Обзор судебной практики по вопросам, связанным с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, декабрь 2013)

1. Комиссия заказчика не вправе отказывать в допуске к участию в торгах организации в связи с непредставлением сведений в составе заявки, если заказчик не установил соответствующее требование в составе документации.

Заказчик проводил открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на приобретение расходных материалов для нужд краевых учреждений в 2013 году.

В ходе размещения заказа в ФАС России поступила жалоба участника размещения заказа.

Комиссия ФАС России, рассмотрев указанную жалобу и проведя в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановую проверку, установила следующие обстоятельства.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе от 09.04.2013 организации - заявителю отказано в допуске к участию в Аукционе по следующему основанию: "в связи с несоответствием сведений, предоставленных участником в заявке, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, а также разделом документации об отрытом аукционе в электронной форме, а именно: участником размещения заказа по позициям N 527, N 621 не указано, что предложенный расходный материал новый, не восстановленный; по позиции N 753 предложен расходный материал с габаритами: ширина 440, глубина 110, высота 107 мм."

В соответствии с частью 4 статьи 41.9 Закона о размещении заказов участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае: 1) непредоставления сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, или предоставления недостоверных сведений; 2) несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Согласно подпункту "б" пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов первая часть заявки на участие в аукционе в электронной форме при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар, должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Пунктом 6 Технического задания документации об Аукционе установлено следующее требование к поставляемому товару по позициям N 527, N 621: "оригинальный (новый, не восстановленный) от производителя печатающего устройства; либо новый не восстановленный, совместимый, не нарушающий авторские права правообладателя, не являющийся контрафактной продукцией"; по позиции N 753 габариты должны быть "(ШхГхВ): менее 445х111х108".

Согласно позиции заказчика критерий "менее" указан только перед одним из параметров ("Ш"), и он относится только к параметру ширины, к остальным параметрам указанное требование не относится.

Вместе с тем, в Техническом задании документации об аукционе Заказчик не указал, к какому параметру следует относить критерий "менее".

При изучении заявки Заявителя на участие в аукционе на заседании Комиссии установлено, что Заявителем в послетабличной части заявки указано, что все компоненты поставляемого товара, включая позиции N 527 и N 621, являются новыми, не восстановленными, лицензионно чистыми (не контрафактными). А также, указанные габариты по позиции N753 полностью соответствуют параметрам, указанным в Техническом задании документации об Аукционе, а именно (ШхГхВ) 440х110х107 мм.

Таким образом, заявка Заявителя на участие в аукционе соответствует требованиям Технического задания документации об аукционе в отношении позиций N 527, N 621, N 753.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что действия Аукционной комиссии, принявшей решение об отказе Заявителю в допуске к участию в аукционе, нарушают часть 5 статьи 41.9 Закона о размещении заказов.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке.

Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам.

"Вместе с тем, в Техническом задании документации об аукционе Заказчик не указал, к какому параметру следует относить критерий "менее".

При изучении заявки Заявителя на участие в аукционе на заседании Комиссии ФАС России установлено, что ООО "Актив о2" в послетабличной части заявки указано, что все компоненты поставляемого товара, включая позиции N 527 и N 621, являются новыми, не восстановленными, лицензионно чистыми (не контрафактными). А также, указанные габариты по позиции N753 полностью соответствуют параметрам, указанным в Техническом задании документации об Аукционе, а именно (ШхГхВ) 440x110x107 мм.

Суд поддерживает позицию ФАС России, что заявка Заявителя на участие в аукционе соответствует требованиям Технического задания документации об аукционе в отношении позиций N 527, N621, N 753".

Учитывая изложенное, решение ФАС России было признано законным и обоснованным.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.10.2013 г. по делу N А40-55350/2013)

2. В случае, если контролирующим органом в действиях оператора электронной площадки установлено нарушение положений Закона о размещении заказов в части проведения открытого аукциона в электронной форме, предписание выдается оператору электронной площадки и заказчику.

Заказчик провел торги на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по прочистке ливневой канализации на территории муниципального образования.

В ФАС России поступила жалоба организации на действия оператора электронной площадки при проведении уполномоченным органом, заказчиком указанного аукциона.

