Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2024 г. N 09АП-8073/24 по делу N А40-139545/2023

город Москва

29 мая 2024 г.

Дело N А40-139545/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 мая 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Н. Лаптевой,

судей А.И. Трубицына, Е.А. Птанской,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Хрущак,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Парафарм"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 13 декабря 2023 года

по делу N А40-139545/2023, принятое судьей М.А. Ведерниковым,

по иску ООО "Парафарм" (ОГРН 1025801210170)

к ответчикам:

1) АО "Универсальные технологии" (ОГРН 5077746426434);

2) ООО "Корпорация логистики и торговли" (ОГРН 1067746568515);

3) индивидуальному предпринимателю Писанко Лилии Викторовне

(ОГРНИП 321774600499842)

о защите исключительных прав на товарные знаки,

при участии в судебном заседании:

от истца: Навценя А.Ю. по доверенности от 23.06.2022,

от ответчиков:

1) АО "Универсальные технологии":

Лобов Я.В. по доверенности от 20.05.2024,

2) ООО "Корпорация логистики и торговли":

Лобов Я.В. по доверенности от 20.05.2024,

3) индивидуальный предприниматель Писанко Лилия Викторовна:

не явился, извещён.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Парафарм" (далее - истец, общество "Парафарм") обратилось в Арбитражный суд города Москвы к ответчикам: акционерному обществу "Универсальные технологии" (далее - ответчик 1, обществу "Универсальные технологии"), обществу с ограниченной ответственностью "Корпорация логистики и торговли" (далее - ответчик 2, общество "Корпорация логистики и торговли"), индивидуальному предпринимателю Писанко Лилии Викторовне (далее - ответчик 3, Писанко Л.В.) со следующими исковыми требованиями:

-запретить Писанко Л.В. предложение к продаже и продажу на сайте https://www.wildberries.ru/ препарата "PEDIAKID NERVOSITE"/"ПЕДИАКИД НЕРВОЗИТ", с использованием обозначений NERVOSITE/ НЕРВОЗИТ сходных до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам N N 412054, 555612, 747657;

-запретить общество "Корпорация логистики и торговли" ввозить на территорию Российской Федерации препарат "PEDIAKID NERVOSITE"/"ПЕДИАКИД НЕРВОЗИТ", с использованием обозначений NERVOSITE/ НЕРВОЗИТ сходных до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам N N 412054, 555612, 747657;

-запретить общество "Корпорация логистики и торговли" продажу препарата "PEDIAKID NERVOSITE"/"ПЕДИАКИД НЕРВОЗИТ", с использованием обозначений NERVOSITE/ НЕРВОЗИТ сходных до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам N N 412054, 555612, 747657;

-запретить обществу "Универсальные технологии" рекламировать на сайте https://pediakid.su/ru/ препарат "PEDIAKID NERVOSITE"/"ПЕДИАКИД НЕРВОЗИТ", с использованием обозначений NERVOSITE/ НЕРВОЗИТ сходных до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам N N 412054, 555612, 747657.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13 декабря 2024 года, в удовлетворении исковых требований отказано.

При этом суд исходил из необоснованности заявленных исковых требований.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт, удовлетворить исковые требования в полном объеме.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на нарушение или неправильное применение норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Указывает на неверную оценку судом первой инстанции доказательств по делу. Так, истец указывает, что суд необоснованно использовал для оценки сходства до степени смешения иной элемент "НЕРВОЗИТЭ", в то время как, ответчиками, при продаже товара, использовалось обозначение "НЕРВОЗИТ". Так же, истец указывает, что суд первой инстанции неверно оценил входящие в состав сравниваемых обозначений словесные элементы, в том числе, в части их семантического значения. Таким образом, истец указывает, на неверность выводов суда о непредставлении истцом реальных доказательствах смешения товарных знаков истца с обозначением, используемым ответчиками, учитывая, что судебная практика исходит из того, что для признания факта нарушения исключительных прав достаточно опасности, а не реального смешения в гражданском обороте. Помимо прочего, истец указывает, что судом необоснованно сделан вывод о том, что заключение специалиста Андреевой М.Ю. не соответствует критериям относимости.

Ответчиками представлен отзыв на апелляционную жалобу, сторонами - письменные пояснения.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, представитель ответчиков 1, 2 против доводов жалобы возражал.

