Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2024 г. N 09АП-64138/18 по делу N А40-34476/2018

Москва

27 ноября 2024 г.

Дело N А40-34476/18

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 ноября 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.С. Маслова,

судей Н.В. Юрковой и М.С. Сафроновой

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.В. Панариной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Ануфриева Станислава Александровича, Гутникова Михаила Сергеевича, Инспекции ФНС России N 16 по г. Москве, Зекса Артура Леонидовича, Дмитриева Владимира Борисовича, ООО "ТехноСтрой-Девелопмент" на определение Арбитражного суда города Москвы от 24.02.2021 по делу N А40-34476/18, вынесенное судьей П.А. Марковым, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ЗАО "Стройтехносервис",

о привлечении к субсидиарной ответственности;

при участии в судебном заседании:

от Дмитриева В.Б. - Стрижов М.Е. по дов. от 03.06.2024

от ЗАО "Стройтехносервис" - Соколов Н.В. по дов. от 10.01.2024

от ИФНС России N 16 по г.Москве - Боровская И.Л. по дов от 16.10.2024

от Ануфриева С.А. - к/у Морозов Н.А. по дов. от 02.05.2023,

Ануфриев С.А. - лично, паспорт

от Ермаченкова В.М. - Акимова А.В. по дов. от 21.11.2022

от Ермаченковой Е.Н. - Акимова А.В. по дов. от 13.03.2023

от Гутникова М.С. - Демельханова М.Б. по дов. от 24.04.2024

иные лица не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.10.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2019, ЗАО "Стройтехносервис" признано банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Проскурин И.С.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10.04.2019 решение Арбитражного суда города Москвы от 26.10.2018 в части утверждения Проскурина И.С. конкурсным управляющим ЗАО "Стройтехносервис" и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2019 отменены, в указанной части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.10.2019 Хайруллина А.Ф. освобождена от исполнения обязанностей конкурсного управляющего, конкурсным управляющим ЗАО "Стройтехносервис" утвержден Слепухин С.А.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2021 конкурсный управляющий Слепухин С.А. отстранен от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "Стройтехносервис".

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление уполномоченного органа о привлечении Ермаченкова Владимира Михайловича, Ермаченковой Елены Николаевны, Ермаченкова Федора, Захаревич Анастасии Владимировны, Дмитриева Владимира Борисовича, Гутникова Михаила Сергеевича, ООО "ТехноСтрой-Девелопмент", ООО "ЛКС Констракшн" солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на сумму 416.634.563,43 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 24.02.2021 Дмитриев В.Б., Гутников М.С., ООО "ТехноСтрой-Девелопмент", ООО "ЛКС Констракшн" привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО "Стройтехносервис"; в привлечении Ермаченкова В.М., Ермаченковой Е.Н, Ермаченкова Федора, Захаревич А.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО "Стройтехносервис" отказано; рассмотрение вопроса об установлении размера субсидиарной ответственности приостановлено до окончания расчетов с кредиторами.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2021 определение Арбитражного суда города Москвы от 24.02.2021 по делу N А40-34476/18 отменено в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности Ермаченкова В.М. и Ермаченковой Е.Н.

К субсидиарной ответственности по обязательствам должника привлечены Ермаченков Владимир Михайлович и Ермаченкова Елена Николаевна.

В остальной части определение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27.09.2021 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2021 и определение Арбитражного суда города Москвы от 24.02.2021 по делу N А40-34476/18 оставлены без изменения.

ООО "ТехноСтрой-Девелопмент", Гутников М.С., Ермаченков В.М., Ермаченкова Е.Н., Дмитриев В.Б. 09.10.2023 (направлено 30.09.2023) обратились в Девятый арбитражный суд с заявлением о пересмотре постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2021 по вновь открывшимся обстоятельствам.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2023 в удовлетворении заявления о пересмотре постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2021 было отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14.03.2024 определение Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2023 по делу N А40-34476/2018 отменено, обособленный спор направлен на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

По результатам нового рассмотрения заявления о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам постановлением от 16.06.2024 Девятый арбитражный апелляционный суд отменил постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2021 по делу N А40-34476/18 по вновь открывшимся обстоятельствам.

В судебном заседании представители Ануфриева С.А., Дмитриева В.Б., Гутникова М.С., Инспекции ФНС России N 16 по г. Москве доводы апелляционных жалоб поддержали.