По мнению Заявителя, оператором электронной площадки не обеспечена надежность функционирования программных и технических средств, используемых при проведении Аукциона, в результате чего у Заявителя отсутствовала возможность подачи очередного предложения о цене контракта.

В соответствии с частью 23 статьи 41.10 Закона о размещении заказов оператор электронной площадки обязан обеспечить непрерывность проведения открытого аукциона в электронной форме, надежность функционирования программных и технических средств, используемых для проведения открытого аукциона, равный доступ участников открытого аукциона к участию в нем.

Заявителем к жалобе приложено графическое изображение информации, отображаемой на сайте электронной площадки, подтверждающее возникновение технических неполадок на сайте оператора электронной площадки при неоднократных попытках Заявителя подать очередное предложение о цене контракта.

Вместе с тем, из представленных Оператором электронной площадки на заседание Комиссии сведений не следует, что при проведении аукциона программно-аппаратный комплекс электронной площадки работал в штатном режиме, без сбоев.

Кроме того, решением Комиссии по делу от 04.07.2012 в действиях оператора электронной площадки установлено нарушение части 23 статьи 41.10 Закона о размещении заказов, выразившееся в необеспечении надежности функционирования программных и технических средств.

Таким образом, Комиссия ФАС России не обеспечив Заявителю возможность подачи очередного предложения о цене контракта в период проведения аукциона, оператор электронной площадки нарушил часть 23 статьи 41.10 Закона о размещении заказов.

Один из участников торгов, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке.

Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам.

"Оспариваемые решение и предписание адресованы Заказчику, аукционной комиссии, уполномоченному органу, оператору электронной площадки, заявителю в связи с чем, не содержат каких-либо распоряжений и предписаний в отношении Заявителя, не предполагают совершение Заявителем каких-либо действий, не нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает на Заявителя каких-либо обязанностей и не создают иных препятствий для осуществления им предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом не установлено нарушений прав и законных интересов, которые нарушались бы оспариваемыми решением и предписанием антимонопольного органа, за защитой которых обратился заявитель, а также нарушений законов и иных нормативно-правовых актов, допущенных ФАС России при вынесении оспариваемого решения."

Учитывая изложенное, решение ФАС России было признано законным и обоснованным.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.2013 г. по делу N А40-98721/2013)

3. Протокол аукциона, составленный по итогам проведения процедуры электронных торгов, не может являться безусловным доказательством проведения таких торгов без нарушений функционирования программно - аппаратного комплекса оператора электронной площадки.

Заказчик провел открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству объекта "Расширение полигона твёрдых бытовых отходов".

В ФАС России поступила жалоба Заявителя на действия оператора электронной площадки при проведении заказчиком аукциона.

По мнению заявителя, оператором электронной площадки не обеспечена надежность функционирования программных и технических средств, используемых при проведении Аукциона, в результате чего у заявителя отсутствовала возможность подачи очередного предложения о цене контракта.

Вместе с тем, оператором электронной площадки не представлены доказательства того, что при проведении аукциона сайт оператора электронной площадки работал в штатном режиме, без сбоев.

Таким образом, Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что не обеспечив заявителю возможность подачи очередного предложения о цене контракта в период проведения аукциона, оператор электронной площадки нарушил часть 23 статьи 41.10 Закона о размещении заказов.

Один из участников торгов, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке.

Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам.

"В соответствии с ч. 2 ст. 41.1 Закона о размещении заказов оператор электронной площадки обязан обеспечивать проведение открытого аукциона в электронной форме.

Часть 23 статьи 41.10 Закона о размещении заказов возлагает на оператора электронной площадки обязанность обеспечить: непрерывность проведения открытого аукциона в электронной форме; надежность функционирования программных и технических средств, используемых для проведения открытого аукциона; равный доступ участников открытого аукциона к участию в нем; выполнение действий, предусмотренных ст. 41.10 Закона о размещении заказов, независимо от времени окончания открытого аукциона.

Данные обязанности оператора электронной площадки являются неотъемлемой частью требований к условиям, функционирования, электронных площадок.

