Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2024 г. N 09АП-38028/24 по делу N А40-2509/2023

г. Москва

06 декабря 2024 г.

Дело N А40-2509/23

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 декабря 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Григорьева А.Н.,

судей Дурановского А.А., Гажур О.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ярахтиным А.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

временного управляющего ООО "ЭБИС"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 08 мая 2024 г. по делу N А40-2509/23

о включении в реестр требований кредиторов ООО "Эбис" требования Тимоховича С.И. в размере 126 040 657,97 руб. (основной долг), 89 378 359,61 руб. (проценты за пользование суммой займа) - в третью очередь удовлетворения, в рамках дела о банкротстве ООО "Эбис", при участии в судебном заседании:

от Тимоховича С.И.: Капиков И.В. по дов. от 01.02.2024, Голубев Д.С. по дов. от 20.07.2023 от к/у ООО "Эбис": Мельникова Е.А. по дов. от 23.07.2024 иные лица не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.07.2024 по делу N А40-2509/23 ООО "Эбис" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника введена процедура конкурсного производства, временным управляющим утвержден Конищев Артем Андреевич.

Определением от 08.05.2024 по делу N А40-2509/23 суд признал требования Тимоховича Сергея Игоревича в размере 126.040 657,97 руб. (основной долг), 89 378 359,61 руб. (проценты за пользование суммой займа) обоснованными и подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Эбис".

Не согласившись определением, временный управляющий обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой с просьбой отменить судебный акт.

Представитель конкурсного управляющего Конищева А.А. доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней и письменным объяснениям.

Представитель Тимоховича С.И. против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу и письменным объяснениям.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени ее рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В целях полного и всестороннего исследования обстоятельств дела судом апелляционной инстанции удовлетворены ходатайства конкурсного управляющего об истребовании выписок по банковским счетам Тимоховича С.И. Указанные выписки приобщены к материалам дела в порядке ст. 268 АПК РФ для проверки доводов конкурсного управляющего о транзитном движении денежных средств.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения арбитражного суда в обжалуемой части, в силу следующих обстоятельств.

Как следует из заявления, 18.12.2019 был заключен договор о предоставлении целевого конвертируемого процентного займа с ООО "Сфера Финанс", с дополнительным соглашением N 2 от 31.12.2020, которым уменьшена процентная ставка до 20% годовых.

Платежным поручением N 669033 от 20.12.2019 денежные средства перечислены заявителем ООО "Сфера Финанс".

Вступившим в законную силу решением Останкинского районного суда города Москвы по делу N 02-1355/2024 задолженность с ООО "Сфера Финанс" взыскана в пользу заявителя.

29.01.2021 должником в качестве обеспечения исполнения обязательств ООО "Сфера Финанс" по договору о предоставлении целевого конвертируемого процентного займа выдана независимая гарантия N 1.

Задолженность по основному долгу, процентам по займу должником не погашена.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что требования Тимоховича С.И. признаны обоснованными, основания для субординации требований в соответствии с обзором судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, не были установлены, поскольку Тимохович С.И. не являлся контролирующим должника лицом, правоотношения не носили характер компенсационного финансирования, поэтому требования были включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

Не согласившись с правовой квалификацией, временный управляющий обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указал, что Тимохович С.И. является аффилированным лицом и что к требованиям подлежит применению п. 3.2. Обзора, поскольку на протяжении длительного времени средства не взыскивались.

Верховным Судом РФ в ряде своих определений выработана позиция, согласно которой в соответствии с содержащимися в Обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 29.01.2020 (далее также - Обзор по субординации), разъяснениями в предмет доказывания по данной категории споров входит установление следующих обстоятельств:

- являлся ли кредитор контролирующим должника лицом;

- если кредитор был аффилированным с должником лицом, не имеющим контроля над должником, предоставил ли он финансирование под влиянием контролирующего должника лица;

- каково было имущественное положение должника в момент предоставления финансирования.

Необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 16.11.2020 N Ф09-5901/20 по делу N А50-35791/2018, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 18.11.2020 N Ф09-7037/20 по делу N А76-5807/2019).