Индивидуальный предприниматель Писанко Л.В., надлежащим образом извещенная о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы (в том числе с учетом того, что жалоба подана с соблюдением установленного срока на апелляционное обжалование, стороны были извещены о начавшемся судебном процессе, апелляционным судом исполнена обязанность по размещению информации о времени и месте рассмотрения дела в Картотеке арбитражных дел в сети Интернет по веб-адресу: http://kad.arbitr.ru,), явку представителя в судебное заседание не обеспечила, дело рассмотрено в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие указанного лица.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого решения, исходя из следующего.

В обоснование иска, истец указывает, что обществу "Парафарм" стало известно о продаже и предложении к продаже продукции "Pediakid", на которой продукция (БАД) от стресса индивидуализируется обозначением "NERVOSITE" и "НЕРВОЗИТ" в сети "Интернет". Указанные обстоятельства подтверждаются нотариальным осмотром доказательств и скриншотами, в том числе с архивного сайта https://web.archive.org/.

Кроме того, истцом была проведена закупка товара в аптеках "ГОРЗДРАВ", а также фотофиксация наличия в сети аптек "ГОРЗДРАВ" товара "Pediakid Нервозит". Согласно нотариальному осмотру доказательств, товар предлагался к продаже в 808 аптеках сети "ГОРЗДРАВ", из которых истец способом фото фиксации проверил 10, находящихся в непосредственной близости друг от друга в день проведения нотариального осмотра 05.03.2023 г.

Согласно сведениям с упаковки товара и вложенной в упаковку брошюры, импортером товара является общество "Корпорация логистики и торговли". При этом, получателем свидетельства о государственной регистрации RU.77.99.88.003.Е.002639.06.17 от 09.06.2017 г. на препарат "PEDIAKID NERVOSITE" является компания ЗАО "Унитекс" (в настоящее время общество "Универсальные технологии"), что также подтверждается сведениями с сайта https://pediakid.su/ru/content/95-contactez-nous.html.

Кроме того, истец указывает, что на сайте ООО "Вайлдберриз" (https://www.wildberries.ru/catalog/124913021/detail.aspx) предпринимателем Писанко Л.В. продается препарат (Артикул: 124913021) "PEDIAKID NERVOSITE" ("ПЕДИАКИД НЕРВОЗИТ"), что подтверждается чеком. Писанко Л.В. также продается препарат "PEDIAKID NERVOSITE" ("ПЕДИАКИД НЕРВОЗИТ") на сайте - https://ozon.ru/t/P6JqkRr (код 745585403).

Истец является правообладателем серии товарных знаков N N 412054, 555612, 747657 основным индивидуализирующим элементом которых является словесное обозначение "НЕРВО-ВИТ", отличающееся от выявленных, используемых ответчиками 1, 2 и 3 обозначений одной буквой "в" и "з"/"s".

По мнению истца, выполненное латинскими буквами слово NERVOSITE произносится и читается как слово НЕРВОЗИТ. Сравнительный анализ серии товарных знаков N N 412054, 555612, 747657 и используемых ответчиками обозначений показал, что основным индивидуализирующим элементом товарных знаков является словесное обозначение "НЕРВОВИТ", фонетически отличающееся от выявленных, используемых ответчиками 1, 2 и 3 обозначений "NERVOSITE"/"НЕРВОЗИТ" одной буквой "в" и "з"/"s", соответственно. Написание словесного элемента "NERVOSITE" латинскими буквами с фонетической точки зрения, также как словесный элемент "НЕРВО-ВИТ" произносится с разницей в написании одной буквы "в" и "s".

Таким образом, по мнению истца, сравниваемые товарные знаки N N 412054, 555612, 747657 ввиду незначительных различий между доминирующим словесным элементом "НЕРВОВИТ" с выявленными обозначениями "NERVOSITE"/"НЕРВОЗИТ" являются в высокой степени сходными.

Выявленные обозначения "NERVOSITE"/"НЕРВОЗИТ" используются для товаров БАД (биологически активные добавки), рекламируются на медиа средствах, предлагаются к продаже, представленная на сайтах информация (ответы на вопросы покупателей) может быть расценена как консультации по вопросам фармацевтики, что указывает на однородность товаров и услуг, в отношении которых используются выявленные обозначения и зарегистрированы товарные знаки по свидетельствам N N 412054, 555612, 747657.

По мнению истца, указанные выше доводы свидетельствуют о смешении товарных знаков по свидетельствам N N 412054, 555612, 747657 общества "Парафарм" и используемых ответчиками 1, 2 и 3 обозначений "NERVOSITE"/"НЕРВОЗИТ", на использование которых правообладатель своего разрешения не давал.