Однако оператором электронной площадки не обеспечена надежность функционирования программных и технических средств сайта оператора электронной площадки, в результате чего у ЗАО "О" отсутствовала возможность подачи предложения о цене контракта.

Так при попытке подачи предложения о цене контракта, а именно: "при нажатии на кнопку "Подать предложение", программно-аппаратный комплекс оператора электронной площадки выдавал следующее сообщение об ошибке: "Ошибка. Вы не можете подавать ценовые предложения (войдите в личный кабинет)" при этом ЗАО "О" находилось в личном кабинете, авторизация по ЭЦП прошла успешно, что подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, в связи с чем ЗАО "О" не удалось подать очередное ценовое предложение в период проведения аукциона.

Оператором электронной площадки антимонопольному органу не были представлены доказательства того, что в период проведения аукциона программно-аппаратный комплекс сайта оператора электронной площадки работал в штатном режиме, без сбоев.

Следовательно, Комиссия ФАС пришла к обоснованному выводу о том, что оператор электронной площадки, не обеспечил непрерывность проведения аукциона и надежность функционирования программных и технических средств, используемых для проведения аукциона, а также равный доступ участников к участию в аукционе.

При этом довод общества о том, что факт обеспечения оператором электронной площадки непрерывности проведения аукциона, надежности функционирования программных и технических средств, используемых для проведения аукциона, а также

равный доступ участников аукциона к участию в нем подтверждается протоколом подведения итогов аукциона суд считает необоснованным, поскольку протокол подведения итогов открытого аукциона сам по себе не может использоваться в качестве надлежащего доказательства работоспособности системы в ходе проведения торгов, так как на основании ч. 8 ст. 41.11 Закона о размещении заказов протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме должен содержать сведения о порядковых номерах пяти заявок на участие в открытом аукционе, которые ранжированы в соответствии с ч. 19 ст. 41.10 Закона о размещении заказов, согласно которой в этом протоколе указываются адрес электронной площадки, дата, время начала и окончания открытого аукциона, начальная (максимальная) цена контракта, все минимальные предложения о цене контракта, сделанные участниками открытого аукциона и ранжированные по мере убывания с указанием порядковых номеров, присвоенных заявкам на участие в открытом аукционе в электронной форме, которые поданы участниками открытого аукциона, сделавшими соответствующие предложения о цене контракта, и с указанием времени поступления данных предложений.

Таким образом, в протоколе подведения итогов аукциона отражаются лишь факты успешно поданных ценовых предложений участниками аукциона, вследствие чего вышеуказанный протокол не может являться надлежащим доказательством отсутствия неудачных попыток подачи ценовых предложений, факта обеспечения оператором электронной площадки непрерывности проведения аукциона, надежности функционирования программных и технических средств, используемых для проведения Аукциона, равного доступа участника аукциона к участию в нем.

Вместе с тем суд указывает, что согласно ст. 65 АПК РФ заявитель должен доказать, каким образом оспариваемые решение и предписание ответчика нарушают именно его права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительными оспариваемых актов антимонопольного органа.

Объективных и безусловных оснований нарушения оспариваемыми решением и предписание ответчика прав и законных интересов общества заявитель суду не представил и судом с учетом вышеуказанных обстоятельств судом не установлено.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятому Федеральной антимонопольной службой решению и выданному предписанию имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований.

Кроме того, заявитель не указал, какое именно его право было нарушено оспариваемым решением, и какое право заявителя подлежит восстановлению, путем признания оспариваемого акта антимонопольного органа недействительным, поскольку оспариваемое решение ответчика не создает обществу каких-либо препятствий при осуществлении им предпринимательской и иной экономической деятельности, и не возлагает какие либо обязанности, поскольку принято исключительно в отношении оператора электронной площадки, а предписание выдано с целью устранения последствий совершения оператором электронной площадки неправомерных действий в ходе проведения аукционных процедур на электронной площадке."

Учитывая изложенное, решение ФАС России было признано законным и обоснованным.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.10.2013 г. по делу N А40-102964/2013)

4. В соответствии с Законом о размещении заказов заказчик обязан ответить на запрос организации о разъяснении положений документации о торгах в течение двух дней. Нарушение указанного положения закона влечет привлечение к административной ответственности должностного лица Заказчика.

