Постановление Арбитражного суда Московского округа от 3 марта 2021 г. N Ф05-24415/20 по делу N А41-15137/2018

город Москва

03 марта 2021 г.

Дело N А41-15137/18

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 марта 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи - Мысака Н.Я.,

судей: Зеньковой Е.Л., Холодковой Ю.Е.,

при участии в заседании:

от Департамента строительства города Москвы - Баринов С.П. по дов. от 23.03.2020 N ДС-31-97/20

от ООО фирма "Трансгидрострой" - Никулкина Н.А. по дов. от 21.09.2020

от Насырова Т.К. - Соболев А.В. по дов. от 15.02.2021

от Скляренко И.Ю. - Тляшев Р.А. по дов. от 02.09.2020

рассмотрев 24 февраля 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу

Департамента строительства города Москвы,

на определение от 23.12.2019 года

Арбитражного суда Московской области,

на постановление от 08 октября 2020 года

Десятого арбитражного апелляционного суда

по заявлению конкурсного управляющего Масленникова Олега Юрьевича к Насырову Тимуру Камильевичу, Скляренко Игорю Юрьевичу о привлечении к субсидиарной ответственности

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО фирма "Трансгидрострой"

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Московской области от 07.05.2018 ООО фирма "Трансгидрострой" (далее также - должник) признано банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим утвержден Масленников Олег Юрьевич.

Конкурсный управляющий должника Масленников О.Ю. обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности Скляренко Игоря Юрьевича, Насырова Тимура Камильевича по обязательствам должника перед кредиторами в сумме 255 007 440,43 руб., о взыскании денежных средств в размере 255 007 440,43 руб. со Скляренко И.Ю., Насырова Т.К. в конкурсную массу должника.

Определением Арбитражного суда Московской области от 23.12.2019, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2020, производство по заявлению конкурсного управляющего должника в части требования о привлечении Насырова Т.К. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника лица и взыскании 255 007 440,43 руб. прекращено в связи с утверждением судом мирового соглашения; в удовлетворении требований конкурсного управляющего в части привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Скляренко И.Ю. отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, Департамент строительства города Москвы (далее также - Департамент) обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить, направить обособленный спор на новое рассмотрение.

В обоснование кассационной жалобы ее заявитель ссылается на нарушение судом норм материального и процессуального права, утверждая, что в материалах дела отсутствуют сведения о единогласном одобрении всеми лицами на стороне лица, подавшего заявление о привлечении к ответственности, условий мирового соглашения в нарушение п. 4 ст. 61.21 Закона о банкротстве; постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2020 отменено определение Арбитражного суда Московской области от 16.12.2019, решение собрания кредиторов должника, проведенное 07.08.2019 по вопросу заключения мирового соглашения по заявлению конкурсного управляющего о привлечении лиц, контролирующих должника, к субсидиарной ответственности по обязательствам должника признано недействительным; выводы судов о соответствии мирового соглашения установленным требованиям основаны на неверном применении норм Закона о банкротстве; судебные инстанции, отказывая в удовлетворении заявления в части привлечения Скляренко И.Ю. к субсидиарной ответственности, исследовали только обстоятельства возникновения задолженности у должника перед ООО "КВС" по договору подряда от 10.10.2014 N 14/235, и пришли к выводу о том, что возникновение вышеуказанной задолженности не может служить основанием для вывода о возникновении у Скляренко И.Ю. обязанности обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника, между тем, Департамент в своих письменных пояснениях от 07.10.2020 NДС-11-5124/20-14, поданных в суд первой инстанции, апелляционной жалобе от 14.01.2020 NДС-11-844/20, ссылался на иные обстоятельства, не связанные с возникновением задолженности перед ООО "КВС"; решением Арбитражного суда города Москвы от 26.08.2016 (в период исполнения обязанностей генерального директора должника Скляренко И.Ю.) по делу N А40-43317/16 с должника в пользу Департамента взыскана сумма неотработанного аванса в размере 17 573 976,01 руб.; ни судом первой инстанции, ни судом апелляционной инстанции не было учтено, что руководитель должника Скляренко И.Ю. знал о существовании задолженности и невозможности исполнения решения Арбитражного суда города Москвы от 26.03.2015 по делу NА40-115079/14 с 25.06.2015, и обязан был обратиться с заявлением о признании должника банкротом в арбитражный суд не позднее 25.07.2015.