Претензии истца оставлены ответчиками без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в Арбитражный суд города Москвы с иском по настоящему делу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации), если Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Гражданским кодексом Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации, исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из названной нормы права следует, что обозначение, сходное до степени смешения или тождественное товарному знаку (статья 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации), зарегистрированному в отношении определенных товаров и услуг (статья 1480 Гражданского кодекса Российской Федерации), перечень которых изложен в свидетельстве на товарный знак (статья 1481 Гражданского кодекса Российской Федерации), не может быть использован в отношении указанных товаров и услуг, или однородных с ними, без разрешения правообладателя (статья 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации), способами, перечисленными в пункте 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 1250 Гражданского кодекса Российской Федерации, интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Пунктом 1 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления в порядке, предусмотренном указанным Кодексом, требования:

1) о признании права - к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя;

2) о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним, а также к иным лицам, которые могут пресечь такие действия;

3) о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование), либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб, в том числе нарушившему его право на вознаграждение, предусмотренное статьей 1245, пунктом 3 статьи 1263 и статьей 1326 настоящего Кодекса;

4) об изъятии материального носителя в соответствии с пунктом 4 настоящей статьи - к его изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю;

5) о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя - к нарушителю исключительного права.

Исходя из приведенных норм права, а также положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в предмет доказывания по требованию о защите права на товарный знак входят следующие обстоятельства: факт принадлежности истцу указанного права; факт его нарушения ответчиком путем использования тождественного или сходного с товарным знаком обозначения, в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Установление указанных обстоятельств является существенным для дела и от их установления зависит правильное разрешение спора, при этом вопрос оценки представленных на разрешение спора доказательств на допустимость, относимость и достаточность является компетенцией суда, разрешающего спор.

В силу пункта 41 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 г. N 482 (далее - Правила), подлежащих применению к рассматриваемым правоотношениям по аналогии закона (статья 6 Гражданского кодекса Российской Федерации), обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Как следует из пунктов 41 - 44 Правил, сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, которые учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях. Комбинированные обозначения, в том числе представленные в виде трехмерных моделей в электронной форме, сравниваются с комбинированными обозначениями и с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы.

Согласно пункту 45 Правил при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.

При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки.

Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа перечисленных признаков в их совокупности в том случае, если товары или услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю).

В пункте 162 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 г. N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10) разъяснено, что для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

Однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом суд учитывает род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства.

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

При наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе:

используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров;

длительность и объем использования товарного знака правообладателем;

степень известности, узнаваемости товарного знака;

степень внимательности потребителей (зависящая в том числе от категории товаров и их цены);

наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

При определении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Суд учитывает влияние степени сходства обозначений, степени однородности товаров, иных обстоятельств на вероятность смешения, а не каждого из соответствующих обстоятельств друг на друга.

В пункте 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015 г., вывод о сходстве до степени смешения обозначений делается на основе восприятия не отдельных элементов, а общего впечатления, которое производят это обозначение и товарный знак в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

Аналогичная правовая позиция выражена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 02.02.2017 г. N 309-ЭС16-15153.

Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 1229, 1252, 1477, 1479, 1484, 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации, учитывая разъяснения, изложенные в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 г. N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), суд первой инстанции исходил из доказанности истцом факта принадлежности ему исключительных прав на товарные знаки, недоказанности истцом опасности смешения его товарных знаков и обозначения, использованного ответчиками, в том числе, с учетом того, что истец не представил надлежащих доказательств того, что обычные потребители полагают, что обозначение "PEDIAKID NERVOSITE" ("ПЕДИАКИД НЕРВОЗИТЭ") принадлежит истцу, используется им или лицами связанными с истцом, либо, что товары, продаваемые под товарным знаком "Нерво-BHT"/"Nervovit" и обозначением "PEDIAKID NERVOSITE" ("ПЕДИАКИД НЕРВОЗИТЭ") производятся одним производителем.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки указанных выводов суда первой инстанции и отклоняет доводы апелляционной жалобы, на основании следующего.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что истец не представил в материалы дела надлежащих доказательств сходства своих товарных знаков и обозначения, используемого ответчиками.