Представители Ермаченковой Е.Н., Ермаченкова В.М., ЗАО "Стройтехносервис" против удовлетворения апелляционных жалоб возражали.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав объяснения явившихся в судебное заседание лиц, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены оспариваемого определения суда первой инстанции в части привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Дмитриева В.Б., Гутникова М.С., ООО "ТехноСтрой-Девелопмент".

Как следует из материалов дела, заявление уполномоченного органа основано на положениях статьи 6111 Закона о банкротстве и мотивировано тем, что Ермаченков В.М., Ермаченкова Е.Н,, Ермаченкова Ф., Захаревич А.В., Дмитриев В.Б., Гутников М.С., ООО "ТехноСтрой-Девелопмент", ООО "ЛКС Констракшн" совершили действия, повлекшие несостоятельность должника.

Суд первой инстанции, удовлетворяя указанное заявление в части привлечения Дмитриева В.Б., Гутникова М.С., ООО "ТехноСтрой-Девелопмент", ООО "ЛКС Констракшн" к субсидиарной ответственности, исходил из представления надлежащих доказательств совокупности обязательных условий, при наличии которых возможно привлечение ответчиков к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. При этом суд первой инстанции не нашел оснований для привлечения к ответственности Ермаченкова В.М., Ермаченкову Е.Н, Ермаченкова Ф., Захаревич А.В.

Суд апелляционной инстанции, изучив имеющиеся в материалах дела доказательства, а также выслушав позиции сторон, приходит к следующим выводам.

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266) статья 10 Закона о банкротстве признана утратившей силу и Закон о банкротстве дополнен главой III2 "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве".

Согласно пункту 3 статьи 4 Закон N 266 рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции настоящего Федерального закона).

В то же время, основания для привлечения к субсидиарной ответственности, содержащиеся в главе III2 Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ, не подлежат применению к действиям контролирующих должников лиц, совершенных до 01.07.2017, в силу общего правила действия закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации), поскольку Закон N 266-ФЗ не содержит норм о придании новой редакции Закона о банкротстве обратной силы.

Аналогичные разъяснения даны в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", согласно которым положения Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ (в частности, статьи 10) о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ.

Нормы материального права, устанавливающие основания для привлечения к ответственности, должны определяться редакцией, действующей в период совершения лицом вменяемых ему деяний (деликта).

Такой подход согласуется со сложившейся судебной практикой, в частности, отражен в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 30.05.2019 по делу N А40-151891/2014.

В рассматриваемом случае уполномоченный орган связывает возникновение оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности с действиями (бездействием) в 2012-2014 гг., следовательно, в настоящем споре подлежат применению положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ, действовавшие до вступления в силу Закона N 266-ФЗ.

Однако порядок привлечения лица к субсидиарной ответственности и его новые нормы, не ухудшающие положения лица, подлежит применению с учетом изменений, введенных Законом N 266-ФЗ.

Следовательно, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о возможности применения положений о субсидиарной ответственности в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях", однако с учетом положений норм Закона о банкротстве, действующих в рассматриваемый период в отношении ответчиков (в редакции Закона N 134-ФЗ).

В силу абзаца третьего пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц в том числе в случае причинения вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 612 и 613 Закона о банкротстве.

Ответственность, предусмотренная статьей 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой и при ее применении должно быть доказано наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда.

При установлении вины контролирующих должника лиц (органа управления и акционеров должника) необходимо подтверждение фактов их недобросовестности и неразумности при совершении спорных сделок, и наличия причинно-следственной связи между указанными действиями и негативными последствиями (ухудшение финансового состояния общества и последующее банкротство должника).

Согласно положениям пункта 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 6111 Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы.

Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в постановлении от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", следует, что арбитражным судам необходимо принимать во внимание, что негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности. Поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами, директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска.

Как следует из материалов дела, в результате мероприятий налогового контроля в рамках проведенной выездной налоговой проверки в отношении ЗАО "Стройтехносервис" уполномоченным органом установлено следующее.

В целях минимизации налогообложения ЗАО "Стройтехносервис" создан фиктивный документооборот с использованием фирм ООО "Люкс-Строй" (правопреемник ООО "ЛКС" Констракшн") посредством заключения договоров субподряда: от 01.10.2014 N 01/10-п-м, от 20.10.2014 N 20/10-к-м, от 06.08.2014 N 06/08-2, от 06.08.2014 N 06/08-2, от 06.08.2014 N 06/08-3-м.

