Постановление Арбитражного суда Московского округа от 5 апреля 2021 г. N Ф05-922/20 по делу N А40-225134/2018

г. Москва

05 апреля 2021 г.

Дело N А40-225134/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 апреля 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего судьи Стрельникова А.И.,

судей Бочаровой Н.Н., Нечаева С.В.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Надежкин Д.М., дов. от 10.11.2020 г.;

от ответчика: Бородкин В.Г., дов. от 23.10.2020 г.;

от третьих лиц: 1. ПАО "Сбербанк России" - Батов АЮ., дов. N МБ/:(6197-Д от 15.04.2019 г.; от других третьих лиц - никто не явился, извещены,

рассмотрев 29 марта 2021 года в судебном заседании кассационные жалобы

Общества с ограниченной ответственностью "ОЛЕКС ХОЛДИНГ-М" и

ПАО "Сбербанк России"

на решение от 06 августа 2020 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 29 октября 2020 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по иску Общества с ограниченной ответственностью "ОЛЕКС ХОЛДИНГ-М"

к акционерному обществу "Торговый дом "ПЕРЕКРЕСТОК"

третьи лица: 1) ООО "Континенталь", 2) ООО "РИК", 3) ООО "СК

АЛЬЯНС" 4) ООО "СОКАР", 5) ПАО "Сбербанк России",

о взыскании денежных средств,

встречный иск - о взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ОЛЕКС ХОЛДИНГ-М" обратилось с исковым заявлением к АО "Торговый дом "ПЕРЕКРЕСТОК" о взыскании 222.268.126 руб. 71 коп., о признании отказа ответчика от договора N 240-РЦ-ГП-ЦО от 20.05.2017 г. по уведомлению от 03.09.2018 г. недействительным, изменении договора N 240-РЦ-ГП-ЦО от 20.05.2017 г. путем изложения строки 7 его п. 6.1 в редакции: "Дата окончания выполнения работ: 30.11.2018 г.", изменении договора N 240-РЦ-ГП-ЦО от 20.05.2017 г. путем изложения абз. 1 его п. 4.1 в редакции: "Стоимость работ определена сторонами в распределении стоимости и составляет 1.680.158.070,68 руб., в том числе НДС, исчисленный в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, в размере 256.295.298,92 руб., признании одностороннего изъятия объемов работ и одностороннего уменьшения ответчиком АО "Торговый Дом "ПЕРЕКРЕСТОК" по письму от 29.08.2018 г. N 007/9366 стоимости работ по договору N 240-РЦ-ГП-ЦО от 20.05.2017 г. недействительным, признании принятыми ответчиком всех выполненных ООО "ОЛЕКС ХОЛДИНГ-М" работ/дополнительных работ на объекте (по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 21 от 10.09.2018 г. и N 1 от 12.09.2018 г.), с соответствующим зачетом суммы аванса в соответствии с условиями договора, признании принятыми и зачтенными ответчиком поставленных истцом для выполнения работ по договору N 240-РЦ-ГП-ЦО от 20.05.2017 г. материалов и оборудования на общую сумму 313.577.571 руб. 81 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 05 марта 2020 года встречное исковое заявление АО "Торговый дом "ПЕРЕКРЕСТОК" к ООО "ОЛЕКС ХОЛДИНГ-М" о взыскании 83.197.898 руб. 71 коп. неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ, 117.697.012 руб. 94 коп. неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ, 254.042.391 руб. 70 коп. неосновательного обогащения, 9.162.926 руб. 27 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, процентов за пользование чужими денежными средствами с 06.03.2019 по день фактической уплаты по договору N 240-РЦ-ГП-ЦО от 20.05.2017 г., было оставлено без рассмотрения (т.67, л.д.78-79).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06 августа 2020 года в удовлетворении исковых требований было отказано (т.67, л.д. 124-131).

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2020 года указанное решение было оставлено без изменения (т.68, л.д. 69-76).

Не согласившись с принятыми решением и постановлением, Общество с ограниченной ответственностью "ОЛЕКС ХОЛДИНГ-М" и ПАО "Сбербанк России" обратились с кассационными жалобами, в которых указывают на нарушение судом норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, в связи с чем просили обжалуемые решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение. В обоснование кассационной жалобы заявителями фактически были приведены идентичные доводы, изложенные ими ранее в своей апелляционных жалобах.

В заседании суда кассационной инстанции представитель истца поддержал доводы своей жалобы в полном объеме.

Представитель ПАО "Сбербанк России" в заседании суда поддержал доводы своей жалобы в полном объеме.

Представитель ответчика в заседании суда против доводов кассационных жалоб возражал, в том числе и по мотивам, изложенным в отзыве.