Согласно пунктам 75, 162 Постановления N 10, оценка товарного знака, исключительное право на который принадлежит правообладателю, и обозначения, выраженного на материальном носителе, на предмет их сходства до степени смешения дается судом с точки зрения обычного потребителя соответствующего товара, не обладающего специальными знаниями адресата товаров, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак.

Как следует из части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В материалы дела дел не представлено доказательств, надлежащим образом подтверждающих тот факт, что продукция, маркированная оспариваемым обозначением, может быть ошибочно принята потребителями за продукцию истца.

Как верно установлено судом первой инстанции, ответчики не использовали товарные знаки истца, не пытались их копировать. Вся продаваемая в России продукция Laboratories INELDEA маркируется самим производителем, в том числе товарным знаком PEDIAKID. PEDIAKID является зонтичным брендом французской компании Laboratories INELDEA, Франция, 06510, Карро, 4-я Авеню, 10-я улица, ЗИ де Карро, N 421 472 143 для ряда пищевых добавок, охватывающих 33 наименования в различных формах продукта, такими как сиропы, пастилки, стики и пробиотики, предназначенными для детей от рождения до подросткового возраста. На то, что данная линейка (ассортимент) товаров предназначена для детей явственно указывают корни "ped-" (от гр. "дитя, отрок") и "kid-" (от англ. "малыш, дитя") в названии бренда.

Логотип PEDIAKID находится на лицевой стороне продукта в первой строке, за которой следует вторая строка, обозначающая назначение, выраженное общим термином, как например: ПЕДИАКИД Сон (здесь и далее - перевод французских слов), ПЕДИАКИД Нервность, ПЕДИАКИД Апетит Тонус и т.д. Это общие термины, не являющиеся частью бренда, поскольку они являются общеупотребимыми, таким как СОН, НЕРВНОСТЬ или ОМЕГА 3. Этот термин важен, потому что позволяет потребителям выбирать свой продукт. Апелляционный суд соглашается с оценкой суда первой инстанции о том, что именно со слов PEDIAKID/ПЕДИАКИД начитается осмотр обозначения, то есть, именно слово PEDIAKID/ПЕДИАКИД является определяющим. Кроме того, судом первой инстанции так же обоснованно установлено, что розничная цена БАД "PEDIAKID NERVOSITE" (розничная цена около 2.500 руб.) в аптеках существенно отличается от цены БАД "НЕРВО-ВИТ" (розничная цена около 700 руб.), то есть, продукция истца и ответчика относятся к разным ценовым сегментам и категориям потребителей.

Учитывая изложенное, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что истец не доказал опасность смешения его товарных знаков и обозначений, используемых ответчиками, в том числе, не представил никаких доказательств того, что обычные потребители полагают, что обозначение "PEDIAKID NERVOSITE" ("ПЕДИАКИД НЕРВОЗИТЭ") принадлежит истцу, используется им или лицами связанными с истцом, либо, что товары, продаваемые под товарным знаком "Нерво-BИT"/"Nervovit" и обозначением "PEDIAKID NERVOSITE" ("ПЕДИАКИД НЕРВОЗИТЭ") производятся одним производителем.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судом первой инстанции установлено и не опровергнуто истцом, что товарные знаки и упаковка продукции истца, на которую нанесен товарный знак N 747657, отличаются от обозначения ответчика и упаковки продукции "PEDIAKID NERVOSITE" ("ПЕДИАКИД НЕРВОЗИТ"), а именно:

а) товар ответчика импортируемый, на нем указано наименование европейского производителя Laboratoires INELDEA, а также неохраняемые элементы, выполненные на французском языке (сироп агавы+пребиотики, содержит экстракт пассифлоры..., богат витамином В6 и др., аромат черной смородины и т.д.),

б) форма выпуска - сироп и исходя из названия линейки потребителю понятно, что продукция PEDIAKID/ПЕДИАКИД предназначена для детей. Общеизвестно, чтобы дать препараты маленьким детям, нужно их деление, растирание в порошок и/или смешивание с жидкостью, именно поэтому выпуск таблеток рассчитан на взрослых пациентов и детей старше 12 лет,

в) родители и, как правило мамы, к выбору продукции для детей подходят крайне избирательно и внимательно,

г) доминирующим элементом обозначения является слово PEDIAKID и именно со слов PEDIAKID/ПЕДИАКИД начинается осмотр обозначения,

д) ценовой сегмент продукции истца и ответчика существенно отличается (многократная разница в цене).