От Скляренко И.Ю. поступил отзыв на кассационную жалобу, который приобщен к материалам дела в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Скляренко И.Ю. представил письменные возражения на ходатайство Департамента о восстановлении пропущенного процессуального срока на подачу кассационной жалобы, мотивированные тем, что причины, приведенные заявителем кассационной жалобы, не могут быть признаны уважительными обстоятельствами, препятствующими заявителю своевременно обратиться с жалобой в суд.

Представитель Насырова Т.К. поддержал возражения Скляренко И.Ю. относительно восстановления пропущенного Департаментом процессуального срока на обращение с кассационной жалобой.

Возражения Скляренко И.Ю. относительно ходатайства о восстановлении пропущенного процессуального срока на подачу кассационной жалобы судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются.

При этом суд кассационной инстанции учитывает следующее.

Определением Арбитражного суда Московского округа от 18.12.2020 удовлетворено ходатайство Департамента о восстановлении пропущенного срока на подачу кассационной жалобы, кассационная жалоба принята к производству. Суд кассационной инстанции признал, что ходатайство обосновано причинами, которые арбитражный суд признает уважительными.

Так, Департамент в своем ходатайстве о восстановлении пропущенного срока на подачу кассационной жалобы на определение Арбитражного суда Московской области от 23.12.2019 в части признания незаконным утверждения мирового соглашения и прекращения производства по заявлению конкурсного управляющего в части привлечения Насырова Т.К. к субсидиарной ответственности, указывал на то, что 14.01.2020 Департамент обратился в Арбитражный суд Московской области с апелляционной жалобой на определение Арбитражного суда Московской области от 23.12.2019, в которой, в том числе, содержались доводы относительно неправомерности вывода суда о возможности утверждения соглашения, при этом, несмотря на неверно выбранный способ защиты права (порядок обжалования), Департамент с апелляционной жалобой обратился в срок, установленный ст. 141 АПК РФ, однако, суд первой инстанции направил дело в суд апелляционной инстанции только 02.07.2020, то есть спустя шесть месяцев с даты ее подачи.

Суд апелляционной инстанции определением от 06.07.2020 принял апелляционную жалобу Департамента к производству, назначил судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы на 07.09.2020.

Арбитражный суд Московской области в своем определении от 23.12.2019 указал, что данное определение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его вынесения (изготовления в полном объеме) в Десятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Московской области, однако в нарушение п. 8 ч.1 ст. 185 АПК РФ суд не разъяснил порядок, предусмотренный ч. 11 ст. 141 АПК РФ, обжалования определения от 23.12.2019 в части утверждения Соглашения и прекращения производства по делу.

Судом установлено, что решением Арбитражного суда Московской области от 07.05.2018 должник признан банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство.

30.04.2019 конкурсный управляющий должника обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности Скляренко И.Ю. и Насырова Т.К. по обязательствам должника перед кредиторами в сумме 255 007 440,43 руб., просил взыскать с ответчиков сумму 255 007 440,43 руб. в конкурсную массу должника.

Определением Арбитражного суда Московской области от 23.12.2019 производство по заявлению конкурсного управляющего в части требования о привлечении Насырова Т.К. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника лица и взыскании 255 007 440,43 руб. прекращено в связи с утверждением судом мирового соглашения; в удовлетворении требований конкурсного управляющего в части привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Скляренко И.Ю. отказано.

Не согласившись с определением суда первой инстанции, Департамент строительства города Москвы подал апелляционную жалобу.

Определением Десятого арбитражного апелляционного суда 08.09.2020 производство по апелляционной жалобе Департамента на определение суда первой инстанции в части признания незаконным утверждения мирового соглашения и прекращения производства по заявлению конкурсного управляющего в части привлечения Насырова Т.К. к субсидиарной ответственности прекращено.

В соответствии с частью 11 статьи 141 АПК РФ определение об утверждении мирового соглашения подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в течение месяца со дня вынесения определения.

Таким образом, определение об утверждении мирового соглашения подлежит обжалованию только в кассационном порядке, апелляционное обжалование указанного определения действующим законодательством не предусмотрено.