Иные третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационных жалоб, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не препятствует рассмотрению кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей сторон, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены решения и постановления по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, 20.05.2017 г. между ООО "ОЛЕКС ХОЛДИНГМ" (генподрядчик) и АО "Торговый дом "Перекресток" (заказчик) был заключен договор генерального подряда N 240-РЦ-ГП-ЦО, по условиям которого заказчик поручил, а генподрядчик принял на себя обязательство своими и/или привлеченными силами и средствами выполнить работы на объекте, расположенном по адресу: Московская область, г. Долгопрудный, мкр. Павельцево, Новое шоссе, д. 40. Стоимость работ по договору изначально была согласована в п.4.1 договора в размере 1.523.194.725 руб. и в последующем на основании дополнительного соглашения N 14 от 20.08.2018 г. к договору была согласована в размере 1.386.631.645 руб. 37 коп. Срок выполнения работ был согласован в п.6.1 договора до 17.04.2018 г. С учетом п.1.2 дополнительного соглашения N 11 от 23.07.2018 к договору срок окончания выполнения работ был пролонгирован до 01.09.2018 г. Учитывая допущенную генподрядчиком просрочку выполнения всего комплекса работ, уведомлением от 03.09.2018 заказчик заявил об одностороннем отказе от договора (исх. 007/9627), который на основании п. 18.2 и п. 18.5 договора был расторгнут с 13.09.2018 г. Также вышеуказанным уведомлением заказчик потребовал от генподрядчика вернуть незачтенный аванс в размере 450.993.423 руб. 28 коп., включая незачтенный аванс в размере 195.708.923 руб. 51 коп., обеспеченный банковской гарантией. Так, по состоянию на дату расторжения договора двусторонне подписанными актами по форме КС-2 и актам по форме КС-3 (за N N с 1 по 20) стороны зафиксировали приемку работ на общую сумму 856.711.309 руб. 08 коп. По мнению истца, отказ заказчика от договора являлся незаконным, поскольку просрочка возникла по вине самого заказчика. Генподрядчик извещал заказчика о проблемах, связанных с необходимостью доработки проектной и технической документации, что подтверждается письмами за период с 25.05.2017 г. по 02.07.2018 г., выявлял расхождения между первоначально планируемым оснащением объекта оборудованием/материалами и реальными требованиями к его оснащению, что также подтверждается письмами за период с 20.06.2017 г. по 05.06.2018 г., уведомлял заказчика о необходимости проведения дополнительных работ (письма от 19.06.2017 г. по 18.07.2018 г.). Заказчик выдал генподрядчику раздел технологические решения (раздел "ТХ") 17.11.2017 г., что привело к сдвигу завершения работ на шесть месяцев. Заказчиком вносились в раздел технологические решения изменения до 05.03.2018, в связи с чем итоговая версия согласованной рабочей документации была передана заказчику только 09.06.2018. Однако, переписка, на которую ссылался истец в обоснование своей просрочки была датирована ранее заключения дополнительного соглашения N11 от 23.07.2018, в котором генподрядчик указал, что на дату подписания соглашения отсутствуют основания для предъявления им требования об изменении сроков выполнения работ по договору, а также подтвердил достаточность полученной от заказчика документации для выполнения работ в согласованный срок. Дополнительное соглашение N11, которое в силу ст.153 ГК РФ является сделкой, не было оспорено, недействительным не было признано. Кроме того, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 02.12.2019 г. по делу NА40-240616/2019, имеющим преюдициальное значение для данного дела, было отказано в удовлетворении исковых требований о признании недействительными дополнительных соглашений N3 от 13.04.2018 г. и N11 от 23.07.2018 г. к договору генерального подряда N240-РЦ-ГП-ЦО от 20.05.2017 по иску ООО "ОЛЕКС ХОЛДИНГ-М". Пунктом 2 дополнительного соглашения N11 от 23.07.2018 был установлен факт признания генподрядчиком достаточности документации и возможности выполнения работ в согласованный срок. Генподрядчик является коммерческой организацией, которая осуществляет предпринимательскую деятельность самостоятельно, на свой риск, в целях систематического получения прибыли (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ). Генподрядчик ссылался на письма, датированные до 23.07.2018 г., не учитывая ответы заказчика, полученные на данные письма, которые полностью опровергают вину заказчика в просрочке генподрядчика. При этом большинство писем, на которые ссылался генподрядчик, - это письма с предложениями истца на проведение дополнительных работ с приложением к ним коммерческих предложений. Из представленных в дело ответов ответчика следует, что большинство называемых генподрядчиком дополнительных работ, в действительности таковым не являлись, на что указывалось заказчиком в его ответах. Кроме того, из представленных ответов заказчика также усматривается, что письма генподрядчика о выявленных расхождениях между первоначально планируемым оснащением объекта оборудованием/материалами и реальными требованиями к его оснащению также являлись необоснованными. Так, в ответе заказчика от 15.05.2018 г. N007/4942 на письмо генерального подрядчика от 17.04.2018 г. N329 заказчик указал на то, что предложение генподрядчика о замене алюминиевых кабелей вместо медных недопустимо, поскольку спецификация, направленная в адрес заказчика, не была согласована специалистами заказчика, о чем в адрес специалистов генподрядчика были направлены соответствующие уведомления. Между тем, требования к материалу кабельной продукции (медь) были указаны в техническом задании к договору (раздел 11). Аналогичная ситуация и с письмами генподрядчика, в которых он извещал заказчика о якобы выявленных проблемах, связанных с необходимостью доработки проектной и технической документации. В ответе заказчика от 07.02.2018 г. N007/1363 на письмо генподрядчика от 16.01.2018 г. N23 относительно не принятых заказчиком специализированных технических условий (СТУ) заказчик указал на то, что все изменения СТУ и сопутствующих инженерных разделов были инициированы самим генподрядчиком после 02.08.2017 г. с целью оптимизации стоимости работ и оборудования. Текст СТУ для дальнейшего использования при выполнении генподрядчиком проектных работ был подтвержден заказчиком на рабочих встречах 02.08.2017 г., 14.08.2017 г., 21.08.2017 г. и т.д., что подтверждается соответствующими протоколами, подписанными сторонами. При этом итоговый текст СТУ в редакции от 02.08.2017 г. заказчиком впоследствии не изменялся, в связи с чем с указанной даты данная редакция СТУ являлась основанием для дальнейшего выполнения генподрядчиком проектных работ по договору. В ответе заказчика от 24.05.2018 г. N007/5424 на письмо генподрядчика от 11.05.2018 г. N402 заказчик сообщил статус по согласованию ДСР по всем пунктам, а также указал на некорректность изложенной генподрядчиком в его письме информации, поскольку большая часть пунктов была ранее согласована, а оставшаяся часть не была согласована из-за генподрядчика, который не устранил замечания. В ответе заказчика от 27.04.2018 г. N007/4557 на письмо генподрядчика от 24.04.2018 г. N358 заказчик указал на то, что в настоящий момент согласование заказчика на разработанную рабочую документацию раздела ЭОМ генеральным подрядчиком не получено, поскольку до настоящего времени генподрядчик не устранил замечания, которые были приведены в данном ответе. При этом заказчик также отметил, что согласно п.5.8 договора отсутствие согласования рабочей документации заказчиком не должно влечь увеличение сроков выполнения работ, а наличие согласования не должно толковаться как разрешение для размещения заказов для изготовления оборудования (п. 5.12). Кроме того, на приведенные ответы заказчика на письма генподрядчика никакой последующей реакции со стороны истца не последовало.

