Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 22 июля 2016 г. N С01-207/2015 по делу N СИП-562/2014 Суд оставил без изменения решение о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака, поскольку ответчиком не подтвержден факт использования спорного товарного знака

Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 22 июля 2016 г. N С01-207/2015 по делу N СИП-562/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 июля 2016 года.

Президиум Суда по интеллектуальным правам в составе: председательствующего - председателя Суда по интеллектуальным правам Новоселовой Л.А.,

членов президиума: Данилова Г.Ю., Корнеева В.А., Уколова С.М., Химичева В.А.,

при участии судьи-докладчика Пашковой Е.Ю.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "М.Т. Калашников" (ул. Искры, д. 31, корп. 1, Москва, 129344, ОГРН 1021801179652) на решение Суда по интеллектуальным правам от 11.04.2016 N СИП-562/2014 (судьи Васильева Т.В., Булгаков Д.А., Голофаев В.В.)

по исковому заявлению открытого акционерного общества "Концерн "Калашников" (проезд им. Дерябина, д. 3, г. Ижевск, Удмуртская Республика, 426006, ОГРН 1111832003018) к закрытому акционерному обществу "М.Т. Калашников" о досрочном прекращении правовой охраны комбинированного товарного знака со словесным элементом "АК-47" по свидетельству Российской Федерации N 272922 в отношении части товаров 28-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков вследствие его неиспользования.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены: 1) открытое акционерное общество "Ижевский механический завод" (ул. Промышленная, д. 8, г. Ижевск, Удмуртская республика, 426063, ОГРН 1121841007958), 2) Федеральная служба по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200), 3) общество с ограниченной ответственностью "Сайберган Рус" (пер. Архангельский, д. 9, стр. 1, офис 6, Москва, 101000, ИНН 7701863431, ОГРН 1107746032668), 4) Российская Федерация в лице Правительства Российской Федерации (Краснопресненская набережная, 2, Москва, 103274), 5) Межрегиональный общественный фонд имени М.Т. Калашникова (ул. Бородина, д. 19, г. Ижевск, Удмуртская республика, 426057, ИНН 1835051977, ОГРН 1031802486011), 6) общество с ограниченной ответственностью "Лютена" (ул. Саляма Адиля, д. 9 корп. 3, помещение, комната 1, 10, Москва, 123423, ОГРН 1112130001114).

В судебном заседании приняли участие представители:

от закрытого акционерного общества "М.Т. Калашников" - Елисаветский М.К. (по доверенности от 17.08.2015);

от открытого акционерного общества "Концерн "Калашников" - Косовская И.М. (по доверенности от 03.02.2016 N 34), Мамилов К.В. (по доверенности от 29.10.2015 N 184), Садовский П.В. (по доверенности от 03.02.2016 N 34);

от Российской Федерации в лице Правительства Российской Федерации (Министерство промышленности и торговли Российской Федерации) - Цумеров А.В. (по доверенности от 24.12.2015 N МД-60359/14);

от Межрегионального общественного фонда имени М.Т. Калашникова -Желтов А.С. (по доверенности от 17.08.2015).

Президиум Суда по интеллектуальным правам установил:

открытое акционерное общество "Концерн "Калашников" (далее - концерн) обратилось в Суд по интеллектуальным правам с иском к закрытому акционерному обществу "М.Т. Калашников" (далее - общество "М.Т. Калашников", общество) о досрочном прекращении правовой охраны комбинированного товарного знака со словесным элементом "АК-47" по свидетельству Российской Федерации N 272922 в отношении всех товаров 28-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ) вследствие его неиспользования.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Федеральная служба по интеллектуальной собственности (Роспатент), открытое акционерное общество "Ижевский механический завод" (далее - общество "Ижевский механический завод"), Российская Федерация в лице Правительства Российской Федерации (Министерство промышленности и торговли Российской Федерации (далее - министерство)), Межрегиональный общественный фонд имени М.Т. Калашникова (далее - фонд), общество с ограниченной ответственностью "Сайберган Рус", общество с ограниченной ответственностью "Лютена".

Решением Суда по интеллектуальным правам от 23.12.2014 в удовлетворении иска отказано.

Постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 01.06.2015 решение суда первой инстанции отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Суд по интеллектуальным правам в качестве суда первой инстанции.

При новом рассмотрении дела в суде первой инстанции истец в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнил исковые требования: просил досрочно прекратить правовую охрану комбинированного товарного знака со словесным элементом "АК-47" по свидетельству Российской Федерации N 272922 вследствие его неиспользования в отношении товаров 28-го класса МКТУ "игрушки, игрушки с подвижными частями или передвижные; игры".

Решением Суда по интеллектуальным правам от 11.04.2016 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

В кассационной жалобе, поданной в президиум Суда по интеллектуальным правам, общество "М.Т. Калашников", ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и норм процессуального права, а также несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просит решение от 11.04.2016 отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

По мнению общества "М.Т. Калашников", концерн не является лицом, заинтересованным в досрочном прекращении правовой охраны спорного товарного знака, поскольку не является производителем товаров, однородных товарам 28-го класса МКТУ "игрушки, игрушки с подвижными частями или передвижные; игры".

Заявитель кассационной жалобы отмечает, что, обосновывая свою заинтересованность, истец ссылается на то, что производит пневматическое оружие и массогабаритные макеты оружия. Однако указанные товары, по мнению ответчика, нельзя признать однородными товарам "игрушки, игрушки с подвижными частями или передвижные; игры", поскольку согласно действующему законодательству (статья 3 Федерального закона от 13.12.1996 N 150-ФЗ "Об оружии"; далее - Закон об оружии) пневматическое оружие относится к категории "гражданское оружие" и классифицируется по 13-му классу МКТУ. Массогабаритные макеты оружия относятся к учебно-тренировочным пособиям и согласно статье 3 Закона об оружии также относятся к гражданскому оружию (оружие, предназначенное для использования гражданами в образовательных целях) и классифицируются по 16-му классу МКТУ.

Кроме того, согласно пункту 18 Перечня изделий, которые не рассматриваются как игрушки и на которые не распространяется Технический регламент Таможенного союза "О безопасности игрушек", являющегося приложением к Техническому регламенту Таможенного союза "О безопасности игрушек" (ТР ТС 008/2011) от 23.09.2011 N 798 (далее - технический регламент), не являются игрушками пневматическое оружие и точные копии огнестрельного оружия.

Учитывая изложенное, общество "М.Т. Калашников" полагает, что судом первой инстанции были неверно применены признаки однородности товаров, производимых концерном, и товаров, в отношении которых зарегистрирован спорный товарный знак. Вывод об однородности указанных товаров сделан без учета приведенных норм законодательства.

По мнению общества "М.Т. Калашников", в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства осуществления концерном предпринимательской деятельности в области производства игр, игрушек, спортивных снарядов или намерения осуществлять такую деятельность. При этом только лишь подача заявки на регистрацию товарного знака (в том числе в отношении товаров 28-го класса МКТУ) не свидетельствует о заинтересованности лица.

Кроме того, общество "М.Т. Калашников" отмечает, что судом первой инстанции необоснованно приняты во внимание выводы о наличии заинтересованности концерна, изложенные в решении от 23.12.2014 по настоящему делу, поскольку это решение было отменено постановлением суда кассационной инстанции в полном объеме.

Общество "М.Т. Калашников" полагает, что судом первой инстанции также были сделаны неверные выводы в отношении использования спорного товарного знака правообладателем. При этом указанные выводы суда основаны на экспертном заключении, которое нельзя признать относимым и достоверным доказательством, поскольку оно не отвечает требованиям законодательства. Так, экспертом по своей инициативе была изменена формулировка поставленных перед ним судом вопросов; в тексте заключения содержится вывод о "слабости" товарного знака, что не соответствует вопросам суда; отсутствуют доказательства, подтверждающие достоверность проведенного исследования, а также содержатся иные противоречия и существенные нарушения, вызывающие сомнения в обоснованности выводов эксперта.

При установлении указанных недостатков могла быть назначена дополнительная или повторная экспертиза, однако суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайства ответчика о назначении судебной экспертизы товарного знака и товароведческой экспертизы.