Согласно указанным договорам ООО "ЛюкСтрой" обязалось выполнить комплекс работ на объектах по адресам:

- Московская область, г. Мытищи, микрорайон N 29, ул. Стрелковая;

- Московская область, г. Красногорск, микрорайон "Спасский мост" Павшинской поймы;

- Московская область, г. Железнодорожный.

Заказчиками по данным договорам являлись:

- ООО "ТехноСтройДевелопмент" (ООО "ТСД") ИНН 7729405248 - объект по адресу: Московская область, г. Мытищи, ул. Стрелковая.

- ООО "КомСтрин" ИНН 7729396924 - объекты по адресам: Московская область, г. Красногорск, микрорайон "Спасский мост" Павшинской поймы и Московская область, г. Железнодорожный.

Такая же модель минимизации налогообложения использовалась должником посредством заключения с ООО "Евроград" договоров субподряда: от 28.12.2012 N 28/12, от 02.09.2013 N 02/09 от 02.09.2013, от 15.08.2013 N 15/08, от 06.08.2014 N 25/09, от 25.04.2014 N 25/04-ЭОМ.

Согласно заключенным с ООО "ЕвроГрад" договорам, субподрядчик обязуется выполнить комплекс работ на объектах по адресам:

- Московская область, г. Железнодорожный, кв. 2А, мкр. "Центр 2", вл.209, 213;

- Московская область, г. Мытищи, микрорайон N 29, ул. Стрелковая.

Заказчиками по данным договорам являлись:

- ООО "ТехноСтройДевелопмент" (ООО "ТСД") ИНН 7729405248 на объекте по адресу: Московская область, г. Мытищи, ул. Стрелковая).

- ООО "КомСтрин" ИНН 7729396924 на объекте по адресам: Московская область, г. Железнодорожный.

ЗАО "Стройтехносервис" при исполнении названных договоров в случае необходимости вправе был привлекать к выполнению работ третьих лиц нести ответственность за все действия указанных лиц.

Всего по договорам субподряда, заключенным в период 2012-2014 гг., должник перечислил в адрес ООО "Люкс Строй" и ООО "ЕвроГрад" денежные средства в общем размере 469 404 615 руб.

Спорные контрагенты перечисляли денежные средства на счета общих контрагентов 2 звена (ООО "Стройотряд 77", ООО "Трансопторг", ИП Спивак Л.И.), которые в дальнейшем переводили денежные средства на счета ООО "Сфера".

В свою очередь ООО "Сфера" перечисляло денежные средства на счета ООО "Доставка" и ООО "Рубин".

Указанные организации 2, 3 и 4 звеньев также имеют признаки недобросовестных налогоплательщиков, не осуществляющих реальную предпринимательскую деятельность.

Решение по выездной налоговой проверке от 30.09.2016 N 10-21/39 оспаривалось в судебном порядке, однако решением Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2017 по делу N А40-30869/17, оставленным без изменения Арбитражным судом Московского округа от 29.12.2017 по делу N А40-30869/17 решение выездной налоговой проверки оставлено без изменений, в иске ЗАО "Стройтехносервис" отказано.

Согласно положениям статьи 2 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей в рассматриваемый период) под контролирующим должника лицом подразумевалось лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью.

Как следует из материалов дела, учредителями (участниками) должника являлись:

- ООО "ТехноСтрой-Девелопмент" с долей участия 45%,

- Дмитриев В.Б. с долей участия 30%,

- Гутников М.С. с долей участия 10%,

- Зекс А.Л. с долей участия 9%,

- Ермаченков В.М. с долей участия 6%.

При этом Дмитриев В.Б. являлся также генеральным директором ООО "ТехноСтрой-Девелопмент" в период с 16.08.2006 по 02.11.2017 и с 10.09.2018 по настоящее время.

Единоличным учредителем, владеющим 100% доли в уставном капитале ООО "ТехноСтрой-Девелопмент" с 23.10.2009 по настоящее время является Ермаченкова Е.Н.