При таких обстоятельствах суд верно установил, что если бы действительно генподрядчик не мог выполнять предусмотренные договором работы из-за какого-либо бездействия заказчика, то он в силу ст.328 и п.1 ст.719 ГК РФ должен был приостановить выполнение работ, предупредив об этом заказчика. Однако, генподрядчик выполнение работ не приостанавливал. При этом генподрядчик, ссылаясь на то, что заказчик выдал генподрядчику раздел технологические решения (раздел "ТХ") только 17.11.2017 г., что привело к сдвигу завершения работ на 6 месяцев, игнорирует следующие обстоятельства.

Так, 10.04.2018 г. генподрядчик направил в адрес заказчика письмо (N 315/1), в котором он со ссылкой на несвоевременное предоставление заказчиком исходно-разрешительной документации по договору, а именно раздела "ТХ", который был передан 17.11.2017 г., а также предложил заказчику пересмотреть график выполнения работ и пролонгировать конечный срок выполнения работ до 24.07.2018 г. Учитывая заинтересованность заказчика в достижении итогового результата, между сторонами было заключено дополнительное соглашение N 3 от 13.04.2018 г., в соответствии с которым был установлен срок окончания выполнения работ до 24.07.2018 г., т.е. тот срок, который просил генподрядчик. В обоснование просрочки выполнения работ до 01.09.2018 г. по вине заказчика истец ссылался на то, что заказчик передал генподрядчику раздел технологические решения 17.11.2017 г., что привело к сдвигу выполнения работ на шесть месяцев, при том, что генподрядчик, ссылаясь на этого же обстоятельство ранее, предлагал заказчику пролонгировать срок выполнения работ до 24.07.2018 г. и с данной пролонгацией заказчик согласился. Однако, вышеуказанное нарушение было устранено путем заключения дополнительного соглашения N 3 от 13.04.2018 о продлении срока выполнения работ до 24.07.2018 г. При этом генподрядчиком не были представлены доказательства препятствующие выполнить работы в согласованный срок до 01.09.2018 г. после пролонгации. Между тем, заказчиком вносился в раздел технологические решения изменения до 05.03.2018 г., а 13.04.2018 между сторонами было заключено дополнительное соглашение N 3, в соответствии с п.2 которого генподрядчик указал, что на дату подписания дополнительного соглашения N 3 отсутствуют основания для предъявления им требования об изменении сроков выполнения работ по договору, а также подтвердил достаточность полученной от заказчика документации для выполнения работ в согласованный срок, а поэтому суд верно установил, что генподрядчик не может ссылаться на те обстоятельства, которые были ранее устранены и не могли воспрепятствовать генподрядчику выполнить работы в согласованный срок. Кроме того, в ответе заказчика от 22.03.2018 г. N 007/2886 на письмо генподрядчика от 13.03.2018 г. N 191 в отношении подписания перечня изменений в рабочую документацию заказчик предложил генподрядчику представить в адрес заказчика по каждому пункту информацию с указанием причины изменения, инициатора, в каком виде поступил запрос, описание изменения, степень влияния изменения. Данное письмо заказчика генподрядчик проигнорировал. Таким образом, отказ ответчика от договора был осуществлен на основании п.1 ст.450.1, п.2 ст.715 ГК РФ и п.п.18.2,18.5 договора в связи с нарушением генподрядчиком сроков выполнения работ. При этом отказ заказчика от исполнения договора был обоснован и принят на основании норм действующего законодательства.

