Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 декабря 2021 г. N Ф05-1733/20 по делу N А40-109709/2015

город Москва

17 декабря 2021 г.

Дело N А40-109709/15

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 декабря 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Мысака Н.Я.

судей Зеньковой Е.Л., Холодковой Ю.Е.

при участии в судебном заседании:

от Куземской О.В. - Конев А.С. - дов. от 22.07.2020 г.

от Алпатова П.Ю. - Арутюнян Т.А. - дов. от 02.10.2019 г.

рассмотрев в судебном заседании 13 декабря 2021 года кассационную жалобу

Куземской Ольги Викторовны

на определение Арбитражного суда города Москвы от 29 марта 2021 года

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2021 года о привлечении Куземскую Ольгу Викторовну к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Комплексстройподряд" в размере 108 331 677 руб. 92 коп., взыскании с Куземской О.В. в конкурсную массу должника - ООО "Комплексстройподряд" денежных средств в размере 108 331 677 руб. 92 коп., в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Комплексстройподряд"

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Фирма Тристан"

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.09.2015 по делу N А40- 109709/15 общество с ограниченной ответственностью "Комплексстройподряд" признано несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Мусатов Д.Л.

ИП Алпатов П.Ю. с учетом принятого судом протокольным определением от 10.10.2019 уточнения заявления в части размера, обратилась с требованием о привлечении бывшего руководителя должника Куземской Ольги Викторовны к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Комплексстройподряд" в размере 108 331 677,92 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2019 отказано в удовлетворении заявления ИП Алпатова П.Ю. о привлечении бывшего руководителя должника Куземской О.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Комплексстройподряд" в размере 108 331 677,92 руб.

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2019 года определение Арбитражного суда города Москвы от 17 октября 2019 года оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 09 июня 2020 года определение Арбитражного суда города Москвы от 17 октября 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2019 года отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Отменяя судебные акты и направляя обособленный спор на новое рассмотрение в суд первой инстанции, суд округа указал на то, что подлежат оценке доводы заявителя о том, что ввиду недостаточности денежных средств с 05.06.2013 по 14.08.2013 ответчик и аффилированная ей организация (ООО "КСП") выдавали должнику займы на сумму 11 146 000 руб., то есть докапитализировали должника, а, получив указанные денежные средства должник, минуя внешних кредиторов (Алпатова П.Ю. и др.) с 15.10.2013 по 30.10.2013, возвратил Куземской О.В. и ООО "КСП" займы на общую сумму 10 960 000 руб.

Кроме того, суды не учли, что непризнание должником долга перед кредитором само по себе не означает необоснованность такого требования и фактическое отсутствие долга. Заявитель на протяжении рассмотрения спора ссылался на то, что должник арендовал помещения у заявителя, и используя помещения в своих предпринимательских целях, не мог не осознавать, что в силу условий пользования помещениями обязан вносить коммунальные платежи.

В этой связи заявитель приводил доводы о том, что задолженность за коммунальные платежи, образовалась в том числе за период 2010, 2012, 2013 гг. Заявитель ссылался на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.01.2014 по делу N А40-74515/13, решение Арбитражного суда города Москвы от 29.12.2014 по делу N А40-74515/13, которыми установлен факт оказания услуг с февраля 2010 по март 2013 на сумму 5 374 308,36 руб. как оплата за обслуживание арендуемого помещения, которая взыскана судом с должника.

При новом рассмотрении обособленного спора определением от 29.03.2021 г. суда первой инстанции Куземская О.В. привлечена к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере 108 331 677 руб. 92 коп., суд взыскал с ответчицы в конкурсную массу должника сумму 108 331 677 руб. 92 коп.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2021 года, определение Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2021 года оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, Куземская О.В. обратилась в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит определение и постановление о привлечении к субсидиарной ответственности Куземскую О.В. отменить, принять новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать.

В обоснование кассационной жалобы заявитель ссылается на нарушение судами норм процессуального и материального права, на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам, утверждая, что вопреки выводу судов у Куземской О.В. отсутствовала обязанность подать заявление о банкротстве ООО "Комплексстройподряд" в период ее полномочий в силу наличия у Куземской О.В. экономически обоснованного плана.

Заявитель указала, что в материалах дела имеется два заключения специалиста, содержащие прямо противоположные выводы относительно обязанности Куземской О.В. в период полномочий по подаче заявления о банкротстве ООО "Комплексстройподряд".