Заказчик проводил открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку систем тросовых подвесов.

В ФАС России поступила жалоба организации на действия заказчика, оператора электронной площадки при проведении Аукциона.

По мнению заявителя, его права и законные интересы нарушены тем, что разъяснения положений документации об аукционе не размещены на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru (официальный сайт).

В соответствии с частью 3 статьи 41.7 Закона о размещении заказов, любой участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение открытого аукциона в электронной форме, запрос о разъяснении положений документации об открытом аукционе в электронной форме. При этом в соответствии с частью 4 статьи 41.7 Закона о размещении заказов в течение двух дней со дня поступления от оператора электронной площадки указанного запроса заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация размещают разъяснение положений документации об открытом аукционе в электронной форме с указанием предмета запроса, но без указания участника размещения заказа, от которого поступил запрос, на официальном сайте при условии, что указанный запрос поступил заказчику, в уполномоченный орган не позднее, чем за пять дней до дня окончания подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Заявителем 30.10.2012 и 02.11.2012 посредством электронной площадки направлены запросы о разъяснении положений документации об Аукционе.

На заседании Комиссии представитель Оператора электронной площадки сообщил, что данные запросы о разъяснении положений документации об Аукционе действительно поступали от Заявителя и были своевременно направлены Заказчику.

В ходе рассмотрения жалобы, представитель Заявителя пояснил, что не смог подготовить и подать заявку на участие в Аукционе без получения ответов на запросы о разъяснении положений документации об Аукционе.

На заседании Комиссии установлено, что на официальном сайте по соответствующим запросам заявителя, в нарушении части 3 статьи 41.7 Закона о размещении заказов, не размещены разъяснения положений документации об аукционе.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке.

Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам.

"В соответствии с ч. 3 ст. 41.7 Закона о размещении заказов любой участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение открытого аукциона в электронной форме, запрос о разъяснении положений документации об открытом аукционе в электронной форме. При этом такой участник размещения заказа вправе направить не более чем три запроса о разъяснении положений документации об открытом аукционе в электронной форме в отношении одного открытого аукциона в электронной форме. В течение одного часа с момента поступления указанного запроса оператор электронной площадки направляет запрос заказчику, в уполномоченный орган.

В течение двух дней со дня поступления от оператора электронной площадки указанного в части 3 настоящей статьи запроса заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация размещают разъяснение положений документации об открытом аукционе в электронной форме с указанием предмета запроса, но без указания участника размещения заказа, от которого поступил запрос, на официальном сайте при условии, что указанный запрос поступил заказчику, в уполномоченный орган не позднее чем за пять дней до дня окончания подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме или, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) не превышает три миллиона рублей, не позднее чем за три дня до дня окончания подачи заявок на участие в открытом аукционе (ч. 4 ст. 41.7 Закона).

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, Заказчику 30.10.2012 и 02.11.2012 посредством электронной площадки направлены запросы о разъяснении положений документации об аукционе.

Факт получения запросов ООО "Э" заказчиком не оспариваются и не отрицаются.

При этом на официальном сайте по соответствующим запросам Заявителя, в нарушении ч. 3 ст. 41.7 Закона о размещении заказов разъяснения положений документации об аукционе размещены не были.

Довод заявителя о том, что в период приостановления размещения заказа антимонопольным органом, Заказчик не вправе был осуществлять какие либо действия, относящиеся к размещению заказа, в том числе давать разъяснения положений документации об аукционе, отклоняются апелляционной коллегией как основанные на ошибочном толковании норм действующего законодательства.

В соответствие с ч. 4 ст. 60 Закона "О размещении заказов" антимонопольный не вправе ограничивать участника в размещении, за исключением ограничения прав заявителя на заключение государственного контракта.

Также в соответствии с законом непосредственно после рассмотрения жалобы торги могут быть продолжены, в связи с чем он продолжил проведение торгов.

Согласно материалам дела, запросы, поданные в срок, в соответствии с законом должны содержать разъяснения по ним, в то время как заявителем такие разъяснения представлены не были.