Довод истца о том, что заказчик создавал препятствия для исполнения договора, был правильно признан судом необоснованным, поскольку договор был расторгнут, работы не были завершены, 17.09.2018 г. заказчик направил в адрес генерального подрядчика письмо N 007/10155, в котором указал, что для фиксации выполненных генподрядчиком работ заказчиком в соответствии со ст. 8 договора было издано распоряжение о создании Приемочной комиссии с указанием ее состава. К участию в указанной фиксации и работе Приемочной комиссии будет также привлечена экспертная организация ООО "ЭкспертЪ". 18.09.2018 генподрядчик направил ответ (N 742) на указанное письмо, в котором указал, что заказчик должен был уведомить генподрядчика не менее чем за пять рабочих дней. Письмом от 20.09.2018 г. N 007/10317 заказчик повторно уведомил генподрядчика о начале работы приемочной комиссии и предложил представителям генподрядчика явиться на фиксацию и принять участие в работе приемочной комиссии. Однако, представители генподрядчика участие в работе приемочной комиссии не приняли, предложений по вопросу привлечения участия в комиссии иной экспертной организации не заявили. При этом письмом от 27.09.2018 N 007/10684 АО "Торговый дом "Перекресток" уведомлял ООО "ОЛЕКС ХОЛДИНГ-М" о том, что его представители могут ежедневно принимать участие в работе приемочной комиссии.

Согласно экспертному заключению ООО "ЭкспертЪ", принимавшего непосредственное участие в работе приемочной комиссии, общая сумма выполненных работ составила 896.144.233 руб. 11 коп. После работы приемочной комиссии заказчик принял работы на сумму 3.231.932 руб. 29 коп., которые были предъявлены генподрядчиком после подготовки заключения. Таким образом, поскольку двусторонне подписанными актами по формам КС-2 и справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3 было зафиксировано, что генподрядчик выполнил работы на общую сумму 856.711.309 руб. 08 коп., а согласно заключению и приемке заказчиком работ на сумму 3.231.932 руб. 29 коп., общая сумма выполненных генподрядчиком работ составила 899.379.165 руб. 40 коп., то за период с 21.08.2018 по 13.09.2018 всего генподрядчиком было выполнено работ на сумму 42.664.856 руб. 32 коп. При этом суд верно отметил, что объект был построен и введен в эксплуатацию, что само по себе исключает возможность удовлетворения требования об изменении срока выполнения работ.

В обоснование требований об изменении договора установлением стоимости работ в сумме 1.680.158.070 руб. 68 коп. генподрядчик ссылался на несогласие с изъятием по инициативе заказчика отдельных работ, а также выявления генподрядчиком необходимости выполнения дополнительных работ. Вместе с тем, согласно п. 4.2 договора, стоимость работ является твердой и не подлежит пересмотру за исключением случаев, прямо предусмотренных договором. Так, в соответствии с дополнительным соглашением N 14 от 20.08.2018 г., стоимость работ была определена сторонами в распределении стоимости и составляет 1.386.631.645 руб. 37 руб. При этом стороны согласовали изменение п. 3.1 договора, по которому заказчик имеет право во время проведения работ вносить в одностороннем порядке любые изменения в техническую документацию, которые, по его мнению, необходимы, а именно: увеличить или сократить объем любой части работ, включенной в договор; исключить любую часть работ. Также дополнительным соглашением N 10 были внесены изменения в п.3.1.3 договора, который был изложен в следующей редакции: заказчик за два рабочих дня направляет генподрядчику в соответствии с п.19.4 договора по адресам и телефонам, указанным в договоре, извещение о вызове полномочного представителя генподрядчика на объект для фиксации работ, подлежащих исключению из договора, с указанием времени явки, а также сроков (начальная и конечная дата) проведения фиксации. При этом общий срок проведения фиксации, включающий и подготовку акта об исключении объемов работ, не может превышать двух рабочих дней, если иной срок не определен заказчиком в извещении. Генподрядчик обязан обеспечить прибытие на объект своего полномочного представителя в дату и время, указанные в извещении заказчика. Дополнительным соглашением N 9 от 25.06.2018 г. было согласовано сторонами исключение части работ, а также акты об исключении работ, подписанные в том числе генподрядчиком. Цена работ является твердой, генподрядчик не вправе требовать ее увеличения, а изъятие работ производилось в строгом соответствии с условиями договора, на что выразил согласие генподрядчик.