Представлено заключение специалиста N 2-12 от 04.12.2020 года, которое делает вывод о неполноте и недоказанности выводов, сделанных в представленном ИП Алпатовым П.Ю. заключении специалиста ООО "Эникон" Подрез М.А. N 19-0001-ФЭ.

Заявительница ссылается на то, что суд необоснованно отклонил представленное Куземской О.В. ходатайство о проведении судебной экспертизы и немотивированно отдал предпочтение выводам, сделанным в заключении специалиста, представленном ИП Алпатова П.Ю. при наличии другого заключения с диаметрально противоположными выводами.

Заявительница также утверждает, что возврат денежных средств в адрес ООО "КСП" и Куземской О.В. по договорам займа не повлиял на невозможность удовлетворения требований иных кредиторов

Судом также необоснованно отклонено заявление о пропуске срока исковой давности.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель Алпатова П.Ю. возражал против удовлетворения кассационной жалобы, просил оставить определение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции без изменения.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) информация о рассмотрении настоящей кассационной жалобы размещена на общедоступных сайтах Арбитражного суда Московского округа http://www.fasmo.arbitr.ru и http://kad.arbitr.ru в сети "Интернет".

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Судами установлено, что Куземская О. В. являлась генеральным директором должника в период с 26.10.2009 г. по 29.10.2013 г. и учредителем (участником) в период с 26.10.2009 г. по 15.05.2014 г., что подтверждается копией выписки из ЕГРЮЛ представленной в материалы дела.

Согласно пункту 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Таким образом, Куземская О. В. являлась контролирующим должника лицом.

Отклоняя доводы Куземской О.В., о пропуске срока исковой давности суд первой инстанции исходил из следующего.

Как верно отметил суд первой инстанции, в начале спорного периода действовала статья 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ (далее - Закона N 73-ФЗ).

Согласно пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции ФЗ N 73 нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу.

Заявление о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности по основаниям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, рассматривается арбитражным судом в деле о банкротстве должника. Указанное заявление может быть подано в ходе конкурсного производства арбитражным управляющим по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов (пункту 6 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ).

Пункт 6 статья 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ от 28 апреля 2009 г. не устанавливал каких-либо сроков по подаче заявления о субсидиарной ответственности. Такое заявление подается в ходе конкурсного производстве.

Вместе с тем, суды применяют общий трехлетний срок исковой давности, установленный статьей 196 ГК РФ.

Таким образом, заявление о субсидиарной ответственности по указанной редакции может быть подано лишь в рамках конкурсного производства, срок исковой давности начинает течь не ранее даты открытия конкурсного производства.

Учитывая, что решением суда от 29.09.2015 по делу N А40-109709/15 ООО "Комплексстройподряд" признано несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, открыто конкурсное производство, а заявление ИП Алпатова П.Ю. поступило в суд 27 сентября 2018 г., суд пришел к верному выводу о том, что по смыслу статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ срок исковой давности кредитором не пропущен.

Федеральным законом N 488 от 28 декабря 2016 г. (далее - ФЗ N 488) статья 10 Закона о банкротстве изложена в новой редакции, которая вступила в силу с 28 июня 2017 г. Пункты 1-3, абзацы 1-3 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве остались неизменными.

Иными словами, виновные действия, за которые предусмотрена субсидиарная ответственность (диспозиция нормы права) и за которые кредитор просит привлечь ответчика к ответственности, не изменились. Пункты 1-3 существовали в такой редакции с 28 апреля 2009 г., а абзацы 1-3 пункта 4 - с 28 июня 2013 г.

Существенные изменения коснулись пунктов 5-9 статьи 10 Закона о банкротстве. Указанные пункты имеют процедурный, процессуальный характер, регламентируют порядок подачи и рассмотрения заявления, определения размера субсидиарной ответственности.

Кроме того, в пункте 5 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции ФЗ N 488 содержится новое правило о сроках исковой давности.

Так, согласно абзацу 5 пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, может быть подано в течение трех лет со дня, когда лицо, имеющее право на подачу такого заявления, узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом.

В случае пропуска этого срока по уважительной причине он может быть восстановлен судом.

Как указано в части 3 статьи 4 ФЗ N 488, положения пунктов 5 - 5.4, 5.6 статьи 10 Федерального закона от 26 октября 2002 г. 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона) применяются к поданным после 1 июля 2017 г. заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности или заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности в виде возмещения убытков. Заявление по данному спору подано после 01 июля 2017 г., в связи с чем к нему в любом случае должен применяться трехлетний срок исковой давности.