Судом апелляционной инстанции 08.09.2020 были приняты два судебных акта: определение о прекращении производства по апелляционной жалобе на определение суда первой инстанции в части утверждения мирового соглашения и постановление в части проверки законности определения об отказе в привлечении к субсидиарной ответственности Скляренко И.Ю.

Суд кассационной инстанции учитывает, после того, как суд апелляционной инстанции 08.09.2020 определением прекратил производство по апелляционной жалобе Департамента на определение суда первой инстанции в части утверждения мирового соглашения Департамент в разумный срок обратился с кассационной жалобой на определение суда первой инстанции.

В связи с этим Департамент хотя и обратился с двумя кассационными жалобами, но указал, что он не согласен с выводами судов первой и апелляционной инстанции. При этом в тексте кассационной жалобы, поданной посредством почтовой связи 15.10.2020 Департаментом приводятся доводы о несогласии с определением суда первой инстанции и в части выводов в отношении Скляренко И.Ю., кассационная жалоба на постановление суда апелляционной инстанции от 08.10.2020 подана 06.11.2020.

Определение суда апелляционной инстанции от 08.09.2020 Департаментом не обжалуется.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель Департамента поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель Скляренко И.Ю. в отношении удовлетворения кассационной жалобы возражал.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Конкурсный управляющий в своем заявлении указывает следующее, что Скляренко И.Ю. не исполнил обязанность по подаче заявления в Арбитражный суд о признании должника банкротом, и у должника имеются неисполненные обязательства должника перед ООО "КВС" по договору подряда от 10.10.2014 N 14/235, впоследствии уступленные ООО "НТА".

При этом обязательства возникли из актов выполненных работ по договору подряда.

В соответствии с п. 4.5. договора подряда, оплата по договору производится ежемесячно в течение 7 рабочих дней после подписания акта о приемке выполненных работ и затрат по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, то есть обязательства оплатить 64 266 141, 44 руб. по акту и справке N 1 от 31.01.2015 возникли не позднее 09.02.2015.

Таким образом, неплатежеспособным должник является не позднее чем с 12.05.2015 (3 месяца с 09.02.2015).

Следовательно, в разумный срок, но не позднее 12.06.2015 руководителем должника должно было быть подано заявление должника в арбитражный суд.

Конкурсный управляющий также указал, что к субсидиарной ответственности подлежит привлечению Насыров Т.К., поскольку имеются неисполненные обязательства должника перед кредиторами на момент вступления Насырова Т.К. в должность руководителя (генерального директора) должника. Разумным сроком для получения от предыдущего генерального директора имущества должника, документации, доступа к данным бухгалтерского учета должника считаем семь дней, таким образом, о неплатежеспособности должника Насыров Т.К. должен был быть осведомлен 20.07.2017.

Следовательно, в разумный срок, но не позднее 21.08.2017 руководителем должника должно было быть подано заявление должника в арбитражный суд.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения конкурсного управляющего в суд с заявлением о привлечении Скляренко И.Ю. и Насырова Т.К. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Законность определения Арбитражного суда Московской области от 23.12.2019 в части отказа привлечения к субсидиарной ответственности Скляренко И.Ю. проверялась апелляционным судом, и отказывая в удовлетворении заявления конкурсного управляющего в данной части, суды обоснованно исходили из недоказанности совокупность условий, необходимых для возложения на Скляренко И.Ю. субсидиарной ответственности по заявленным основаниям.

В обоснование необходимости привлечения Скляренко И.Ю. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника конкурсный управляющий ссылается на то, что у должника имеются неисполненные обязательства перед ООО "КВС" по договору подряда от 10.10.2014 N 14/235, впоследствии уступленные ООО "НТА".

Указанные обязательства возникли из актов выполненных работ по договору подряда.

По мнению конкурсного управляющего, признаки неплатежеспособности должника возникли не позднее 12.05.2015 (три месяца с 09.02.2015). Следовательно, в разумный срок, но не позднее 12.06.2015 руководителем должника должно было быть подано заявление должника в арбитражный суд о признании банкротом

Поскольку единоличным исполнительным органом (генеральным директором) должника в спорный период времени (с 25.06.2014 по 25.07.2017) являлся Скляренко И.Ю., конкурсный управляющий просит привлечь его к субсидиарной ответственности за неподачу в арбитражный суд заявления о банкротстве организации.