Таким образом, довод истца о необходимости увеличения цены работ из-за выявленной необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в изначальной документации заказчика, является необоснованным, поскольку заказчик согласился оплатить только часть дополнительных работ на сумму 56.631.019 руб. 14 коп., которые выполнялись и были необходимы для достижения результата. При этом в остальной части заказчик не выражал свое согласие на выполнение и оплату дополнительных работ. Вместе с тем, в материалы дела представлены ответы заказчика на предложения генподрядчика выполнить дополнительные работы, которые якобы не были учтены в исходных данных заказчика. Однако, из ответов заказчика следует, что большинство называемых генподрядчиком дополнительных работ в действительности дополнительными не являлись, на что указывалось заказчиком в представленных письмах, которые, в том числе, подтверждают, что согласия со стороны заказчика на выполнение дополнительных работ, якобы не учтенных в исходной документации заказчика, получено не было.

Таким образом, заказчик согласовал дополнительные работы на сумму 56.631.019 руб. 14 коп. из которых дополнительные работы на сумму 26.783.153 руб. 37 коп. были согласованы в письме от заказчика от 28.03.2018 N 007/3213-1, а дополнительные работы на сумму 29.847.865 руб. 77 коп. были согласованы в электронной рабочей переписке. При этом из указанных дополнительных работ, которые были согласованы письмом заказчика от 28.03.2018 N 007/3213-1, дополнительные работы на сумму 12.808.444 руб. 15 коп. были приняты ответчиком накопительным итогом в КС N 20 от 21.08.2018, работы на сумму 13.974.890 руб. 80 коп. не были выполнены, что подтверждается заключением экспертизы ООО "ЭкспертЪ". Работы, согласованные в рабочей переписке на сумму 29.847.865 руб. 77 коп., полностью были приняты актом по форме КС-2 N 20 от 31.08.2018 г, и, следовательно, на стороне заказчика отсутствует задолженность по выполненным согласованным и принятым дополнительным работам.

Кроме того, истец указал, что сумма оплат по актам КС была занижена, а работы выполнены на сумму 988.503.124 руб. 11 коп. Более того, истец считает, что общая стоимость работ увеличилась в итоге на 10,31% и, по его мнению, стоимость выполненных генподрядчиком работ по актам КС также, соответственно, увеличивается на 10,31% от общей стоимости выполненных генподрядчиком работ, что составляет 101.914.672 руб. 10 коп. По состоянию на 03.09.2018 г. актом N 20 от 21.08.2018 была зафиксирована приемка работ на общую сумму 856.711.309 руб. 08 коп. Все работы, которые были выполнены генподрядчиком за период с 21.08.2018 г. по 13.09.2018 г. двусторонне подписанными актами не были подтверждены. Истцом не было представлено доказательств, подтверждающих объем выполненных работ в размере 988.503.124 руб. 11 коп. Помимо указанного, в материалы дела было представлено внесудебное строительно-техническое экспертное заключение, подготовленное ООО "ЭкспертЪ". При этом доказательства, которые бы опровергали выводы экспертов, в материалах дела отсутствуют.