Поскольку заявление подано в пределах трех лет с момента открытия конкретного производства, срок исковой давности не пропущен.

При этом, судами учтено, что на момент вступления ФЗ N 488 в силу (01 июля 2017 г.), годичный срок исковой давности для кредитора не истек при любой методике подсчета, так как самым ранним моментом, с которого возможно исчислять срок исковой давности, является публикация в ЕФРСБ сведений об инвентаризации, то есть 27.09.2016 г., в связи с чем годичный срок истекал 27.09.2017 г. В связи с этим 01.07.2017 г. срок исковой давности был увеличен до трех лет.

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон от 29.07.2017 N 266) статья 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) признана утратившей силу и Закон о банкротстве дополнен главой III.2 "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве".

Как предусмотрено пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях", рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона).

В рассматриваемом случае, как правильно указали суды, ни по одной из редакций закона, которая подлежит применению, срок исковой давности не истек.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

Согласно пункту 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве размер ответственности в соответствии с настоящим пунктом равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 настоящего Федерального закона, и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признания должника банкротом).

В силу пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции от 28.04.2009 нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Согласно абзацам 2 и 6 пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств (пункт 2 статьи 9 Закона о банкротстве).

Неплатежеспособность - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное (статья 2 Закона о банкротстве).

При недостаточности денежных средств у лица (должника) отсутствуют полностью или частично денежные средства для расчетов со всеми контрагентами и/или для продолжения осуществления хозяйственной деятельности.

Таким образом, для привлечения бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности по основаниям статьи 61.12 и (или) пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве заявитель в силу части 1 статьи 65 АПК РФ обязан доказать когда именно наступил срок подачи заявления о банкротстве должника, какие неисполненные обязательства возникли у должника после истечения указанного срока и до даты возбуждения дела о банкротстве. Недоказанность хотя бы одного из названных обстоятельств влечет отказ в удовлетворении заявления.

Как установлено судами, 01.02.2010 г. между должником и конкурсным кредитором Алпатовым П.Ю. заключен договор аренды недвижимого имущества 01-02/10 (том 3 листы дела 23-26).

Пунктом 3.4 указанного договора предусмотрено, что плата за коммунальные услуги (водопровод, канализацию, тепло- и электроэнергию, охрану, междугородний и международный телефон и т.д.) в арендную плату не входит и оплачивается арендатором отдельно по счетам, предъявленным ему арендодателем.

По состоянию на 21.11.2012 г. у должника имелась задолженность перед конкурсным кредитором Алпатовым П. Ю. за коммунальные услуги на общую сумму 4 667 163 руб.

Стоимость указанных услуг предъявлена должнику для возмещения путем направления 16.11.2012 г. уведомления о досудебном урегулировании спора и счета на оплату 4399 от 02.11.2012 г., выставленного обслуживающей помещения организацией (ООО "ГСБ ФМ"), а также вручения указанного уведомления и счета ответчику 21.11.2012 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.12.2014 г. по делу N А40-74515/13 указанная задолженность взыскана с должника (том 3 листы дела 17-19). Указанным решением суда установлено наличие задолженности по коммунальным услугам в размере 4 667 163 руб. по состоянию на 21.11.2012 г. Указанная задолженность не погашена и в полном объеме включена в реестр требований кредиторов должника.

При рассмотрении обособленного спора Куземская О.В. отрицала наличие указанной задолженности по состоянию на исследуемый период, считала ее оценочной и спорной до вступления в законную силу решения суда о ее взыскании, ссылалась на бухгалтерскую отчетность. В связи указанными доводами Куземская О.В. считала, что в исследуемый период должник не был неплатежеспособным.

Суды правомерно признали необоснованными доводы Куземской О. В., сводящиеся к отрицанию долга в исследуемый период, указав на то, что мнение должника или его руководителя, а так же показатели финансовой отчетности не имеют решающего правового значения для определения признака неплатежеспособности.

Как правильно отметил суд данный признак носит объективный характер и не должен зависеть от усмотрения должника и (или) его руководителя. В противном случае, для руководителя должника создавалась бы реальная возможность избежать субсидиарной ответственности при помощи одного лишь заявления о том, что задолженность не была оплачена ввиду ее спорности или непризнания.