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Федеральный закон от 29.07.2017 N 266-ФЗ) введена в действие глава III.2 Закона о банкротстве "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве".

Переходные положения изложены в ст. 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ, согласно которым рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной ст. 10 Закона о банкротстве, которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ; положения подпункта 1 п. 12 ст. 61.11, п. п. 3 - 6 ст. 61.14, ст. ст. 61.19 и 61.20 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ применяются к заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в случае, если определение о завершении или прекращении процедуры конкурсного производства в отношении таких должников либо определение о возврате заявления уполномоченного органа о признании должника банкротом вынесены после 01.09.2017.

Порядок введения в действие соответствующих изменений в Закон о банкротстве с учетом Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Информационное письмо ВАС РФ от 27.04.2010 N 137) означает следующее.

Правила действия процессуального закона во времени приведены в п. 4 ст. 3 АПК РФ, где закреплено, что судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

Между тем, действие норм материального права во времени, подчиняется иным правилам, а именно п. 1 ст. 4 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), согласно которому акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие; действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

Как следует из правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, в частности изложенных в Постановлениях от 22.04.2014 N 12-П и от 15.02.2016 N 3-П, преобразование отношения в той или иной сфере жизнедеятельности не может осуществляться вопреки общему (основному) принципу действия закона во времени, нашедшему отражение в ст. 4 ГК РФ.

Данный принцип имеет своей целью обеспечение правовой определенности и стабильности законодательного регулирования в России как правовом государстве и означает, что действие закона распространяется на отношения, права и обязанности, возникшие после введения его действий; только законодатель вправе распространить новые нормы на факты и порожденные ими правовые последствия, возникшие до введения соответствующих норм в действие, то есть придать закону обратную силу, либо, напротив, допустить в определенных случаях возможность применения утративших силу норм.

При этом, согласно ч. 1 ст. 54 Конституции Российской Федерации закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет.

Этот принцип является общеправовым и имеет универсальное значение, в связи с чем, акты, в том числе изменяющие ответственность или порядок привлечения к ней (круг потенциально ответственных лиц, состав правонарушения и размер ответственности), должны соответствовать конституционным правилам действия правовых норм во времени.

Таким образом, подлежит применению подход, изложенный в п. 2 Информационного письма ВАС РФ от 27.04.2010 N 137, согласно которому к правоотношениям между должником и контролирующими лицами подлежит применению та редакция Закона о банкротстве, которая действовала на момент возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к такой ответственности.

Вместе с тем, следует принимать во внимание то, что запрет на применение новелл к ранее возникшим обстоятельствам (отношениям) не действует, если такие обстоятельства, хоть и были впервые поименованы в законе, но по своей сути не ухудшают положение лиц, а являются изложением ранее выработанных подходов, сложившихся в практике рассмотрения соответствующих споров.

Как верно указали суды, применительно к рассматриваемому случаю, поскольку события, в связи с которыми конкурсным управляющим поставлен вопрос об ответственности Скляренко И.Ю. (возникновение признаков неплатежеспособности и не обращение в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника) имели место в 2015 году, то настоящий спор должен быть разрешен согласно нормам материального права, действовавшим на момент событий (Закон о банкротстве в редакции от 12.03.2014), при этом, действующие положения ст. 10 Закона о банкротстве были установлены редакцией Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ.

В силу пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд, в случае, если:

- удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

- органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

- органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

- обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

- должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;

- имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством;

- настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Согласно правовой позиции, сформулированной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.03.2016 N 309-ЭС15-16713, в предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, входит установление следующих обстоятельств:

- возникновение одного из условий, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве;

- момент возникновения данного условия;

- факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия;

- объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пункте 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

При исследовании совокупности указанных обстоятельств следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, упомянутых в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Как указывает конкурсный управляющий, у должника имелись неисполненные обязательства перед ООО "КВС" по договору подряда от 10.10.2014 N 14/235, впоследствии уступленные ООО "НТА".

Исходя из условий договора, обязательства оплатить 64 266 141, 44 руб. по акту и справке N 1 от 31.01.2015 возникли не позднее 09.02.2015, однако не были исполнены должником.