Выявленные различающиеся признаки являются значимыми, они образуют совокупность, достаточную для категоричного вывода о том, что товарные знаки истца и спорное обозначение ответчика не являются сходными до степени смешения, что позволило суду первой инстанции сделать однозначный вывод, что товарные знаки истца (412054, 555612, 747657), а также выпускаемая под ним продукция не может быть перепутана российским потребителем с обозначением ответчика и реализуемой им продукцией.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, согласно 7.1.2.1(a) Руководства ФИПС и устоявшейся практике Роспатента для оценки обозначений, содержащих слова иностранного происхождения, в данном случае "nervosite" (фр., сущ.: нервность, нервозность, раздражительность), должен приниматься во внимание их перевод и семантика, как лексических единиц иностранного языка (Решение Роспатента от 15 февраля 2022 г. по заявке N 2020753537/33, Решение Роспатента от 11 ноября 2021 г. по заявке N 2020748022/33 и др.). При этом определяющим для установления семантического значения словесного обозначения является не точность отображения русскоязычного или иностранного текста буквами соответствующего алфавита по правилам транслитерации, а его восприятие российскими потребителями (решение Суда по интеллектуальным правам от 01.10.2020 г. по делу N СИП-432/2020, решение Суда по интеллектуальным правам 16.06.2023 г. по делу N СИП-228/2023).

Кроме того, фантазийное происхождение словесного элемента товарного знака не лишает суд выявить и оценить его смысловую (семантическую) нагрузку: "Нерво-вит" в настоящем деле, "Magformers/Magbuilding" в деле N А41-7621/23, "Энтеросгель" в деле N А40-79604/21, "multispace" в деле N СИП-1003/2022 и др.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции сторонам было предложено представить дополнительные пояснения, в том числе, касательно использования зонтичного бренда, а также сравнения товарных знаков и обозначений товаров, относящихся к одной группе (виду).

Ответчик - общество "Универсальные технологии" пояснило следующее.

Товарное обозначение "PEDIAKID nervosite" ("ПЕДИАКИД нервозит") является логичным развитием зонтичного бренда PEDIAKID.

Понятие "зонтичный бренд" законодательно в России прямо не закреплено, но широко используется в предпринимательской деятельности, в рекламе, а также находит свое применение в судебной практике (прилагается далее). Термином, наиболее юридически близким к зонтичному бренду, является "Ассортимент товаров" согласно статье 467 Гражданского кодекса Российской Федерации, т.е. это разные товары, определенные по соответствующим признакам.

В маркетинге принято считать, что зонтичный бренд - это стратегия расширения доли рынка и продвижения бренда, которая подразумевает вывод новых продуктов под именем уже известного бренда (https://sendpulse.com/ru/support/glossary/umbrella-branding). Основная цель создания зонтичного бренда - это расширение влияния на рынке и повышение продаж. Такой подход позволяет поддерживать основную торговую марку с помощью реализации дополнительных категорий товаров, а также упрощает вывод на рынок новых продуктов и услуг.

Зонтичные бренды подразделяют на три вида.

1. Суббренд. Все товары выпускаются под одним названием с дополнительным определением. Например, Sony и Sony PlayStation, Toyota и Toyota Camry;

2. Единое имя. Компания выпускает разные товары под одним названием. Так делает LG, Loreal и другие бренды;

3. Смешанный. Бренд выпускает дополнительную продукцию, в названии которой есть часть названия основной торговой марки. Например, Nesquik или Nescafe от Nestle.

Ответчик представил суду доказательства и пояснения, что французская компания Laboratoires INELDEA зарегистрировала товарный знак PEDIAKID в 2006 году (т. 2, л.д. 150, т. 3, л.д. 2) и в том же году впервые выпустила под данным зонтичным брендом товары PEDIAKID Nervosite 125 ml и Gamme PEDIAKID (т. 4, л.д. 3/т. 3, л.д. 4), В настоящее время производителем выпускается и представлено на российском рынке свыше 30 видов продукции PEDIAKID, в том числе в форме сиропа, саше, жевательных пастилок, спреев, средств гигиены. Бренд охватывает все физиологические нарушения и потребности организма, связанные с ростом детей и различные показания, такие как иммунитет, сон, нервозность, развитие и рост ребенка и т.д.

Как указано выше, зонтичный бренд облегчает потребительский выбор (Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2017 г. по делу N А45-20015/2016), При этом суды учитывают, что зонтичный бренд имеет существенное значение для бизнеса, обладает сложившейся положительной репутацией и может использоваться в течение длительного времени в России и за ее пределами (решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.11.2021 г. по делу N А56-15531/2021).