Согласно экспертному заключению, общая сумма выполненных генподрядчиком работ составила 896.144.233 руб. 11 коп., за период с 21.08.2018 по 13.09.2018 генподрядчиком были выполнены работы на сумму 39.432.924 руб. 03 коп. При этом замечания истца и представленная им рецензия в отношении указанного заключения не были обоснованно положены в основу судебного акта, поскольку субъективное несогласие с ходом исследования, терминологией и подготовкой заключения не свидетельствует о ненадлежащем качестве экспертного заключения. Кроме того, генподрядчик неоднократно приглашался для участия в приемке, но участия не принял, альтернативную экспертную организацию также не предложил. При этом, согласно п.3.2.2 договора, работы (как дополнительные, так и самостоятельные), необходимость в выполнении которых обнаружена генподрядчиком или заказчиком, или вследствие внесения заказчиком изменений в техническую документацию, стоимость которых не превышает 10%, предусмотренной договором стоимости работ, не влекут пересмотра согласованной в договоре цены и выполняются генподрядчиком за его счет по предварительному согласованию с заказчиком. Заказчик согласовал дополнительные работы на сумму 56.631.019 руб. 14 коп., что составляет 4% от предусмотренной договором стоимости работ (1.386.631.645,37 руб.). Иные объемы работы согласованы с заказчиком не были, обратное истцом не было доказано. При этом фактически были выполнены генподрядчиком дополнительные работы на сумму 42.656.309 руб. 92 коп., которые полностью были приняты ответчиком накопительным итогом в КС N 20 от 21.08.2018. Кроме того, если бы имело место превышение стоимости дополнительных работ на 10% необходимость в выполнении которых была обнаружена генподрядчиком или заказчиком, или вследствие внесения заказчиком изменений в техническую документацию, то генподрядчик бы имел право требовать доплату в том размере, который превышает 10%. Между тем, избранный истцом способ защиты нарушенного права - о признании одностороннего изъятия объемов работ и одностороннее уменьшение ответчиком по письму от 29.08.2018 N 007/9366 стоимости работ по договору недействительным и признании принятыми ответчиком все выполненные истцом работы/дополнительные работы на объекте по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 21 от 10.09.2018, N 1 от 12.09.2018 с соответствующим зачетом суммы аванса в соответствии с условиями договора, - ст.12 ГК РФ в качестве способа защиты не был предусмотрен.

Что же касается требований истца о приемке работ по актам N 21 от 10.09.2018, N 22 от 12.09.2018, N 23 от 30.09.2018 и N 24 от 15.09.2018, то они также удовлетворению не подлежат, поскольку подписанным обеими сторонами актом N 20 от 21.08.2018 была зафиксирована приемка работ лишь на общую сумму 856.711.309 руб. 08 коп.

Согласно экспертному заключению, общая сумма выполненных генподрядчиком работ составила 896.144.233 руб. 11 коп. То есть за период с 21.08.2018 по 13.09.2018 генподрядчиком были выполнены работы на сумму 39.432.924 руб. 03 коп. Кроме того, заказчик принял работы на сумму 3.231.932 руб. 29 коп., обоснованные генподрядчиком уже после проведения экспертизы. Кроме того, в экспертном заключении ООО "ЭкспертЪ" также указано, что часть видов и объемов работ из акта по форме КС-2 N 1 от 12.09.2018 в редакции генподрядчика: на сумму 35.215.282,35 руб. повторяют работы, принятые в КС-2 N 20 от 21.08.2018; на сумму 487.452,43 руб. повторяют работы, включенные заказчиком в КС N 21 от 12.09.2018; на сумму 12.490.553,16 руб. были включены заказчиком в КС N 22 от 12.09.2018; на сумму 22.394.171,59 руб. - проектом не были предусмотрены, выполнение данных работ подтверждения не нашло.

Таким образом, суд в обжалуемых актах верно установил, что за период с 21.08.2018 по 13.09.2018 всего генподрядчиком было выполнено работ на сумму 42.664.856,32 руб., а поэтому требование о приемке таких работ является необоснованным, поскольку работы на указанную сумму выполнены не были.

Кроме того, суд, оставляя без удовлетворения требования истца о взыскании задолженности по акту КС N 20 от 21.08.2018 в сумме 4.647.213,85 руб., правомерно исходил из следующего. Так, в соответствии с п. 4.27 договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 29.01.2018, оплата за выполненные работы производится заказчиком с зачетом сумм платежей третьим лицам. При этом указанный зачет заказчик вправе производить в одностороннем порядке (без уведомления генподрядчика), в размере, определяемом заказчиком по своему волеизъявлению, в связи с чем сумма задолженности в размере 4.647.213,85 руб. была зачтена заказчиком за счет сумм платежей третьим лицам, что подтверждается счет-фактурой от 21.08.2018 г., указанием в бухгалтерию об отсутствии необходимости оплаты указанной суммы с учетом зачета.