По мнению общества "М.Т. Калашников", им в материалы была представлена достаточная совокупность доказательств, подтверждающих использование спорного товарного знака без ущерба его различительной способности. Однако суд первой инстанции, выходя за рамки исследования вопросов, поставленных президиумом Суда по интеллектуальным правам, положил в основу своего решения неотносимое к настоящему спору доказательство, не исследовал фактические обстоятельства дела, вышел за рамки существующей судебной и правоприменительной практики в отношении вопроса использования товарного знака с изменением его отдельных элементов, не меняющих существа товарного знака.

Концерн представил отзыв на кассационную жалобу, в котором выразил несогласие с изложенными в ней доводами.

Вместе с тем президиум Суда по интеллектуальным правам, установив в судебном заседании, что названный отзыв на кассационную жалобу не был заблаговременно направлен лицам, участвующим в деле, и доказательства такого направления концерном не представлены, отказал в его приобщении к материалам дела.

В судебном заседании представитель общества "М.Т. Калашников" поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, просил ее удовлетворить, решение суда первой инстанции отменить и отказать в удовлетворении исковых требований.

Представитель концерна в судебном заседании выразил несогласие с доводами, содержащимися в кассационной жалобе, просил в ее удовлетворении отказать, в порядке, предусмотренном статьей 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представил письменные объяснения на кассационную жалобу, которые президиумом Суда по интеллектуальным правам приобщены к материалам дела.

Представитель министерства в судебном заседании также выразил несогласие с доводами, приведенными в кассационной жалобе, просил в ее удовлетворении отказать.

Представитель фонда в судебном заседании поддержал доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, просил ее удовлетворить.

Иные третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, отзывы на кассационную жалобу общества "М.Т. Калашников" не представили, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Законность обжалуемого судебного акта проверена президиумом Суда по интеллектуальным правам в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе.

"Комбинированный товарный знак"

от 14.11.2002) в том числе в отношении товаров 28-го класса МКТУ (автоматы игровые с предварительной оплатой, головоломки из набора элементов для составления картины, игрушки, игрушки с подвижными частями или передвижные, игры автоматические без использования телевизионных приемников, игры настольные, игры, мишени).

Концерн, ссылаясь на свою заинтересованность в досрочном прекращении правовой охраны названного товарного знака в отношении товаров "игрушки, игрушки с подвижными частями или передвижные; игры", а также на то, что он не используется правообладателем на протяжении последних трех лет, предшествующих дате подачи настоящего иска, и препятствует истцу в регистрации своего обозначения, обратился в суд с заявлением о досрочном прекращении правовой охраны этого товарного знака.

Отказывая в удовлетворении исковых требований при первоначальном рассмотрении иска, суд первой инстанции исходил из того, что истцом подтверждена заинтересованность в досрочном прекращении правовой охраны спорного товарного знака в отношении таких товаров 28-го класса МКТУ, как "игрушки, игрушки с подвижными частями или передвижные; игры", а ответчиком подтверждено использовании спорного товарного знака под его контролем в отношении указанных товаров.

Президиум Суда по интеллектуальным правам не согласился с выводом суда первой инстанции об использовании правообладателем спорного товарного знака, отметив, что целях установления факта использования спорного обозначения в каждом конкретном случае следует различать (разграничивать) товарный знак и изображение самого товара либо обозначение огнестрельного оружия - прообраза. В случае, если ответчик указывает на использование обозначения, зарегистрированного в качестве товарного знака, с изменением отдельных элементов, судом первой инстанции должна быть проведена оценка наличия или отсутствия сходства товарного знака и используемого обозначения, восприятия потребителями используемого обозначения именно как того же товарного знака, а также влияния изменений на различительную способность товарного знака (в смысле положений пункта 2 статьи 1486 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в редакции, действовавшей до 01.10.2014) или на изменение существа товарного знака (в смысле положений пункта 2 статьи 1486 ГК РФ в редакции, действующей с 01.10.2014) вследствие использования этого товарного знака с изменением отдельных элементов. Вопрос о том, повлияли ли внесенные правообладателем изменения на различительную способность спорного товарного знака, остался ли он узнаваемым (отличаемым) в глазах потребителя, является вопросом факта, который устанавливается судом первой инстанции по результатам комплексного анализа зарегистрированного и используемого обозначения.