Как верно указано судами, для определения наличия признаков неплатежеспособности необходимо установить объективное наличие кредиторской задолженности, срок уплаты которой наступил в соответствии с законом, а не ожиданием и мнением должника.

Суды установили, что материалами дела подтверждено наличие задолженности, объективно просроченной за коммунальные услуги перед конкурсным кредитором в размере 4 667 163 руб.

Отклоняя довод Куземской О.В. о том, что указанная задолженность являлась оценочной, не подлежала учету, и не могла вызвать неплатежеспособность, суд первой инстанции справедливо оценил как повторение довода о спорности долга.

Также, суды верно отметили, что данный долг не является оценочным по смыслу Положения по бухгалтерскому учету "Оценочные обязательства, условные обязательства и условные активы" (утверждено Приказом Минфина РФ от 13 декабря 2010 г., далее - ПБУ 8/2010), на которое ссылается Куземская О. В.

Принимая во внимание, что должник по договору аренды не исполнил свои обязательства, не оплатил арендные платежи и коммунальные услуги, суды пришли к верному выводу о том, что положения ПБУ 8/2010 к правоотношениям не применяются.

Согласно пункту 18 ПБУ 10/99 расходы признаются в том отчетном периоде, в котором они имели место, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и иной формы осуществления (допущение временной определенности фактов хозяйственной деятельности).

Судами установлено, что у должника отсутствовала реальная возможность для оплаты указанной задолженности ввиду отсутствия достаточного количества денежных средств на счетах. Доказательств иного, материалы дела не содержат.

Так, в материалы дела представлено заключение специалиста N 19-0001-ФЭ (т. 4 л.д. 7-27, 28-116, т. 5 л.д. 1-105), согласно которого неплатежеспособность, вызванная недостаточностью денежных средств, которая возникла не позднее 31.12.2012, а согласно выпискам по счетам, у должника не было таких периодов, когда имелось достаточно денежных средств для оплаты задолженности перед Алпатовым П.Ю. (4 667 163 руб.) и одновременно продолжения осуществления хозяйственной деятельности и расчетов с другими контрагентами, с 21.11.2012 у должника наблюдалась недостаточность денежных средств, которая сохранялась на протяжении всего периода.

Отклоняя возражения ответчика относительно заключения специалиста N 19-0001-ФЭ, со ссылкой на то, что специалистом исследованы не все выписки по счетам должника, суды правомерно исходили из того, что судом истребованы выписки по счетам должника, которые специалист исследовал.

Иные доказательства, опровергающие выводы специалиста (аудитора) об отсутствии на счетах достаточных денежных средств (в частности, альтернативный анализ остатков по счетам), в материалы дела стороной ответчика не представлено.

Оснований для критической оценки заключения специалиста N 19-0001-ФЭ судами не установлено.

Судами также учтены выводы о финансовом состоянии должника, содержащиеся в отчете конкурсного управляющего должника по финансовому анализу деятельности должника (т. 6 л.д. 2-83), согласно которому деятельность должника на протяжении всего анализируемого периода (2012-2013 г.г.) была убыточной, должник испытывал хронический дефицит денежных средств и был вынужден изыскивать резервы для получения финансирования; высокий уровень расходов по обслуживанию кредитов и займов на фоне снижения выручки, привел к появлению убытков и отсутствию прибыли на протяжении всего анализируемого периода (2012-2013 г.г.).

Учитывая изложенное, судебная коллегия суда округа соглашается с выводами судов о том, что материалами дела подтверждается не только само по себе наличие непогашенной кредиторской задолженности, но и отсутствие у должника реальной возможности погасить эту задолженность ввиду отсутствия на счетах денежных средств в достаточном количестве, а вызванная недостаточностью денежных средств, наступила не позднее 31.12.2012.

Исследовав и оценив все представленные в материалы дела доказательства, исходя из конкретных обстоятельств дела, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в силу положений статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника Куземская О.В. должна была обратиться в суд с заявлением о банкротстве должника не позднее 31.01.2013, тогда как подобного действия не совершила, а продолжала руководить Обществом, вести хозяйственную деятельность, что привело к увеличению непогашенной кредиторской задолженности.

Судами установлено, что после возникновения признаков неплатежеспособности, должник под руководством Куземской О.В. заключил с ООО "Мортон" 20.05.2013 г. договор подряда 90-520-01/13 (т. 6 л.д. 84-97), по условиям которого должник обязался выполнить строительно-монтажные работы общей стоимостью 134 000 000 руб. в срок до 11.12.2013, и основная часть работ должная была быть выполнена до 15.08.2013.