Помимо этого, требование истца о признании принятыми и зачтенными ответчиком материалов и оборудования генподрядчика на сумму 313.577.541 руб. 81 коп. также было правильно признано судом необоснованным по следующим основаниям. Так, истец указал, что после расторжения договора на строительной площадке и складе, который был арендован генподрядчиком остались материалы и оборудование, принадлежащие истцу. Стоимость неиспользованного и предъявляемого к зачету оборудования составляет 313.577.541 руб. 81 коп. Общая стоимость оборудования истца составила 496.893.480 руб. 95 коп. Однако, суд указал, что вышеуказанная сумма подлежит уменьшению, поскольку по договорам субподряда было использовано оборудование стоимостью 40.101.047 руб. 13 коп., также имело место задвоение одного и того же оборудования на сумму 20.729.162,66 руб., при этом в расчете истца имели место ошибки в указании цены, единиц измерения, которые составили 25.011.449,31 руб. Кроме того, согласно актам по форме КС-2 N 1-22, было списано (использовано в работе генподрядчиком) оборудования на сумму 240.682.236,66 руб.; при этом оборудование на сумму 9.685.968 руб. находится на складе и согласно письму заказчика в адрес генподрядчика может в любое время быть вывезено истцом. Помимо этого, часть оборудования не было предусмотрено договором и фактически отсутствовало на строительной площадке и на складе на сумму 2.768.831,19 руб. Вместе с тем, нахождение соответствующего имущества во владении заказчика не было подтверждено. Кроме того, ответчик указал, что оборудование на сумму 9.685.968 руб. находится на складе и может быть в любое время возвращено истцу. При этом доказательства, подтверждающие направления в адрес ответчика требования о возврате указанного оборудования с отказом или невозможностью получения оборудования на указанную сумму истцом в материалы дела не были представлены. Таким образом, после прекращения действия договора заказчиком было использовано оборудование и материалы генподрядчика на сумму 157.914.786 руб. При этом сумма в размере 157.914.786 руб., составляющая стоимость использованных заказчиком материалов и оборудования была автоматически зачтена со встречными требованиями ответчика к истцу. 22.07.2019 г. АО "Торговый дом "Перекресток" направило в адрес ООО "ОЛЕКС ХОЛДИНГ-М" уведомление о сальдировании, в котором указало на то, что заказчик по состоянию на 19.07.2019 г. произвел соотнесение предоставлений заказчика и генподрядчика по договору и сальдировал денежные требования сторон, в результате чего итоговое сальдо, т.е. размер завершающей обязанности подрядчика перед заказчиком составил 263.520.587,31 руб.

Кроме того, ответчиком были представлены в материалы дела доказательства, подтверждающие перечисление на основании договора генерального подряда N 240-РЦ-ГП-ЦО от 20.05.2017 в качестве оплаты выполненных работ и авансов 1.264.869 166,89 руб. При этом заказчик, в соответствии с п. 4.15.2 договора, удержал гарантийное удержание в размере 42.835.565 руб. 46 коп., подлежащее возврату генподрядчику в соответствии с условиями договора, но не ранее 13.09.2020. Так, исходя из расчета ответчика по состоянию на день расторжения договора 13.09.2018 г. и направления требования в адрес гаранта, размер неотработанного аванса составлял сумму в размере 450.993.423 руб. 28 коп., включая незачтенный аванс в сумме 195.708.923 руб. 51 коп., обеспеченный банковской гарантией, выданной ПАО "Сбербанк России". После получения АО "Торговый дом "Перекресток" денежных средств от гаранта в части обеспеченного банковской гарантией незачтенного аванса, размер незачтенного аванса по договору составил 254.042.391 руб. 70 коп.

Кроме того, истцом был произведен расчет убытков в виде затрат по содержанию строительной площадки за период апрель 2018 - по дату подачи иска (затраты по аренде котельного оборудования и топливного блока по договору N 2017-04-12С от 20.09.2017; затраты по услугам охраны по договору N21 от 21.07.2017; затраты по аренде МТК по договору N1036/12 от 18.06.2012 по актам установки МТК от 03.06.2017, 15.09.2017, 10.10.2017, 02.11.2017; затраты на обслуживание системы видеонаблюдения по договору N15 от 01.08.2017; затраты на аренду модулей по договору NMOS/2017/001561 от 11.05.2017; затраты на аренду нежилого помещения NМТ-17-31 от 01.11.2017 и на аренду открытой площадки NМТ-17-32 от 08.12.2017) на сумму 5.431.902 руб. 18 коп., затраты по оформлению банковской гарантии на дополнительный авансовый платеж (по договору о предоставлении банковских гарантий N403 от 31.01.2018) на сумму 273.972 руб. 60 коп., затрат по размещенным заказам на закупку материалов и оборудования, которые приобретались генподрядчиком для выполнения работ по договору, изготовленных производителями, но еще не доставлены/не смонтированы на объекте (поставка/изготовление материалов/оборудования по договорам с поставщиками/производителями) на сумму 10.958.666 руб. 44 коп. Согласно п. 4.5 договора, указанная в п. 4.1 договора стоимость работ включает в себя полную стоимость всех выполняемых генподрядчиком в соответствии с договором работ, в том числе, но не ограничиваясь (с приведением подробного перечня расходов), а также стоимость иных затрат и издержек генподрядчика, определенно не упомянутых, но необходимых для достижения результата работ. Вместе с тем, суд верно определил, что указанные истцом убытки по содержанию строительной площадки, оформлению банковской гарантии, закупки материалов и оборудования убытками не являются, а представляют собой лишь расходы, которые генподрядчик должен был нести и данные расходы были включены в стоимость работ. Кроме того, не являются убытками закупленные материалы и оборудование, при том, что это оборудование поступило в собственность генподрядчика и может быть им использовано по своему усмотрению. Кроме того, заказчик был вправе раскрыть банковскую гарантию на сумму 42.000.000 рублей, поскольку заказчиком были выявлены дефекты из-за ненадлежащего выполнения работ со стороны генподрядчика на сумму 43.597.526 руб. 43 коп., которые были устранены с привлечением подрядчиков, что подтверждается представленными в материалы дела актами по устранению недостатков, договорами с подрядчиками на устранение недостатков на сумму 43.597.526 руб. 43 коп. Более того, суд верно установил, что для взыскания понесенных убытков истец должен был представить доказательства, подтверждающие нарушение ответчиком принятых на себя обязательств, причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств; размер убытков, возникших у истца в связи с нарушением ответчиком своих обязательств. Однако, поскольку совокупность условий, необходимых для взыскания убытком, истцом не была доказана, то суд в обжалуемых актах также правомерно оставил без удовлетворения и указанное требование.

