструкторских и дизайнерских работ в отношении продукции с товарным знаком Buggy Boom, что подтверждается договором от 21.02.2017 N 3-др, заключенным с ООО "Хэппи Энд Индастриз", а также актами к нему и платежными поручениями;

- реклама продукции на маркетплейсах, что подтверждается, в частности, УПД от000 "Интернет решения".

Таким образом, утверждение Истца о том, что Ответчику не пришлось тратить средства на продвижение карточек, не соответствует действительности и опровергается представленными доказательствами.

Для расчета размера такой упущенной выгоды Истец применяет объемы продаж, произведенных Ответчиком со своих карточек товаров, к которым Истец не имеет никакого отношения.

Истец не приводит обоснование причин, по которым он считает, что получил бы такой же доход как Ответчик, если бы последний не использовал свои карточки товаров (Истец при этом также не мог и не может их использовать, так как ими не владеет).

Более того, Истец по неизвестным причинам считает уместным, получая прибыль со своих продаж, претендовать на выручку в полном объеме с продаж Ответчиком принадлежащих ему товаров и называть все это "упущенной выгодой".

Также Истец не обосновал какое его право было нарушено со стороны Ответчика, что не позволило Истцу получать более высокие доходы. Если основанием является использование определенных карточек, то Ответчик их использует на законных основаниях, карточки были ему переданы Истцом добровольно, что никем не оспаривается.

Таким образом, Истец не представил доказательства того, какое именно его право было нарушено и какой размер доходов он бы получил при отсутствии такого нарушения.

В качестве реального ущерба Истец просил взыскать его расходы на рекламу, которые он понес для продвижения нового продукта на рынке.

Мотивируя свои требования, Истец совершенно необоснованно указывает на то, что "расходы на рекламу он понес вынужденно для того, чтобы вернуть высокий рейтинг карточкам самокатов Buggy Boom и заново создавать карточки товаров на платформах".

Между тем, Истец не мог вернуть некий рейтинг, так как ему в любом случае пришлось бы создавать новые карточки товаров, так как он реализует совсем иной товар (другой производитель) и для продвижения своего нового для рынка товара Истцу в любом случае пришлось бы нести затраты на рекламу, что делает любая коммерческая организация в целях увеличения продаж своего товара.

Апелляционный суд отмечает необоснованное и бездоказательное обвинение Истца в том, что, по его мнению, "Ответчик при настройке контекстной рекламы в сети Интернет совершал недобросовестные действия по использованию в качестве ключевых слов словосочетаний, сходных до степени смешения с товарным знаком Истца".

Доказательств существования подобных случаев Истцом представлено не было, что является злоупотреблением правом с его стороны.

Таким образом, Истцом не доказаны необходимые для взыскания убытков обстоятельства, а именно: не доказано наличие нарушения закона со стороны Ответчика, размер убытков, а также причинно-следственная связь между таким нарушением и возникшими убытками.

В качестве подтверждения размера взыскиваемых убытков и упущенной выгоды Истцом был предложен вариант расчета, основанный на данных, полученных их недостоверных источников.

В самом заключении повсеместно встречаются скопированные статьи из сети Интернет, о чем специалист прямо указывает в списке источников.

Подробное обоснование причин, по которым расчет Истца не может применяться, указано в рецензии Экспертного центра Базис от 12.05.2023 N 0293/04/2023-Б.

Карточки товаров не могут находиться в собственности продавцов и представляют собой лишь совокупность информации о товаре, размещенной продавцом на портале в сети Интернет (п.2.3 правил пользования оферты реализации товара на Wildberries).

Учитывая наличие запрета на распоряжение карточками товара, продавцы не могут владеть ими на праве собственности, подтверждением чему является также право Wildberries удалять карточки с портала.

Также Истец необоснованно указывает на то, что карточка товара является объектом гражданских прав, приравнивая карточки к цифровым правам.

Между тем карточка товара не отвечает признакам объекта цифрового права, установленным в ст. 141.1 ГК РФ, Федеральном законе от 31.07.2020 N 259-ФЗ, Федеральном законе от 02.08.2019 N 259-ФЗ, и, следовательно, не может являться объектом гражданских прав.

Кроме того, карточки товаров передавались Истцом в добровольном порядке, которая признается конклюдентным действием Истца, одобряющим использование их ответчиком. Между сторонами не заключались соглашения об условиях пользования карточками товаров, отсутствуют какие-либо ограничения по их использованию, а также срок, на который они передавались.

Следовательно, у Истца отсутствуют какие-либо основания требовать запрета использования карточек товаров Ответчиком.

С учетом изложенного, обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам.

Доводы заявителей апелляционных жалоб, направленные на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Иные доводы заявителей, изложенные в апелляционных жалобах, повторяют позицию, приведенную в суде первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения Арбитражного суда Московской области.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 15.09.2023 по делу N А41-7276/22 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Н. Семушкина

Судьи

М.И. Погонцев С.А. Коновалов