В обоснование довода о фактическом контроле за деятельностью должника со стороны Ермаченкова Ф.В., Ермаченковой Е.Н., Ермаченкова Ф. Захаревич А.В. заявитель ссылался на банковские выписки ООО "Люкс Строй" (в настоящее время ООО "ЛКС Констракшн"), в соответствии с которыми, обществом в пользу контрагентов по поручению должника перечислено в общей сумме 407 179 889,06 руб., на письмо Ануфриева С.А. (является генеральным директором должника).

Из содержания протоколов допроса свидетелей 77АГ4174142 (допрос Кандыбы В.В.) и 77АГ4174145 (допрос Евсина И.П.) от 24.09.2020, а также 77АГ4174163 (допрос Кулаповой И.В.) и 77АГ4193578 (допрос Ненькиной Е.В.) от 26.09.2020 следует, что каждый из свидетелей был допрошен по просьбе и согласно заявлению Ануфриева С.А. в порядке обеспечения доказательств, необходимых для определения контролирующих должника лиц для привлечения их к субсидиарной ответственности по делу о банкротстве ЗАО "Стройтехносервис".

В соответствии со статьей 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, нотариус вправе допрашивать свидетелей в порядке обеспечения доказательств.

Нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, однако неявка их не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств.

Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

Между тем, в протоколах допросов каждого из указанных 4 свидетелей единообразно значится, что о времени и месте проведения допроса уведомлялось только одно заинтересованное лицо - УФНС России по г. Москве.

Все прочие лица, участвующие в настоящем обособленном споре, а именно: 8 ответчиков, 2 третьих лица, конкурсный управляющий должника Слепухин С.А., о месте и времени проведения допроса указанных свидетелей не уведомлялись.

По смыслу статьи 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, статей 7,8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обеспечение доказательств по делу с заведомо выборочным извещением только отдельных сторон законом не предусматривается, подобные действия нарушают принцип равноправия сторон и ставят одну из сторон в преимущественное положение.

Согласно части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, не допускается.

При указанных обстоятельствах, суд обоснованно не принял в качестве доказательства протоколы допроса свидетелей, составленных нотариусом, полученных с нарушением Закона о нотариате.

При этом, в период с 22.11.2002 по 26.11.2013 генеральным директором должника являлся Зекс А.Л., с 27.11.2013 по 24.05.2016 генеральным директором являлся Ануфриев С.А., в период с 24.05.2016 по 25.10.018 - Образцова А.А.

Определением суда от 27.11.2019 указанные лица привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, при этом, судом установлено, что именно генеральные директоры должника определяли финансово-хозяйственную деятельность должника и давали обязательные для исполнения указания юридическому лицу, в том числе, по заключению сделок с ООО "Люкс-Строй" и ООО "ЕвроГрад".

Кроме того, в обоснование довода о фактическом контроле за деятельностью должника со стороны Ермаченкова Ф.В., Ермаченковой Е.Н., Ермаченкова Ф., Захаревич А.В. заявитель ссылается на свидетельские показания, данные в рамках уголовного дела N 11802450020000009, возбужденного в рамках неустановленных лиц из числа руководителей ЗАО "Стройтехносервис" по признакам преступления, предусмотренного пунктом "б" частью 2 статьей 199 Уголовного кодекса Российской Федерации (уклонение от уплаты налогов, сборов, подлежащих уплате организацией, и (или) страховых взносов, подлежащих уплате организацией - плательщиком страховых взносов).

В силу абзаца 2 пункта 56 постановления N 53 документы, полученные в ходе производства по делам об административных правонарушениях и уголовным делам, не имеют для суда заранее установленной силы и подлежат оценке наряду с другими доказательствами (статьи 71, 75 и 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 3 постановления от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - постановление Пленума N 53), по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Руководители участника должника ООО "Техно-Строй Девелопмент" Ермаченков В.М., Ермаченкова Е.Н., Ермаченков Ф.В., а также бывший работник должника Захаревич А.В. к лицам, перечисленным в подпункте 1 пункта 4 статьи 61.10 не относятся.

Также, Ермаченкова Е.Н., Ермаченков Ф.В., Захаревич А.В. не обладают процентом голосующих акций ЗАО "Стройтехносервис", имевшегося у Ермаченкова В.М. 6% голосующих акций ЗАО "Стройтехносервис" недостаточно для принятия какого-либо решения на собрании акционеров. Заинтересованные лица не имели права назначать (избирать) руководителя должника, давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия, либо извлекать выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, указанные лица не относятся к контролирующим должника лицам.