Более того, при решении вопроса о возможности понижения требования кредитора контролирующим лицом надлежит считать лицо, одновременно имеющее право получения неограниченного дохода от бизнеса (бенефициарного интереса) и права влияния на принимаемые ключевые деловые решения. В ином случае субординация заявленных требований видится не соответствующей основным подходам, сформулированным в Обзоре по субординации.

Причиной является то, что основная цель института субординации - понижение очередности удовлетворения требования контролирующих должника лиц по отношению к требованию независимого (внешнего) кредитор, поскольку именно контролирующее лицо способно эффективно управлять риском банкротства должника в силу наличия права контроля и претендовать на извлечение неограниченной прибыли.

Такое лицо должно нести риск банкротства раньше внешних кредиторов, связанных с должником лишь обязательственными отношениями (т.е. удовлетворяться после таких кредиторов в отдельной очередности).

Доказательств, подтверждающих то, что Тимохович С.И. контролирует действия ООО "Эбис", определяет их, дает должнику обязательные для исполнения указания и участвует в распределении его доходов, в материалах дела не имеется.

Как верно установлено судом первой инстанции, что с предложением заключить договор займа с целью инвестирования денежных средств к заявителю обратилась ООО "Инвестиционная компания "Септем Капитал" (присоединено к ПАО "Совкомбанк" путем реорганизации), которая оказывала кредитору финансовые услуги в качестве профессионального участника рынка ценных бумаг и предлагало способы размещения его денежных средств с целью получения процентов.

Указанная инвестиционная компания, являясь профессиональным участником оборота, сообщила Тимоховичу С.И. о возможности предоставления спорного займа, а также финансовые условия размещения его денежных средств.

Данные обстоятельства подтверждаются документально, в частности представленной в материалы дела электронной перепиской, предшествующей заключению договора займа, а также нотариально удостоверенным заявлением (аффидевит) Зибарева Д.А., который являлся членом совета директоров и управляющим директором по дилерским операциям инвестиционной компании.

Таким образом, суд приходит к выводу, что кредитор предоставлял заем, являясь независимым участником оборота, размещающим собственные денежные средства с целью получения процентов, а не как участник корпорации, который принимает на себя риски утраты финансирования.

Доводы временного управляющего о наличии аффилированности отклоняются судом, поскольку данные доводы документально не подтверждены, основаны на утверждениях о юридических связях давностью более 10 лет до даты заключения сделки, в отношении физических и юридических лиц, которые к Тимоховичу С.И. прямого отношения не имеют.

Из представленной временным управляющим схемы не прослеживается корпоративная связь Тимоховича С.И. с ООО "Эбис" ни на момент заключения договора о предоставлении процентного займа, ни в настоящее время (постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.10.2024 по делу N А40-55261/2023).

Также судом отклоняются доводы о наличии аффилированности кредитора с ГК Эбис, основанные на представленной в дело справке 2-НДФЛ. Вопреки доводам конкурсного управляющего справка 2-НДФЛ не свидетельствует о том, что заявитель являлся сотрудником ООО "Офир", поскольку в данной справке указан код дохода 1538, которым облагаются доходы в виде процентов, полученных в налоговом периоде по совокупности договором займа согласно Приказу ФНС России от 10.09.2015 N ММВ-7-11/387 "Об утверждении кодов видов доходов и вычетов".

Судебная коллегия также учитывает, что Постановлением следователя по особо важным делам 1 отдела Следственной части по расследованию организованной преступной деятельности Следственного управления внутренних дел по Западному административному округу Главного управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по г. Москве от 26.06.2024 г. возбуждено уголовное дело N 12401450007001230.

Постановлением от 26.06.2024 г. по названному уголовному делу Тимохович С.И. признан потерпевшим, постановлением от 05.07.2024 г. признан гражданским истцом в рамках уголовного дела N 12301450007001232.