Ответчик, возражая, ссылалась на то, что заключение договора с ООО "Мортон" являлось ее экономически обоснованным планом, который нивелировал неплатежеспособность должника, поскольку 22-40% от цены договора (29 480 000 - 53 600 000 руб.) являлось потенциальной прибылью должника, которая устраняла неплатежеспособность.

Суды, отклоняя указанный довод, правомерно исходили из того, что предполагаемая прибыль, то есть неполученные денежные средства не могут нивелировать неплатежеспособность, поскольку неполученные, несуществующие денежные средства не могут быть направлены на погашение долга. Неплатежеспособность устраняется лишь в том случае, если у должника, в том числе в результате получения прибыли на счетах остаются денежные средства в количестве, достаточном для оплаты просроченного долга. Тогда как, такой прибыли должник не получил.

Суды установили, что полученный по договору подряда аванс должник полностью израсходовал по сути не по его целевому назначению, данная сумма аванса перечислена другим кредиторам, то есть ни предполагаемой, ни фактический прибыли получено не было. Кроме того, в вышеуказанный период Куземская О.В. и аффилированное общество докапитализировали должника.

Материалами дела подтверждается, что к 16.09.2013 г. должник под руководством Куземской О.В. по договору подряда выполнил работ на сумму 10 945 724 руб. 52 коп. (около 8 % от общего объема работ) с существенной просрочкой, что явилось основанием для принятия ООО "Мортон" 16.09.2013 решения о расторжении договора подряда и истребования у должника неотработанного аванса (т. 3 л.д. 53-60).

Впоследствии указанной просрочки ООО "Мортон" взыскало с должника основной долг в виде неосновательного обогащения и неустойки на общую сумму 88 143 196 руб. 86 коп. Существенная просрочка имела место в период, когда должником руководила Куземская О.В. З

Задолженность перед ООО "Мортон" должником не погашена и учтена судом в составе обязательств должника, подлежащих удовлетворению после расчетов с реестровыми кредиторами. Непогашенными остались и значительные требования уполномоченного органа.

Кроме того, судами учтено, что должник, будучи в состоянии объективной неплатежеспособности, не стал расторгать договор аренды недвижимого имущества с Алпатовым П.Ю. и не покинул занимаемые помещения, что привело так же к увеличению кредиторской задолженности. Также, должник не стал расторгать договор с ООО "Правовест", в результате чего увеличена кредиторская задолженность.

Отклоняя довод Куземской О.В. о наличии экономически обоснованного плана, суды исходили из того, что должник под ее руководством перечислял денежные средства в пользу ООО "АркоПлюс" и ООО "Дига Компани", которые квалифицированы как технические компании в рамках арбитражных дел о банкротстве банков N А40-71548/2014, N А40-220054/2015, N А40-208868/2015, N А40- 219930/2015.

Как верно отметил суд апелляционной инстанции, экономически обоснованный план освобождает от субсидиарной ответственности лишь по тем обязательствам, которые возникли в период осуществления такого плана.

Однако, как верно отмечено судами вменяемые в вину Куземской О. В. обязательства должника образовались либо до, либо после указываемого ответчиком плана.

Существенная и явная диспропорция между обязательствами и активами по сути несостоятельного должника и неосведомленность об этом кредиторов нарушают права последних. В связи с этим для защиты имущественных интересов кредиторов должника введено правовое регулирование своевременного информирования руководителем юридического лица его кредиторов о неплатежеспособности (недостаточности имущества) должника (абзац 8 пункта 8 Обзора судебной практики Верховного суда РФ N 1 (2016)).

В данном случае, подача Куземской О.В. заявления о банкротстве должника, позволила бы кредиторам принять решения о прекращении договорных отношений, и получении дохода от иных лиц от использования имущества.

Принимая во внимание установленные по делу обстоятельства, суд округа соглашается с выводами судов о наличии оснований для привлечения Куземской О. В. к субсидиарной ответственности за неисполнение обязанности по подаче заявления о банкротстве должника, предусмотренной положениями статьи 9 Закона о банкротстве.