Так, Ермаченков Ф. являлся генеральным директором ООО "ТехноСтрой-Девелопмент" в период с 03.11.2017 по 09.09.2018.

Заявитель, Ануфриев С.А. и Зекс А.Л. ссылались на то, что Ермаченков Федор являлся вице-президентом Правления группы компаний "Технострой" и финансовым директором всех компаний, входящих в группу компаний "Технострой", в том числе ЗАО "Стройтехносервис".

Однако указанные обстоятельства не подтверждены соответствующими доказательствами. При этом даже в случае доказанности данных обстоятельства они не подтверждают наличие у Ермаченкова Федора полномочий давать должнику обязательные для исполнения указания или каким-либо иным образом влиять на принятие ЗАО "Стройтехносервис" решений.

Тот факт, что Ермаченков Федор является сыном Ермаченкова В.М. и пасынком Ермаченковой Е.Н. также не подтверждает возможности оказания им влияния на деятельность должника.

Ссылки на то, что Ермаченков Федор принимал участие в отчуждении транспортных средств должника отклоняются, как не подтвержденные надлежащими доказательствами, а также не свидетельствующие, что именно данные действия привели к банкротству ЗАО "Стройтехносервис", учитывая масштабы деятельности должника.

Доводы о переоформлении строительных объемов ЗАО "Стройтехносервис" и о переводе сотрудников должника в ООО "Техносервисстрой", ООО "СК Технострой" и ООО "ЛюксСтрой" также отклоняются, как не подтверждённые допустимыми доказательствами.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что Ермаченков Федор являлся контролирующим должника лицом, в связи с чем не имеется оснований для привлечения его к субсидиарный ответственности.

Не имеется оснований, по мнению суда апелляционной инстанции, и для привлечения к субсидиарный ответственности Захаревич А.В. (до заключения брака Ермаченкова), которая занимала должность начальника сметно-договорного отдела в период с 10.01.2014 по 11.01.2016.

Как установлено судом первой инстанции, в период работы Захаревич А.В. в ЗАО "Стройтехносервис" отчётные документы - акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-2, КС-3) для заказчиков подготавливались сметно-договорным отделом на основании договоров с заказчиками и согласованных с заказчиками смет, а также данных, поступавших от начальников строительных участков со строительных площадок. Отчетные документы (акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-2, КС-3), поступавшие от подрядчиков, проверялись на соответствие условиям договоров, заключенных с соответствующими подрядчиками и подписанных сторонами смет.

Данные о работах, принятых ЗАО "Стройтехносервис" у подрядчиков поступали от начальников соответствующих строительных участков (производителей работ).

Личное присутствие на строительных площадках и личный контроль за выполнением работ в обязанности Захаревич А.В. не входило, полномочия по контролю и надзору за выполнением работ непосредственно на строительных площадках ей не передавались. Подбор подрядчиков для ЗАО "Стройтехносервис", принятие решений о работе с теми или иными контрагентами и об условиях такой работы, проведение переговоров и заключение договоров с подрядчиками в обязанности начальника сметно-договорного отдела Захаревич А.В. не входили, полномочия по заключению сделок от имени общества не передавались. Доказательства обратного в материалы дела не представлены.

Участие в подготовке проектов документов, представляемых на подпись генеральному директору, равно как и физическая передача (вручение) руководителю организации проектов документов, подготовленных работниками, не свидетельствуют о наличии у такого работника права и возможности давать генеральному директору обязательные для исполнения указания и определять его действия.

При указанных обстоятельствах Захаревич А.В. не является контролирующим должника лицом, в связи с чем не может быть привлечена к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Из представленных в дело доказательств не следует вывод о наличии фактического контроля над должником со стороны Ермаченкова Ф.В., Ермаченковой Е.Н., Ермаченкова Ф., не представлены доказательства, подтверждающие то обстоятельство, что ответчики являются контролирующими должника лицами либо конечными выгодоприобретателями, в связи с чем, указанные лица не могут быть привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

В отношении Дмитриева В.Б., Гутникова М.С., ООО "ТехноСтрой- Девелопмент" суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в обоснование заявления о пересмотре судебных актов о привлечении к субсидиарной ответственности заявители ссылались на обстоятельства, установленные во вступившем в законную силу определении Арбитражного суда города Москвы от 31.07.2023, которым был признан недействительной сделкой договор уступки права требования к ООО "Комстрин" денежного долга от 06.10.2016 N 86/3, заключенный между ЗАО "Стройтехносервис" и ООО "Люкс Строй", применены последствия недействительности сделки в виде взыскания с ООО "Люкс Строй" в пользу ЗАО "Стройтехносервис" денежных средств в размере 423 761 664,89 руб.