Также суд отмечает, что ответы с разъяснением были размещены спустя практически 20 дней со дня принятия УФАС решения.

Исходя из изложенного, суд приходит к выводу, что оспариваемое Решение ФАС России не ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы Заявителя, не ограничивает Заявителя в осуществлении им экономической деятельности, в том числе и в сфере размещения государственного заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а, следовательно, не нарушают прав и законных интересов Заявителя".

Учитывая изложенное, решение ФАС России было признано законным и обоснованным.

(см. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2013 г. по делу N А40-32366/2013)

5. Разъяснения заказчика на запрос участника размещения заказа не должны изменять суть документации о торгах.

Заказчик провел открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги.

В ФАС России поступила жалоба организации на действия заказчика при проведении оператором электронной площадки аукциона.

1. В соответствии с частью 4 статьи 11 Закона о размещении заказов кроме указанных в частях 1-3 статьи 11 Закона о размещении заказов требований заказчик не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

Пунктом 2 изменений от 15.03.2013 N 1 в документацию об Аукционе, установлено ограничение на привлечение субподрядных организаций, а именно: "подрядчик при исполнении настоящего Контракта может привлечь субподрядные организации, при этом общий объем работ, передаваемых подрядчиком на субподряд не должен превышать 20% от стоимости Контракта".

Указанное требование не предусмотрено частями 1-3 статьи 11 Закона о размещении заказов и, следовательно, действия Заказчика, установившего в документации об Аукционе указанное требование, нарушают часть 4 статьи 11 Закона о размещении заказов.

2. В соответствии с частью 5 статьи 41.7 Закона о размещении заказов разъяснение положений документации об открытом аукционе в электронной форме не должно изменять ее суть.

Пунктом 1.1 документации об Аукционе установлено, что "первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать следующие сведения: согласие участника размещения заказа на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара (сведения могут быть представлены согласно рекомендуемой форме в Приложении N 6), в соответствии с требованиями к качеству тех характеристикам материалов, товаров (Приложение N 7) и с ведомостью объемов работ Приложение N 2 к аукционной документации)".

Вместе с тем, разъяснением положений документации об Аукционе, размещенном 22.02.2013 на Официальном сайте установлено, что "необходимо указывать конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об аукционе (Приложение N 2 Ведомость объемов и стоимости работ, Приложение N 5 Техническое задание, Приложение N 7 Требования к качеству, техническим характеристикам материалов, используемых для выполнения работ), и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара".

Таким образом, согласно указанному разъяснению положений документации об Аукционе, заявку на участие в Аукционе необходимо заполнять не только в соответствии с приложением N 2, приложением N 7 к документации об Аукционе, указанным в инструкции по заполнению первой части заявки на участие в Аукционе, а также приложением N 5 к документации об Аукционе, что изменяет суть инструкции по заполнению заявки на участие в Аукционе, установленной в документации об Аукционе.

Таким образом, Комиссией установлено, что в нарушение части 5 статьи 41.7 Закона о размещении заказов Заказчиком на Официальном сайте размещено разъяснение положений документации об Аукционе, изменяющее суть документации об Аукционе.

3. Подпунктом 14.3 пункта 14 документации об Аукционе установлено, что "банковская гарантия должна иметь следующие приложения: копия лицензии на имя гаранта с перечнем операций, право на осуществление которых предоставлено гаранту; копия документа, подтверждающего полномочия лиц на подписание банковской гарантии; копия учредительных документов гаранта".

В соответствии с частью 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Таким образом, Законом о размещении заказов не предусмотрено требование о представлении вместе с банковской гарантией каких-либо дополнительных документов.

Учитывая изложенное, установление Заказчиком требования в документации об Аукционе о необходимости предоставления победителем Аукциона следующих приложений к банковской гарантии: копия лицензии на имя гаранта с перечнем операций, право на осуществление которых предоставлено гаранту; копия документа, подтверждающего полномочия лиц на подписание банковской гарантии; копия учредительных документов гаранта, является нарушением части 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказов.