Так, из указанного Постановления следует, что Тимохович С.И. 18.12.2019, ознакомившись с деталями деятельности ООО "Эбис", ООО "Сфера Финанс" и соответствующими презентационными материалами, размещенными участниками организованной преступной группы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и в открытом для ознакомления неограниченному кругу лиц канале в системе мгновенного обмена сообщениями "Telegram" ("Телеграм"), будучи введенным в заблуждение относительно неустановленным следствием лицом о законности осуществляемой ООО "Эбис" и ООО "Сфера Финанс" предпринимательской деятельности в виде переработки пластикового мусора, с целью получения стабильного дохода в виде процентов от предоставленного денежного займа, выступая от своего имени заключил с ООО "Сфера Финанс" в лице генерального директора Кочемаровой И.Г., договор о предоставлении процентного займа, согласно которому Тимохович С.И. предоставляет ООО "Сфера Финанс" в виде займа денежные средства в размере 134 556 375 руб. под 30 % годовых, далее Тимохович С.И., исполняя взятые на себя обязательства в рамках договора о предоставлении процентного займа, заключенного между ним и ООО "Сфера Финанс", 20 декабря 2019 в 11 часов 44 минут осуществил перевод денежных средств в размере 134 556 375 рублей со своего расчетного счета, после чего неустановленные лица распорядились похищенными денежными средствами Тимоховича С.И. по своему усмотрению.

На основании изложенного в Постановлении был сделан вывод о том, что неустановленные лица, действуя в составе организованной преступной группы, путем обмана и злоупотребления доверием, совершили хищение денежных средств Тимоховича С.И., причинив последней своими действиями значительный материальный ущерб на общую сумму более 10 000 000 руб.

Указанные обстоятельства также свидетельствуют об отсутствии аффилированности между должником и Тимоховичем С.И. для целей субординации заявленного требования.

Понижение очередности требований должно осуществляться, если займы выдавались с целью сокрытия кризисной ситуации от кредиторов (Определение Верховного Суда РФ от 04.02.2019 N 304-ЭС18-14031).

Попытка преодолеть кризис посредством внутреннего публично нераскрываемого компенсационного финансирования ведет к тому, что контролирующее лицо берет соответствующий риск непреодоления кризиса на себя и не вправе перекладывать его на других кредиторов, что обеспечивается понижением очередности удовлетворения такого требования. При этом под компенсационным финансированием понимается, в том числе непринятие мер к неистребованию задолженности при наступлении срока исполнения обязательства (п. 3.1 и 3.2. Обзора по субординации).

Согласно разъяснениям п. 3.2 Обзора по субординации не востребование контролирующим лицом займа в разумный срок после истечения срока, на который он предоставлялся, равно как отказ от реализации права на досрочное истребование займа, предусмотренного договором или законом (например, п. 2 ст. 811, ст. 813 ГК РФ), или подписание дополнительного соглашения о продлении срока возврата займа по существу являются формами финансирования должника. Если такого рода финансирование осуществляется в условиях имущественного кризиса, позволяя должнику продолжать предпринимательскую деятельность, отклоняясь от заданного п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве стандарта поведения, то оно признается компенсационным с отнесением на контролирующее лицо всех рисков, в том числе риска утраты данного финансирования на случай объективного банкротства.

При этом временным управляющим и конкурсным управляющим не доказано, что на момент заключения договора процентного займа от 18.12.2019 должник находился в имущественном кризисе.

Должник допустил в августе 2022 года дефолт по биржевым и коммерческим облигационным выпускам, что было опубликовано на сайте раскрытия информации в публичном доступе. Общий размер выпуска облигаций ООО "Эбис" превышал более 1 млрд. руб.

Публичное объявление о дефолте ООО "Эбис", по сути, является аналогом публичного раскрытия признаков имущественного кризиса у компании относительно неограниченного круга лиц, схожим с принятием заявления о признании компании несостоятельной и возбуждении дела о банкротстве при наличии формальных признаков (ст. 3 и 7 Закона о банкротстве).

Такой вывод возможен в данном конкретном случае, поскольку соответствующее сообщение было опубликовано на официальном сайте "Интерфакс". При этом должником было указано, что причина дефолта "технические проблемы у эмитента, связанные с временной невозможностью осуществить перевод денежных средств в размере 4 861 500 руб. в депозитарий - НКО АО "НРД".

Также в указанном официальном заявлении ООО "Эбис" указало, что в связи с завершением длительной налоговой проверки и наличие неурегулированных сумм налоговых начислений ФНС были наложены частичные ограничения на банковские счета компании, которые последняя планирует в ближайшее время снять для осуществления надлежащего исполнения обязательств по выплате по облигациям.