При этом следует указать и о том, что суд не допустил нарушений норм процессуального права при отказе в удовлетворении ходатайств, поданных в порядке ст. 49 и 66 АПК РФ.

Кроме того, суд также обоснованно не усмотрел оснований для назначения экспертизы по настоящему делу, верно посчитав, что в материалы дела были представлены достаточные доказательства для рассмотрения спора по существу. При этом субъективное несогласие истца с результатами внесудебной экспертизы и представленными в дело доказательствами не является основанием для проведения судебной экспертизы.

Довод ПАО "Сбербанк" о том, что суд, сделав выводы относительно правомерности действий ответчика по раскрытию банковской гарантии, выданной для компенсации расходов ответчика по устранению выявленных недостатков, вышел за пределы заявленных истцом требований, является необоснованным, поскольку суд не выходил за пределы заявленных требований, а лишь установил обстоятельства и дал им оценку с учетом выраженных позиций сторон и представленных в дело доказательств.

Утверждение истца о том, что суд не рассмотрел требования истца, изложенные в п. 8 и п. 9 исковых требований, а именно о взыскании долгв за выполненные истцом работа по акту о приемке выполненных работ N 1 от 12.09.2018 на сумму 63.465.981,69 рублей, в том числе НДС 18%, и о взыскании долга за выполненные истцом работы по акту о приемке выполненных работ N 21 от 10.09.2018 на сумму 35.57. 717,85 рублей, в том числе НДС 18%, является необоснованным, поскольку данные требования были судом рассмотрены и суд указал об отсутствии задолженности ответчика перед истцом, поскольку размер оплаты превысил стоимость выполненных работ.

Довод истца о том, что суд необоснованно отказал в удовлетворении требования о взыскании задолженности по акту КС N 20 от 21.08.2018 в сумме 4.647.213,85 руб., также является несостоятельным, поскольку в соответствии с п.4.27 договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 29.01.2018 оплата за выполненные работы производится заказчиком с зачетом сумм платежей третьим лицам. При этом указанный зачет заказчик вправе производить в одностороннем порядке (без уведомления генподрядчика) в размере, определяемом заказчиком по своему волеизъявлению. С учетом изложенного, суд верно установил, что сумма задолженности в размере 4.647.213.85 руб.. в том числе НДС, была зачтена заказчиком за счет сумм платежей третьим лицам, что подтверждается счет-фактурой N 345 от 21.08.2018 со ссылкой на документы-основания (N 82625 от 04.07.2017, 49199 от 30.11.2017, 49195 от 30.11.2017, 49198 от 30.11.2017, 49197 от 30.11.2017, 49194 от 30.11.2017, 49193 от 30.11.2017, 49192 от 30.11.2017), а также указанием в бухгалтерию об отсутствии необходимости оплаты указанной суммы с учетом зачета на основании документа по ш/к R013368835, которое было представлено в материалы дела.

Таким образом, суд в обжалуемых актах, оценив и исследовав в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, а также, руководствуясь положениями ст.ст.4, 12, 309, 310, 410, 702, 709, 711-746 ГК РФ, пришел к правильному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения иска, а поэтому требования истца были правомерно оставлены без удовлетворения, с чем в настоящее время согласна и кассационная коллегия. При этом иная оценка заявителями кассационных жалоб установленных судом фактических обстоятельств дела и иное толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки, а поэтому кассационная коллегия приходит к выводу о законности и обоснованности обжалуемых судебных актов.

Следовательно, при рассмотрении дела и вынесении обжалуемых актов судом были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального и процессуального права применены правильно. Нарушений указанных норм права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено, хотя об обратном и было указано в жалобе заявителем по делу.

Доводы кассационных жалоб подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции. Кроме того, аналогичные доводы кассационных жалоб уже были предметом исследования суда апелляционной инстанции, с оценкой которых согласна и кассационная инстанция.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06 августа 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2020 года по делу N А40-225134/2018 оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.И. Стрельников

Судьи

Н.Н. Бочарова С.В. Нечаев