4. Пунктом 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов установлено, что документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов сведениями должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта, в том числе, требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

В соответствии с документацией об Аукционе первая часть заявки на участие в Аукционе должна содержать конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об Аукционе в соответствии с требованиями к качеству, техническим характеристикам товаров, установленных, в том числе, приложением N 7 к документации об Аукционе.

В указанном приложении установлены, в том числе следующие требования к качеству, техническим характеристикам товаров (материалов), используемых при выполнении работ по строительству автомобильной дороги:

Наименование вида работ, материала (товара) используемого при выполнении работ

Конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме (заполняется участником размещения заказа)

Требования к материалам (товарам), используемым при выполнении работ в заданный потребностям Заказчика

Наименование вида работ	Конкретные показатели	Требования к материалам
Нарезка уступов бульдозером в откосах насыпи	Грунт IV группы	ГОСТ 25100-2011 Грунты. Классификация
Разработка грунта	Грунт I группы (g=1,80 т/м3) Грунт I группы (g-1,75 т/м3) Грунт II группы (g-1,95 т/м3) Грунт IV группы (g=1,8 т/м3) Грунт IV группы (g-2,0 т/м3) Грунт V группы (g=2,1 т/м3) Грунт VI группы (g=2,3 т/м3) Грунт VI группы (g=2,8 т/м3)	ГОСТ 25100-2011 Грунты. Классификация
Разрыхление скальных пород в выемках шпуровыми зарядами	Грунт VI группы Грунт VII группы	ГОСТ 25100-2011 Грунты. Классификация

Вместе с тем, разъяснением положений документации об Аукционе, размещенном 22.02.2013 на Официальном сайте, установлено следующее: "указывать все перечисленные группы грунтов с указанием характеристик грунтов по их разновидностям по ГОСТ 25100-2011 (Классификация грунтов), соответствующих каждой группе грунтов определенных для использования при устройстве слоев земляного полотна". Однако, в том числе, в ГОСТ 25100-2011 "Грунты. Классификация" отсутствует такое понятие, как "группа грунта". Кроме того, не указано, какие именно характеристики предлагаемого к использованию при выполнении работ товара, установленные в ГОСТах, необходимо предоставить в составе первой части заявки на участие в Аукционе.

Следовательно, документация об Аукционе не содержит указания на конкретные показатели, которые следует указать участникам размещения заказа в составе первой части заявок на участие в Аукционе.

Таким образом, в приложении N 7 к документации об Аукционе не указаны используемые для определения соответствия потребностям Заказчика или эквивалентности предлагаемого к использованию при выполнении работ, товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться, что нарушает пункт 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке.

Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам.

"Требование, установленное Заказчиком пунктом 2 изменений от 15.03.2013 N 1 в документацию об Аукционе о том, что "подрядчик при исполнении настоящего Контракта может привлечь субподрядные организации, при этом общий объём работ, передаваемых подрядчиком на субподряд не должен превышать 20% от стоимости Контракта", является одним из существенных условий исполнения государственного контракта и подразумевает ограничение на привлечение субподрядных организаций, что противоречит части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов.

Поскольку генподрядчик является субъектом предпринимательской деятельности он вправе привлекать для выполнения работ третьи организации (субподрядчиков). Установление в документации об Аукционе требования о том, что общий объем работ, передаваемых подрядчиком на субподряд не должен превышать 20% от стоимости Контракта, ограничивают генподрядчика в осуществлении им свободной предпринимательской деятельности.

Кроме того, статьей 11 Закона о размещении заказов не предусмотрена возможность установления в документации об аукционе требования о выполнении работ по контракту лично.

Помимо прочего, данное требование установлено относительно потенциальных поставщиков по предмету Аукциона в электронной форме.

Согласно части 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В соответствии с частью 3 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

Таким образом, вопрос привлечения третьих лиц - субподрядных организаций решается самостоятельно генеральным подрядчиком - поставщиком.

Довод Заявителя о правомерности установления требования по предоставлению вместе с безотзывной банковской гарантией обязательного приложения - заверенной копии лицензии банка, выдавшего безотзывную банковскую гарантию, не принимается судом, поскольку не соответствует требованиям Закона о размещении заказов.