После публичного объявления самим должником о дефолте и наличии ограничений по расчетам, якобы наложенным ФНС, даже временное освобождение от исполнения обязательств по возврату займов не могло прикрыть или утаить временную неплатежеспособность должника от независимых кредиторов.

Суд апелляционной инстанции также полагает, что момент обращения Тимоховича С.И. (27.07.2023) с учетом возбужденного дела о банкротстве (сообщение в газете "Коммерсантъ" о введении в отношении ООО "Эбис" процедуры наблюдения опубликовано 15.07.2023) не может свидетельствовать о наличии фактической аффилированности и предоставлении компенсационного финансирования, поскольку после введения процедуры несостоятельности, характеризующейся гласностью, публичностью и открытостью, все кредиторы осведомлены о финансовых трудностях должника.

Более того, порядок предъявления требований установлен ст. 71, 100 и 142 Закона о банкротстве.

По общему правилу, для целей участия в первом собрании конкурсный кредитор вправе заявить свое требование в течение 30 дней в процедуре наблюдения с момента публикации соответствующего сообщения (ст. 71 Закона о банкротстве).

Вместе с тем, согласно п. 7 ст. 71 Закона о банкротстве требования кредиторов, предъявленные по истечении предусмотренного п. 1 настоящей статьи срока для предъявления требований, подлежат рассмотрению арбитражным судом после введения процедуры, следующей за процедурой наблюдения.

Не предполагается негативных последствий относительно очередности удовлетворения требований кредиторов в случае предъявления требования в рамках дела о банкротстве по истечении тридцатидневного срока, установленного п. 1 ст. 71 Закона о банкротстве, если не пропущен срок, предусмотренный ст. 142 Закона о банкротстве.

Указанный вывод также подтверждается п. 20, 28 Постановления N 35.

По ходатайству конкурсного управляющего судом были истребованы банковские выписки по счета ООО "Офир", ООО "Сфера Финанс", Тимоховича С.И., которые приобщены к материалам дела.

По результатам ознакомления с выписками конкурсным управляющим заявлено, что отношения между заявителем и должником носили транзитный характер, поскольку кредитор не имел собственных достаточных средств для предоставления займа, сразу после выплаты кредитору процентов последний переводил денежные средства на личный счет.

Суд считает данные доводы необоснованными.

В материалы дела кредитором представлены справки 2-НДФЛ за 2015-2019 годы, подтверждающие, что у кредитора имелись доходы, которые позволяли предоставить денежные средства по договору займа, в преддверии заключения договора займа кредитором совершена валютная операция на соразмерную сумму по договору займа, а сам заем предоставлен безналичным путем, что подтверждается справкой из ПАО "Сбербанк" и платежным поручением N 669033 от 20.12.2019.

Тот факт, что кредитор после получения процентов по договору займа переводил денежные средства на свой личный счет, не свидетельствует о наличии транзита, а подтверждает, что кредитор намеревался использовать данные денежные средства в личных целях.

Кроме того, как указано выше, судом установлено и подтверждается материалами дела, что кредитор, являясь независимым участником оборота, предоставил свои денежные средства в размере более 130 млн. руб. должнику, а в качестве выплаты процентов было получено около 25 млн. руб. не может квалифицироваться в качестве транзита ввиду отсутствия квалифицирующих признаков (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 14.02.2019 N 305-ЭС18-17629, постановление Арбитражного суда Московского округа от 02.10.2019 N Ф05-15218/2020, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 14.10.2019 N Ф09-8421/2017).

Также суд отклоняет доводы конкурсного управляющего о том, что полученные кредитором денежные средства нельзя квалифицировать в качестве выплаты процентов по договору займа, поскольку, как верно указал суд первой инстанции, другие правоотношения между сторонами отсутствовали, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно уменьшил размер требований кредитора, подлежащих включению в реестр требований кредиторов.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно включил требования кредитора в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

Доводы апеллянта подлежат отклонению как основанные на ошибочном толковании норм права.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда, в связи с чем, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 08 мая 2024 г. по делу N А40-2509/23 оставить без изменения, а апелляционную жалобу временного управляющего ООО "ЭБИС" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.Н. Григорьев

Судьи

А.А. Дурановский О.В. Гажур