Таким образом, по мнению конкурсного управляющего, не позднее 12.06.2015 руководитель общества Скляренко И.Ю. должен был подать заявление должника в арбитражный суд. Однако с таким заявлением он не обратился.

Заявление ООО "Новые технологии аренды" о признании должника банкротом принято к производству суда определением от 12.03.2018.

По смыслу пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве сам по себе факт наличия задолженности перед контрагентами не свидетельствует о наступлении обязанности руководителя должника обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве.

Само по себе наличие кредиторской задолженности не доказывает факт неплатежеспособности или недостаточности имущества должника по смыслу статьи 2 Закона о банкротстве, равно, как и факт наличия обязанности руководителя должника обратиться в суд с заявлением о признании предприятия несостоятельным (банкротом).

Также ухудшение финансового состояния юридического лица не отнесено статьей 9 Закона о банкротстве к обязательствам, обязывающим руководителя обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании юридического лица банкротом.

Согласно ст. 2 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона N 134-ФЗ) под неплатежеспособностью должника принимается не просто прекращение исполнения должником денежных обязательств, а прекращение, вызванное недостаточностью денежных средств.

Суды установили, что данное обстоятельство конкурсным управляющим не доказано.

Отклоняя доводы Департамента, изложенные в апелляционной жалобе и письменных пояснениях, суд апелляционной инстанции обоснованно указал следующее.

Так, Департамент ссылается на то, что 03.06.2013 между Департаментом и должником заключен государственный контракт N 0173200001413000137-RST на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Реконструкция комплекса Николо-Архангельского крематория (3 п.к.) по адресу: Московская область, г. Балашиха, мкр. Салтыковка, ул. Окольная, вл. 4".

В соответствии с п. 2.2 контракта должник обязан был выполнить на свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами комплекс работ по строительству и вводу в эксплуатацию Объекта в соответствии с условиями контракта.

Согласно п. 4.1 контракта должник обязано был выполнить этапы работы и осуществить строительство Объекта в сроки, установленные в графике производства работ.

В соответствии с п. 1 дополнительного соглашения от 24.06.2013 N 1 к контракту Департамент выплатил должнику аванс на выполнение строительно-монтажных работ по контракту в размере 86 000 000 руб.

Согласно графику погашения аванса сумма аванса в размере 86 000 000 руб. должна быть отработана в срок до декабря 2013 года.

Однако обязательства по погашению суммы аванса должником не исполнены в установленный контрактом срок.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.08.2016 по делу N А40-43317/16 с должника в пользу Департамента взыскана сумма неотработанного аванса в размере 17 573 976, 01 руб.

Таким образом, как указывал заявитель, руководитель должника Скляренко И.Ю., будучи генеральным директором в период с 25.06.2014 по 25.07.2017, не мог не знать о финансовом состоянии должника и о наличии задолженности и невозможности исполнения обязательств перед Департаментом по контракту с декабря 2013 года, в связи с чем после вступления в должность генерального директора обязан был обратиться с заявлением о признании должника банкротом в арбитражный суд.

Также 14.01.2013 между Департаментом и должником заключен государственный контракт N 0173200001412001212 на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Подземный пешеходный переход в районе МГУ им. М.В. Ломоносова по адресу: пересечение Ломоносовского проспекта с проспектом Вернадского; районы: Гагаринский, ЮЗАО г. Москвы; Раменки, ЗАО г. Москвы".

Департаментом в адрес должника направлена претензия от 13.02.2014 N ДС-7061/11-102 о взыскании суммы неотработанного аванса и неустойки.

Между тем, указанная претензия не была удовлетворена, в связи с чем Департамент обратился в суд с требованиями о взыскании суммы неотработанного аванса в размере 148 100 235,44 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 7 793 958,33 руб., неустойки в размере 2 510 475 руб.

Производство по делу в части взыскания суммы неотработанного аванса в размере 148 100 235, 44 руб. было прекращено, в связи с отказом Департамента от требований в данной части.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.03.2015 по делу N А40-115079/14 с должника в пользу Департамента взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 7 602 478,75 руб., в остальной части иска отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2015 решение Арбитражного суда города Москвы от 26.03.2015 в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 7 602 478,75 руб. оставлено без изменения.