По мнению заявителей, обстоятельства, установленные в рамках указанного спора, свидетельствуют о том, что ООО "ТехноСтрой-Девелопмент", Гутников М.С., Ермаченков В.М., Ермаченкова Е.Н., Дмитриев В.Б. не совершили действий повлекших наступление у должника признаков объективного банкротства, поскольку на дату утраты ответчиками контроля над должником общество обладало финансовой возможностью полностью погасить требования налогового органа в размере 416 634 563,43 руб., поскольку согласно просительной части заявления налогового органа о привлечении к субсидиарной ответственности была заявлена именно эта сумма ответственности ответчиков, в то время как имевшаяся у должника дебиторская задолженность на дату утраты ответчиками корпоративного контроля над должником в размере 423 761 664,89 руб. полностью перекрывала требования по выездной налоговой проверке, что исключало возникновение признаков объективного банкротства у должника. При этом сделка по уступке прав на реальную дебиторскую задолженность была совершена 06.10.2016, в то время как ответчики утратили корпоративный контроль над должником в мае 2016 года. Ответчики указывали на то общество, что им не было известно о совершении данной сделки в период рассмотрения спора о привлечении их к субсидиарной ответственности. Сам факт совершения данной сделки стал известен по истечении двух лет со дня принятия судебных актов о привлечении к субсидиарной ответственности.

Суд кассационной инстанции указал, что доводы ответчиков о том, что их действия (бездействия), установленные в результате налоговой проверки, фактически не привели к банкротству общества, поскольку на дату продажи своих долей в пользу Образцовой А.А. общество имело значительный ликвидный актив, а именно, дебиторскую задолженность ООО "Комстрим" на сумму 423 761 664,89 руб., которую именно Образцова А.А. от имени должника передала безвозмездно по договору уступки от 06.10.2016 в пользу ООО "Люкс Строй", однако, об обстоятельствах и о самом факте совершения такой сделки от имени должника ни ответчикам, ни суду при рассмотрении спора о привлечении к субсидиарной ответственности не было известно, вплоть до 31.07.2023, когда указанный договор цессии был признан недействительной сделкой, заслуживают внимания, поскольку судебное разбирательство о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности по основанию невозможности погашения требований кредиторов должно в любом случае сопровождаться установлением причин несостоятельности должника.

Удовлетворение подобного рода исков свидетельствует о том, что суд в качестве причины банкротства признал недобросовестные действия (бездействие) ответчиков, исключив при этом иные (объективные, рыночные и т.д.) варианты ухудшения финансового положения должника (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 30.09.2019 N 305-ЭС19-10079, от 08.08.2023 N 305-ЭС18-17629(5-7), от 25.12.2023 N 305-ЭС23-11757).

Процесс доказывания обозначенного основания привлечения к субсидиарной ответственности упрощен законодателем для истцов посредством введения соответствующих опровержимых презумпций, при подтверждении условий которых предполагается наличие вины ответчика в доведении должника до банкротства и на ответчика перекладывается бремя доказывания отсутствия оснований для удовлетворения иска.

Согласно одной из таких презумпций предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица в ситуации, когда требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов (подпункт 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Предполагается, что в условиях нормальной хозяйственной деятельности и в отсутствие злоупотребления со стороны контролирующих лиц не может сложиться ситуация, при которой состав задолженности перед бюджетом вследствие совершения обществом налогового правонарушения будет составлять более половины всех его обязательств по основной сумме долга.

Следовательно, вопрос о наличии у должника финансовой возможности на дату утраты ответчиком корпоративного контроля над должником должен был быть предметом исследования при привлечении их к субсидиарной ответственности.

Таким образом, заявители указали на обстоятельства, опровергающие, предусмотренные законодательством о банкротстве и постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", презумпции привлечения к субсидиарной ответственности, однако, о данных обстоятельствах им стало известно в результате вынесения определения Арбитражного суда города Москвы от 31.07.2023 о признании сделки недействительной, которая, по их мнению, фактически и привела к несостоятельности общества и была совершена уже после того, как они утратили статус контролирующих должника лиц.