В соответствии с абзацем 1 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции от 28.06.2013 г. если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Согласно абзацам 2 и 3 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции от 28.06.2013 г. пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона. Если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника (пункт 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

Как следует из пункта 3 статьи 61.11 Закона о банкротстве положения подпункта 1 пункта 2 настоящей статьи применяются независимо от того, были ли предусмотренные данным подпунктом сделки признаны судом недействительными, если: заявление о признании сделки недействительной не подавалось; заявление о признании сделки недействительной подано, но судебный акт по результатам его рассмотрения не вынесен; судом было отказано в признании сделки недействительной в связи с истечением срока давности ее оспаривания или в связи с недоказанностью того, что другая сторона знала или должна была знать о том, что на момент совершения сделки должник отвечал либо в результате совершения сделки стал отвечать признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества. Таким образом, для привлечения к субсидиарной ответственности за совершение спорных сделок не требуется их предварительное оспаривание. Ранее действовавшие редакции Закон о банкротстве также не ставят привлечение к субсидиарной ответственности в зависимость от того оспорены те или иные сделки или нет, подавалось ли заявление об оспаривании или нет

Судами установлено, что установлено, что должником совершены сделки в пользу Куземской О. В. и аффилированных с ней лиц.

Так, из выписки по счету должника в ОАО "Банк Москвы" (том 1 л.д. 13-89) следует, что в период с 05.06.2013 по 14.08.2013 Куземская О. В. лично, а так же ООО "КСП" (ОГРН 1117746928672), в котором она являлась учредителем и руководителем, предоставили должнику займы на общую сумму 11 146 000 руб., в том числе: ООО "КСП" (ОГРН 1117746928672) предоставило 05.06.2013 - 500 000 руб., 10.06.2013 - 3 14 А40-109709/15 460 000 руб., 31.07.2013 - 4 000 000 руб., 14.08.2013 - 400 000 руб.; Куземская О. В. лично предоставила 10.06.2013 - 3 100 000 руб. Получив указанные денежные средства, должник в течение периода с 15.07.2013 по 30.10.2013 возвратил Куземской О. В. и ООО "КСП" (ОГРН 1117746928672), в котором ответчик являлась учредителем и руководителем, займы на общую сумму 9 960 000 руб., в том числе: ООО "КСП" (ОГРН 1117746928672) 15.07.2013 - 500 000,00 руб., 17.07.2013 - 300000 руб., 25.07.2013 - 300 000 руб., 29.07.2013 -100 000 руб., 22.08.2013 - 1000 000 руб.,17.09.2013 - 860 000 руб., 25.09.2013 - 300 000 руб., 24.10.2013 - 600 000 руб., 24.10.2013 - 3 900 000 руб.; Куземской О. В. лично возвращено 22.10.2013 - 400 000 руб., 30.10.2013 - 1 700 000 руб. Кроме того, из выписки следует, что 26.08.2013 из кассы кредитной организации со счета должника выданы средства в размере 1 000 000 руб.

Таким образом, судами учтено, что после наступления даты объективного банкротства должника, при наличии требований кредиторов, ответчица вместо расчетов с кредиторами, принимала решения и возвращала по сути сама себе суммы займов и совершала сделки в пользу аффилированного лица (ООО "КСП").

Суды обеих инстанций, исследовав и оценив все представленные сторонами доказательства, а также доводы и возражения участвующих в деле лиц, руководствуясь положениями действующего законодательства, правильно определили спорные правоотношения, с достаточной полнотой выяснили имеющие существенное значение для дела обстоятельства, о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности Бельтюковой Е.А., Шиндиной Н.В., установив, что указанные лица, действуя совместно, участвовали в доведении общества до банкротства в результате вывода денежных средств из конкурсной массы.

Выводы судов об установленных обстоятельствах основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемых судебных актах и которым дана оценка в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 АПК РФ.

Доводы кассационной жалобы, повторяющие доводы апелляционной жалобы, подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции. Кроме того, все доводы кассационной жалобы приводились при рассмотрении дела в суде первой и апелляционной инстанции и им была дана надлежащая оценка.

Доводы кассационной жалобы свидетельствуют о несогласии с установленными судами обстоятельствами и оценкой доказательств, и, по существу, направлены на их переоценку. Переоценка доказательств и установление новых обстоятельств находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 АПК РФ.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является безусловным основанием для отмены решения и постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 АПК РФ, также не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 29 марта 2021 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2021 года по делу N А40-109709/15 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.Я. Мысак

Судьи

Е.Л. Зенькова Ю.Е. Холодкова