Таким образом, Департамент считает, что руководитель должника Скляренко И.Ю., являясь генеральным директором должника, знал о существовании задолженности и невозможности исполнения вышеуказанного решения суда с 25.06.2015 и поэтому он обязан был обратиться с заявлением о признании должника банкротом в арбитражный суд не позднее 25.07.2015.

По смыслу пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве сам по себе факт наличия задолженности перед контрагентами не свидетельствует о наступлении обязанности у контролирующих должника лиц обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве.

В силу ст. 2 Закона о банкротстве под недостаточностью имущества понимается превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника, а под неплатежеспособностью - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 18.07.2003 N 14-П указал, что формальное превышение размера кредиторской задолженности над размером активов, отраженное в бухгалтерском балансе должника, не является свидетельством невозможности общества исполнить свои обязательства. Такое превышение не может рассматриваться как единственный критерий, характеризующий финансовое состояние должника, а приобретение отрицательных значений не является основанием для немедленного обращения в арбитражный суд с заявлением должника о банкротстве. Для решения вопроса необходимо учитывать доход, позволяющий своевременно расплачиваться с кредиторами.

Привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности является исключительным механизмом восстановления нарушенных прав кредиторов (п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве"), что означает, что обоснованность и пределы ответственности должны устанавливаться на всестороннем и полном исследовании всех значимых обстоятельства дела и основываться на доказательствах.

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, сформулированной в определении от 20.07.2017 N 309-ЭС17-1801, установление наличия у должника признаков банкротства, указанных в пункте 2 статьи 3, пункте 2 статьи 6 Закона о банкротстве (срок просрочки исполнения обязательств три месяца и размер задолженности не менее 300 000 руб.), является основанием для обращения кредитора с заявлением о признании должника банкротом.

При этом, данных признаков недостаточно для возникновения на стороне самого должника в лице его руководителя обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве.

Таким образом, образом наличие просроченной задолженности перед кредитором не отождествляется с признаком неплатежеспособности.

Кроме того, помимо вопроса об объективных основаниях для обращения руководителя в арбитражный суд с заявлением о банкротстве юридического лица, необходимо исследовать вопрос о вине руководителя.

Согласно пункту 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.

В соответствии с п. 4 ст. 32 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества.

Согласно разъяснениям, изложенным в абз. 1 п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", лицо, входящее в состав органов юридического лица (единоличный исполнительный орган - директор, генеральный директор и т.д.), обязано действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно (п. 3 ст. 53 ГК РФ).

Добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством (пункт 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62).

В Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2016) указано, что по смыслу абзаца шестого пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве обязанность руководителя обратиться с заявлением должника возникает в момент, когда находящийся в сходных обстоятельствах добросовестный и разумный менеджер в рамках стандартной управленческой практики должен был узнать о действительном возникновении признаков неплатежеспособности либо недостаточности имущества должника, в том числе по причине просрочки в исполнении обязанности по уплате обязательных платежей.

В обоснование своих возражений Скляренко И.Ю. указал, что Арбитражным судом города Москвы в рамках дела N А40-70694/17-15-636 установлено, что должник обладал значительной дебиторской задолженностью, достаточной для удовлетворения требований кредиторов, в том числе требований ООО "КВС".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 08.09.2017 по делу N А40-70694/17-15-636 утверждено мировое соглашение, по условиям которого:

- платеж в размере 154 216 803,49 руб. должен быть произведен МГУ имени М.В. Ломоносова в пользу должника на основании счета, выставленного должником, и по указанным в счете реквизитам, в течение семи рабочих дней с даты утверждения Арбитражным судом города Москвы мирового соглашения;

- платеж в отношении остатка суммы в размере 20 000 000,00 руб. должен быть произведен МГУ имени М.В. Ломоносова в пользу должника на основании счета, выставленного должником, и по указанным в счете реквизитам, в течение семи рабочих дней с даты утверждения Арбитражным судом города Москвы мирового соглашения либо с даты получения МГУ имени М.В. Ломоносова разрешения на ввод в отношении Объекта (в зависимости оттого, что наступит позднее).