Суд также не согласен с доводами апелляционной жалобы об использовании транслитерации "НЕРВОЗИТ" отдельно от транслитерации "ПЕДИАКИД", а также неправомерности сравнения судом товарного знака истца с обозначением НЕВРОЗИТЭ, а не НЕРВОЗИТ (на задней стороне упаковки, в чеке, буклете для специалистов), поскольку, например, в прайс-листе или в брошюре вначале перечня или на титульном листе всегда указывается линейка PEDIAKID/ПЕДИАКИД. При этом отвечать за правильность указания ценников в отдельных аптеках дистрибьютор не может. Неправомерно ставить в вину производителю Laboratoires INELDEA или дистрибьютору обществу "Универсальные технологии" отсутствие регистрации товарного знака именно PEDIAKID NERVOSITE, так как слово "nervosite" имеет перевод с французского языка и является общеупотребительным словом. Аналогично это касается и неполной транслитерации "нервозит", поскольку смысл слова и термина для российского потребителя не теряется.

При этом вопреки доводам апелляционной жалобы, отнесение товарного знака и спорного обозначения к одному роду (виду) товаров не препятствует выявлению их различительной способности, способности отличать товары и услуги одних производителей от товаров и услуг других производителей.

Данный довод находит свое подтверждение в судебной практике, например:

решением Суда по интеллектуальным правам от 10.08.2023 г. по делу N СИП-1025/2022, оставленным без изменения постановлением Президиума Суда по интеллектуальным правам от 24.11.2023 г., отказано в удовлетворении заявления ОАО "РОТ ФРОНТ" (товарный знак "ЛЕГЕНДА") о признании недействительным решения Роспатента об отказе в удовлетворении возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку "LEGENDE DE L'OR". Оба товарных знака зарегистрированы в отношении 30-го класса МКТУ (злаковые батончики, выпечка, шоколад и т.д.), продукция того и другого бренда представлена в розничных магазинах. Суд установил, что анализируемое обозначение "LEGENDE DE L'OR" представляет собой словосочетание, поэтому семантика определяется для словосочетания в целом, а не для отдельных слов, составляющих такое сочетание;

решением Арбитражного суда Московской области от 07.10.2022 г. по делу N А41-89461/21, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2022 г. и постановлением Суда по интеллектуальным правам от 26.04.2023 г., отказано в удовлетворении исковых требований ООО "Парафарм" (товарный знак FITNESS&LIFE, БАД "KILO-LIGHT") к ИП Ларионову (БАД "KETO-LIGHT") и ООО "Вайлдберриз". И тот, и другой БАД представляют собой пассивное средство для снижения веса у человека при определенных физических нагрузках. Суды не установили сходства доминирующих словесных элементов "КЕТО" и "КИЛО";

решением Суда по интеллектуальным правам от 11.12.2018 г. по делу N СИП-171/2016, оставленным без изменения Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 01.04.2019, отказано в удовлетворении заявления Wolf Oil Corporation NV (товарные знаки "CHAMPION", "Чемпион") о признании недействительным решения Роспатента об отказе в удовлетворении возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку "CHEMPIOIL". Оба товарных знака зарегистрированы в отношении 01, 03, 04-го классов МКТУ (химические продукты, смазочные материалы, газолин, технические масла и смазки, и т.д.). Суд согласился с Роспатентом, что несмотря на некоторые совпадения звукосочетаний, они существенно различаются своей фонетической длиной, количеством и составом звуков, произношением. Слово "CHAMPION" является лексической единицей английского языка и означает "чемпион", в свою очередь, "CHEMPIOIL" является неделимым фантазийным словом, отсутствует в словарях.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, при сравнении товарного знака и обозначения суды обязаны учитывать степень внимательности и круг потребителей соответствующих товаров и услуг. Сравниваемый товарный знак истца, равно как и продукция под этим товарным знаком, имеют существенные отличия с обозначением продукции ответчика.

В рассматриваемом деле суд первой инстанции обоснованно принял во внимание, что биологически активные добавки к пище не относятся к товарам повседневного широкого потребления, к его приобретению (выбору) потребители, а особенно родители, и тем более мамы маленьких детей, относятся крайне избирательно и внимательно. Зачастую применение (употребление) БАД происходит по назначению врача, что дополнительно снижает вероятность их смешения, в отличие от товаров, приобретаемых от случая к случаю.