Более того, как отметил суд кассационной инстанции, ранее Образцова А.А. была привлечена к субсидиарной ответственности и определением Арбитражного суда города Москвы от 27.11.2019, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2020, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21.07.2020 было установлено, что признаки банкротства возникли у должника в ноябре 2016 года, при этом, бывшие акционеры продали свои доли Образцовой А.А. в мае 2016 года, привлекая Образцову А.А. к субсидиарной ответственности последней не вменялось в качестве оснований для привлечения к субсидиарной ответственности сделки по уступке права требования 06.10.2016.

Привлечение к субсидиарной ответственности по основаниям подпункта 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве представляет собой опровержимые презумпции, в том числе установление обстоятельств возникновения признаков объективного банкротства конкретными действиями ответчиков.

Согласно представленным в материалы доказательствам, сделка, признанная недействительной определением суда от 31.07.2023 была совершена уже после того, как заявители в настоящем споре утратили статус контролирующих должника лиц.

Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Доводы о том, что ответчики после утраты корпоративного контроля над должником имели либо приобрели контроль над ООО "Люкс-Строй" (правопредшественник ООО "ЛКС" Констракшн") не приведены.

Заявителем не опровергнуты доводы ответчиков о том, что на дату утраты ими корпоративного контроля над должником, у должника не имелось признаков объективного банкротства и он не приобрел бы данные признаки в случае исполнения дебитором обязательств перед должником, а не перед третьим лицом.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Дмитриева В.Б., Гутникова М.С., ООО "ТехноСтрой-Девелопмент".

В отношении ООО "Люкс-Строй" (правопредшественник ООО "ЛКС" Констракшн") судом установлено следующее.

Согласно п.21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" если необходимой причиной объективного банкротства явились сделка или ряд сделок, по которым выгоду извлекло третье лицо, признанное контролирующим должника исходя из презумпции, закрепленной в подпункте 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, такой контролирующий выгодоприобретатель несет субсидиарную ответственность, предусмотренную статьей 61.11 Закона о банкротстве, солидарно с руководителем должника (абзац первый статьи 1080 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно представленному ЗАО "Стройтехносервис" в налоговый орган бухгалтерской отчетности за 2014 год общая сумма активов общества составляет 1 009 308 тыс.руб.

В результате анализа банковских выписок ЗАО "Стройтехносервис" установлено перечисление денежных средств в адрес ООО "Люкс-Строй" (в настоящее время с 07.07.2017 ООО "ЛКС Констракшн") на общую сумму 633 335 тыс. руб., что в свою очередь составляет 62,75% об общей суммы активов ЗАО "Стройтехносервис", отраженной в бухгалтерской отчетности за 2014 год.

Существенная убыточность сделок должника в пользу ООО "Люкс-Строй" определяется тем, что, они были совершены на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, что установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2017.

Однако, с учетом получения от должника значительной суммы денежных средств, обществом при рассмотрении спора не раскрыты доказательства, свидетельствующие об использовании средств в интересах должника, либо его кредиторов.

Такое поведение ответчика указывает на наличие признаков, в том числе, фактической аффилированности должника с ответчиками.

Таким образом, ООО "Люкс-Строй" (правопредшественник ООО "ЛКС" Констракшн") получило существенные активы должника в ущерб кредиторам, так как в настоящий момент иного ликвидного имущества, посредством которого могут быть удовлетворены требования кредиторов, у должника не имеется.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о доказанности всей совокупности условий, необходимых для привлечения ответчика ООО "Люкс-Строй" (правопредшественник ООО "ЛКС" Констракшн") к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для частичной отмены определения Арбитражного суда города Москвы от 24.02.2021 по делу N А40-34476/18.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 24.02.2021 по делу N А40-34476/18 отменить в части привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Дмитриева В.Б., Гутникова М.С., ООО "ТехноСтрой-Девелопмент".

В привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Дмитриева В.Б., Гутникова М.С., ООО "ТехноСтрой-Девелопмент" отказать.

В остальной части определение суда первой инстанции оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.С. Маслов

Судьи

Н.В. Юркова М.С. Сафронова