Требования ООО "КВС" к должнику по договору подряда от 10.10.2014 N 14/235, впоследствии уступленные компании ООО "НТА", не взыскивались в рамках исполнительного производства, исполнительный лист не предъявлялся.

Суды пришли к выводу о том, что имеющиеся в деле доказательства указывают на то, что должника имелось имущество (дебиторская задолженность, а впоследствии - и денежные средства), достаточные для расчетов с кредиторами.

Дебиторская задолженность являлась реальной ко взысканию и была получена должником в период исполнения Скляренко И.Ю. обязанностей руководителя общества.

С учетом вышеизложенного, судами сделан обоснованный вывод о том, что неисполнение обязательств должником перед ООО "КВС" по договору подряда от 10.10.2014 N 14/235 не свидетельствует о том, что оно было вызвано неплатежеспособностью должника.

Суды обеих инстанций, исследовав и оценив все представленные сторонами доказательства, а также доводы и возражения участвующих в деле лиц, руководствуясь положениями действующего законодательства, правильно определили спорные правоотношения, с достаточной полнотой выяснили имеющие существенное значение для дела обстоятельства, пришли к обоснованному выводу, что в отсутствие состояния объективной неплатежеспособности и недостаточности имущества, у Скляренко И.Ю. отсутствовала обязанность по обращению в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника.

При этом суд кассационной инстанции учитывает следующее. Необращение в суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) заявлено в качестве основания привлечения Скларенко И.Ю. к субсидиарной ответственности.

Конкурсный управляющий утверждал, что такое заявление Скляренко И.Ю. должен был подать не позднее 12.06.2015. Между тем, размер субсидиарной ответственности Скляренко И.Ю. в таком случае мог составлять сумму требований кредиторов по обязательствам, возникшим после указанной даты.

Никто из лиц, участвующих в обособленном споре не ссылался и не доказывал, что заявленные в качестве размера субсидиарной ответственности обязательства должника, возникли после указанной даты.

Кассационная жалоба Департамента также не содержит таких доводов. Департамент не отрицает, что сумма требований, возникшая на основании решения Арбитражного суда города Москвы от 26.03.2015 по делу N А40-115079/14 возникла также до 12.06.2015.

Следовательно, в удовлетворении кассационной жалобы в части выводов судов об отказе привлечении к субсидиарной ответственности Скляренко И.Ю. следует отказать.

Что касается утвержденного Арбитражным судом Московской области мирового соглашения в части привлечения к субсидиарной ответственности Насырова Т.К., то суд кассационной инстанции не может с ним согласиться по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 138 АПК РФ стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или применяя другие примирительные процедуры, в том числе процедуру медиации, если это не противоречит федеральному закону.

Согласно части 3 статьи 139 АПК РФ мировое соглашение не может нарушать права и законные интересы других лиц и противоречить закону. В противном случае соответствующее мировое соглашение не подлежит утверждению судом (часть 6 статьи 141 АПК РФ).

Мировое соглашение должно содержать согласованные сторонами сведения об условиях, о размере и о сроках исполнения обязательств друг перед другом или одной стороной перед другой. В мировом соглашении могут содержаться условия об отсрочке или о рассрочке исполнения обязательств ответчиком, об уступке прав требования, о полном или частичном прощении либо признании долга, о распределении судебных расходов и иные условия, не противоречащие федеральному закону (часть 2 статьи 140 АПК РФ).

В пункте 1 статьи 150 Закона о банкротстве предусмотрено, что на любой стадии рассмотрения арбитражным судом дела о банкротстве должник, его конкурсные кредиторы и уполномоченные органы вправе заключить мировое соглашение.

В данном случае Департамент обращал внимание на то, что размер требований кредиторов составляет 255 007 440,43 руб., при этом, условиями утвержденного судом первой инстанции мирового соглашения предусмотрено, что Насыров Т.К. вносит на депозитный счет денежные средства в размере 3 000 000 руб.

Положениями ст. 61.21 Закона о банкротстве предусмотрена возможность заключения соглашения между кредиторами и лицами, привлекаемыми к субсидиарной ответственности.

Пунктом 1 ст. 61.21 Закона о банкротстве установлено, что в рамках рассмотрения заявления о привлечении к ответственности по правилам настоящей главы может быть заключено соглашение по правилам главы 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с особенностями, установленными настоящей статьей.