В соответствии с частью 4 статьи 11 Закона о размещении заказов кроме указанных в частях 1-3 статьи 11 Закона о размещении заказов требований и установленных в соответствии со статьей 55.3 Закона о размещении заказов требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

Согласно подпункту 14.3 пункта 14 документации об Аукционе установлено "банковская гарантия должна иметь следующие приложения: копия лицензии на имя гаранта с перечнем операций, право на осуществление которых предоставлено гаранту; копия документа, подтверждающего полномочия лица на подписание банковской гарантии; копи учредительных документов гаранта".

Предоставление каких-либо иных документов одновременно с безотзывной банковской гарантией не предусмотрено Законом о размещении заказов.

На официальном сайте Центрального банка Российской Федерации содержится доступная для ознакомления информация о лицензиях выданных Центральным банком Российской Федерации кредитным организациям.

Таким образом, установление Заказчиком в документации об Аукционе в электронной форме требования о предоставлении с безотзывной банковской гарантией заверенной копии лицензии банка, выдавшего безотзывную банковскую гарантию, копию учредительных документов банка, копию документов, подтверждающих полномочия лиц на подписание банковской гарантии, является нарушением части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, не может быть принят судом, так как противоречит фактическим обстоятельствам дела.

В силу части 1 статьи 41.6 документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Согласно части 1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком,уполномоченным органом.

Пунктом 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов установлено, что документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов сведениями должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта, в том числе, требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчикам или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

В указанном приложении установлены, в том числе требования к качеству, техническим характеристикам товаров (материалов), используемых при выполнении работ по строительству автомобильной дороги.

Однако, в том числе, в ГОСТ 25100-2011 "Грунты. Классификация" отсутствует такое понятие, как "группа грунта". Кроме того, не указано, какие именно характеристики предлагаемого к использованию при выполнении работ товара, установленные в ГОСТах, необходимо предоставить в составе первой части заявки на участие в Аукционе, что не позволяет однозначно определить их соответствие потребностям Заказчика.

Заказчик должен обеспечить публичность и открытость торгов, единые и понятные для участников требования к Аукционной документации, к процедуре участия в торгах, максимально четкие критерии отбора победителя, в том числе с учетом реальности осуществления требований Аукционной документации и эффективности расходования бюджетных средств.

Таким образом, указание в документации об Аукционе в качестве максимальных, минимальных значений показателей и показателей, значение которых не могут изменяться, показателей, значения которых не является общепринятыми, допускающих двойственное толкование, является нарушением пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 4, 5 статьи 41.7 Закона о размещении заказов также не может быть принят судом, поскольку основывается на неправильном толковании норм материального права.

Согласно части 3 статьи 41.7 Закона о размещении заказов любой участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение открытого аукциона в электронной форме, запрос о разъяснении положений документации об открытом аукционе в электронной форме.

Частью 4 статьи 41.7 Закона о размещении заказов установлено, что в течение двух дней со дня поступления от оператора электронной площадки указанного в части 3 статьи 41.7 Закона о размещении заказов запроса заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация размещают разъяснение положений документации об открытом аукционе в электронной форме с указанием предмета запроса, но без указания участника размещения заказа, от которого поступил запрос, на официальном сайте при условии, что указанный запрос поступил заказчику, в уполномоченный орган не позднее чем за пять дней до дня окончания подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме или, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) не превышает три миллиона рублей, не позднее чем за три дня до дня окончания подачи заявок на участие в открытом аукционе.

Вместе с тем, как следует из представленных материалов, размещенные Заказчиком 22.02.2013 на Официальном сайте разъяснения положений документации об Аукционе не содержат предмета запроса, что является нарушением части 4 статьи 41.7 Закона о размещении заказов.

Довод Заявителя о том, что разъяснения, представленные Заказчиком по данному запросу, позволяют определить предмет запроса, признается судом несостоятельным, так как напрямую противоречит части 4 статьи 41.7 Закона о размещении заказов."

Учитывая изложенное, решение ФАС России было признано законным и обоснованным.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.09.2013 г. по делу N А40-77992/2013)

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.