При этом доминирующим (сильным) элементом товарного обозначения и упаковки продукции Ответчика является словесный элемент PEDIAKID, на нем акцентируется внимание потребителя и именно с этого слова начинается осмотр упаковки. То есть именно на него падает логическое ударение.

Словесный элемент запоминается легче изобразительного, на нем акцентируется внимание потребителя при восприятии обозначения, имеется визуальное доминирование словесного элемента, выполненного более крупными элементами, занимающего более удобное (центральное) место в композиции, с которого начинается осмотр обозначения.

Сильный словесный элемент PEDIAKID выполнен значительно более крупным шрифтом поскольку является зонтичным брендом. В свою очередь слово nervosite на упаковке несет вспомогательную, служебную роль, позволяющую покупателю сделать правильный выбор продукта именно из линейки PEDIAKID. Словосочетание PEDIAKID NERVOSITE является классическим примером родовидовых отношений, соотношения общего и частного.

Сильный элемент оригинален, не носит описательного характера. К слабым элементам, в частности, относятся неохраняемые слова. Также следует учитывать, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается (постановления Президиума Суда по интеллектуальным правам от 08.08.2019 г. по делу N СИП-657/2018, от 21.05.2020 г. по делу N СИП-482/2019).

Значимость элемента в комбинированном обозначении зависит также от того, в какой степени этот элемент способствует осуществлению обозначением его основной функции, т.е. способности отличать товары и услуги одних производителей от товаров и услуг других производителей (Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 04.12.2023 г. по делу N СИП~455/2023).

Как следует из названия линейки (PEDIAKID) и согласно свидетельству о государственной регистрации N RU.77.99.88.003.E.002639.06.17 от 09.05.2017 (т. 2 л.д. 114) продукция общества "Универсальные технолошии" предназначена для приема детьми. Форма выпуска - сироп, поскольку малолетние дети не могут принимать таблетки. Напротив, БАД "НЕРВО-ВИТ" N RU.77.99.88.003.R.002836.08.21 от 03.08.2021 (т. 2 л.д. 115) выпускается в форме таблеток и предназначен исключительно для приема взрослыми пациентами.

Слово НЕРВО-ВИТ выполнено буквами синего и салатового цветов, что также усиливает графическое отличие товарного знака и обозначения.

Продукция НЕРВО-ВИТ сделана в России и ориентирована на рынок ЕАЭС. В товарном знаке и на упаковке присутствуют неохраняемые элементы только на русском языке: - депрессия, тревога, бессонница...- валериана, мелисса, пустырник...-витамин С...- здоровый сон, крепкие нервы и др. Упаковка снабжена переводом на казахский и киргизский языки.

Продукция "PEDIAKID NERVOSITE" ("ПЕДИАКИД НЕРВОЗИТ") сделана во Франции и реализуется во всем мире. Словесный элемент выполнен буквами латинского алфавита, на упаковке присутствует описание и неохраняемые элементы только на французском языке (перевод): - нервность, - сироп агавы+пребиотики, -содержит экстракт пассифлоры..., - богат витамином В6 и др., - аромат черной смородины. На лицевой стороне упаковки нанесено наименование производителя Laboratoires INELDEA, включающее международный товарный знак N 1326924 INELDEA.

Под зонтичным брендом PEDIAKID выпускается более 30 видов продуктов, в том числе в форме саше, жевательных пастилок, спреев, средств гигиены (мультивитамины, омега 3, для нормализации сна, для иммунитета и т.д.).

Розничная цена БАД "PEDIAKID nervosite" ("ПЕДИАКИД НЕРВОЗИТ") в аптеках, о чем доказательства представил сам истец, составляет около 2.500 руб., в то время как цена БАД "НЕРВО-ВИТ" составляет около 700 руб., т.е. продукция истца и ответчика, очевидно, относятся к разным ценовым сегментам и категориям потребителей

В апелляционной жалобе истец также указывает, что судом необоснованно сделан вывод о том, что заключение специалиста Андреевой М.Ю. не соответствует критериям относимости. Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанной позицией, на основании следующего.