Согласно п. 4 ст. 61.21 Закона о банкротстве соглашение заключается при единогласном одобрении его условий (в том числе о предоставлении отступного, обмена требований на доли в уставном капитале, акции, конвертируемые в акции облигации или иные ценные бумаги, новации обязательства и т.п.) всеми лицами на стороне лица, подавшего заявление о привлечении к ответственности.

Данные нормы закона судом первой инстанции при рассмотрении вопроса об утверждении мирового соглашения нарушены.

Между тем в материалы дела не представлены сведения о единогласном одобрении всеми лицами на стороне лица, подавшего заявление о привлечении к ответственности, условий мирового соглашения.

При этом суд первой инстанции ошибочно посчитал, что для подтверждения факта одобрения условий соглашения всеми лицами на стороне лица, подавшего заявление о привлечении Насырова Т.К. к субсидиарной ответственности достаточно кворума, то есть достаточно большинства голосов.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что заключение мирового соглашения в рамках настоящего обособленного спора, позволит оптимальным образом соблюсти интересы кредиторов и удовлетворить их требования (часть требований) за счет денежных средств, которые поступят в конкурсную массу от Насырова Т.К. в ходе исполнения им своих обязательств, как стороны мирового соглашения.

Целью применения в отношении должника процедур банкротства является наиболее полное удовлетворение требований кредиторов, обеспечение баланса интересов кредиторов и должника, реализация их законных прав; деятельность арбитражного управляющего, утвержденного судом для проведения мероприятий соответствующей процедуры, применяемой в деле о банкротстве, должна быть направлена на достижение указанной цели.

Таким образом, принятие решения о заключении мирового соглашения с Насыровым Т.К. по заявлению конкурсного управляющего о привлечении лица, контролирующего должника, к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, не отвечает цели применения в отношении должника процедур банкротства, поскольку внесение в конкурсную массу 3 000 000 руб. не удовлетворит требования кредиторов, в том числе Департамента, включенные в реестр требований кредиторов.

Суду первой инстанции при рассмотрении вопроса об утверждении мирового соглашения также следует учесть, что постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2020 по настоящему делу определение Арбитражного суда Московской области от 16.12.2019 отменено,

признано недействительным решение собрания кредиторов должника, проведенного 07.08.2019 по вопросу заключения мирового соглашения по заявлению конкурсного управляющего о привлечении лиц, контролирующих должника, к субсидиарной ответственности.

С учетом изложенного вывод суда первой инстанции о том, что утверждаемое мировое соглашение соответствует установленным требованиям, не затрагивает права и интересы Департамента, направлено на пополнение конкурсной массы должника и соразмерное удовлетворение требований его кредиторов основан на неверном применении норм Закона о банкротстве, в связи с чем определение Арбитражного суда Московской области от 23.12.2019 в части утверждения мирового соглашения и прекращения производства по делу по заявлению конкурсного управляющего о привлечении Насырова Т.К. к субсидиарной ответственности подлежит отмене.

Для разрешения спора необходимо исследовать обстоятельства, входящие в предмет доказывания, дать оценку изложенным Департаментом доводам и представленным доказательствам, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, поэтому в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ обжалованный судебный акт подлежит отмене, а спор - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду необходимо исследовать обстоятельства, относящиеся к предмету доказывания, применить нормы права, подлежащие применению, дать надлежащую правовую оценку представленным доказательствам и доводам лиц, участвующих в деле. Необходимо также учесть, что в качестве основания заявления о привлечении к субсидиарной ответственности являлось и то, что в период, когда Насыров Т.К. являлся генеральным директором должника осуществлена сделка по переводу 1 663 780 долларов США в пользу иностранной компании (О1 Групп Оверсиз Лимитед). Принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Московской области от 23 декабря 2019 года в части утверждения мирового соглашения по вопросу привлечения к субсидиарной ответственности Насырова Тимура Камильевича и прекращения производства по обособленному спору в указанной части отменить.

В отмененной части обособленный спор направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области.

В остальной обжалуемой части определение Арбитражного суда Московской области от 23 декабря 2019 года и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 08 октября 2020 года по делу N А41-15137/18 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Н.Я. Мысак

Судьи

Е.Л. Зенькова Ю.Е. Холодкова