Как следует из пункта 1.2.2 Информационной справки о выявленной методологии оценки судами результатов опроса мнения потребителей в спорах о защите товарных знаков (утверждена Постановлением Президиума Суда по интеллектуальным правам от 18.08.2022 N СП-21/15), при проверке достоверности опроса судом должно быть установлено, что проводящая опрос организация имеет соответствующую специализацию. Для этого суд может принять во внимание основные виды экономической деятельности (коды ОКВЭД), сведения о репутации организации, проводящей опрос, сведения об опыте и профессиональной квалификации лиц, непосредственно проводящих исследование. Судом первой инстанции обоснованно отмечено, что проводившая исследование организация - ООО "Экспертная социология" создана 19.07.2022 г. и имеет штатную численность 0 человек. Кроме того, результаты опроса содержат недопустимую правовую оценку фактов и правовые выводы ("наличие, по мнению потребителей..., сходства до степени смешения"), которые относятся исключительно к функции суда, рассматривающего дело. Представитель Истца - Навценя А.Ю. является патентным поверенным, равно как и Адреева М.Ю., соответственно, он самостоятельно проводил анализ правовой позиции ответчиков и сравнение спорного обозначения с товарными знаками истца. Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что заключение иного патентного поверенного не может называться и расцениваться как заключение специалиста по смыслу статьи 55.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, то есть, заключение иного патентного поверенного не отвечает критериям относимости доказательств.

Кроме того, апелляционный суд так же отмечает, что определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2024 г., судебное заседание по рассмотрению жалобы откладывалось, суд предлагал истцу представить в обоснование своей позиции социологический опрос, с учетом критериев "Информационной справки о выявленной методологии оценки судами результатов опроса мнения потребителей в спорах о защите товарных знаков" (утверждена постановлением Президиума Суда по интеллектуальным правам от 18.08.2022 г.

N СП-21/15).

Между тем, истцом определение суда исполнено не было, в материалы дела результаты социологического опроса не представлены. Истец пояснил, что для разрешения спора достаточно заключения патентного поверенного.

При этом истец как инициатор спора, заявляя требования о взыскании убытков, должен сформировать полный пакет доказательственной базы при предъявлении настоящих требований.

В силу статей 9, 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сторона, не воспользовавшаяся своевременно процессуальным правом на представление доказательств в обоснование своих доводов, несет риск связанных с этим неблагоприятных последствий.

Достаточность доказательств определяется судом.

Представленные в материалы дела доказательства исследованы судом с учетом положений статей 67, 68, 71, 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и признаны относимыми, допустимыми и достаточными для принятия решения по существу спора.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что истцом не представлено в материалы дела надлежащих, бесспорных, допустимых доказательств факта нарушения ответчиками исключительных прав истца, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что исковые требования удовлетворению не подлежат.

Вместе с тем, доводы ответчиков о наличии в действиях истца признаков злоупотребления правом также подлежат отклонению как необоснованные.

Пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена недопустимость осуществления гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действий в обход закона с противоправной целью, а также иного заведомо недобросовестного осуществления гражданских прав (злоупотребление правом).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В силу пункта 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 этой статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

При этом добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются (пункт 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу вышеприведенных норм добросовестным поведением является поведение, ожидаемое от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Под злоупотреблением правом понимается поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему права, сопряженное с нарушением установленных в статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации пределов использования гражданских прав, осуществляемое с незаконной целью или незаконными средствами, нарушающее при этом права и законные интересы других лиц и причиняющее им вред или создающее для этого условия.

Для установления наличия или отсутствия злоупотребления участниками гражданско-правовых отношений своими правами необходимо исследование и оценка конкретных действий и поведения этих лиц с позиции возможных негативных последствий для этих отношений, для прав и законных интересов иных граждан и юридических лиц.

При этом злоупотребление правом должно носить достаточно очевидный характер, а вывод о нем не должен являться следствием предположений.

Между тем, ответчиками не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что действия истца направлены исключительно на причинение вреда ответчикам или третьим лицам. Сами по себе факт обращения правообладателя с иском в защиту нарушенных прав не может быть квалифицировано в качестве злоупотребления правом. Факт производства продукции с использованием принадлежащего истцу товарного знака обществом "Парафарм" подтвержден представленной продукцией в суд апелляционной инстанции (протокол и аудиозапись судебного заседания от 22.05.2024 г.).

Доводы апелляционной жалобы проверены и оценены апелляционным судом в полном объеме, им отклоняются, поскольку повторяют доводы, ранее заявленные в суде первой инстанции, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных по нему доказательств, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта. Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного акта.

Разрешая спор, суд правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13 декабря 2023 года по делу N А40-139545/2023 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

О.Н. Лаптева

Судьи

А.И. Трубицын Е.А. Птанская