Суду первой инстанции были даны указания при новом рассмотрении дела устранить отмеченные недостатки, оценить собранные по делу доказательства использования спорного товарного знака с учетом необходимости разграничения с позиций потребителей соответствующих товаров 28-го класса МКТУ товарного знака и изображения (обозначения) огнестрельного оружия - прообраза спорного товарного знака, в том числе при необходимости предложить сторонам решить вопрос о предоставлении дополнительных доказательств, отражающих мнения таких потребителей, либо о назначении судебной экспертизы с целью выявления такого мнения.

Повторно рассматривая исковые требования, суд первой инстанции установил заинтересованность истца в досрочном прекращении правовой охраны спорного товарного знака в отношении таких товаров 28-го класса МКТУ, как "игрушки, игрушки с подвижными частями или передвижные; игры", признав однородными производимые им товары (пневматическое оружие, массогабаритные макеты оружия) названным товарам 28-го класса МКТУ, а также с учетом указаний президиума Суда по интеллектуальным правам и заключения судебной экспертизы признал, что ответчик не доказал использование им товарного знака в исследуемый период без ущерба для его различительной способности.

Президиум Суда по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, рассмотрев доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального права и норм процессуального права, а также соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Согласно пункту 1 статьи 1486 ГК РФ правовая охрана товарного знака может быть прекращена досрочно в отношении всех товаров или части товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, вследствие неиспользования товарного знака непрерывно в течение любых трех лет после его государственной регистрации. Заявление о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования может быть подано заинтересованным лицом в арбитражный суд по истечении указанных трех лет при условии, что вплоть до подачи такого заявления товарный знак не использовался.

Исходя из положений части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 12 и 1486 ГК РФ иск о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования может быть заявлен только заинтересованным лицом.

При рассмотрении дел о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования истец должен доказать свою заинтересованность в удовлетворении заявленных требований (пункт 42 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015 (далее - Обзор)), а на ответчика-правообладателя возложено бремя доказывания использования товарного знака (пункт 41 Обзора).

При этом однородность производимых истцом товаров товарам, для которых зарегистрирован товарный знак, учитывается при оценке заинтересованности истца для целей статьи 1486 ГК РФ.

Применительно к пункту 1 статьи 1486 ГК РФ заинтересованным лицом может быть признано любое лицо, имеющее законный интерес в прекращении правовой охраны неиспользуемого товарного знака.

Согласно правовой позиции, выраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.03.2011 N 14503/10, к заинтересованным лицам могут быть отнесены производители однородных товаров, в отношении которых (или однородных им) подано заявление о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака, имеющие реальное намерение использовать спорное обозначение в своей деятельности и осуществившие необходимые подготовительные действия к такому использованию, в частности лицо, подавшее заявку на регистрацию тождественного или сходного обозначения.

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 11.01.2016 N 300-ЭС15-10765 по делу N СИП-530/2014 обращено внимание на то, что для признания лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, заинтересованным на основании пункта 1 статьи 1486 ГК РФ необходимо, чтобы совокупность обстоятельств дела свидетельствовала о том, что направленность коммерческого интереса этого лица заключается в последующем использовании истцом в отношении однородных товаров тождественного или сходного до степени смешения со спорным товарным знаком обозначения с обеспечением его правовой охраны в качестве средства индивидуализации либо без такого.

Исследуя вопрос об однородности производимых истцом товаров тем, для которых предоставлена правовая охрана спорному товарному знаку, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что в соответствии с пунктом 14.4.3 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 05.03.2003 N 32, и с учетом положений пункта 3.1 Методических рекомендаций по определению однородности товаров и услуг при экспертизе заявок на государственную регистрацию товарных знаков и знаков обслуживания, утвержденных приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 31.12.2009 N 198 (далее - Рекомендации), при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю.

В пункте 42 Обзора отмечено, что в ходе установления однородности товаров суды должны принимать во внимание следующие обстоятельства: род (вид) товаров, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации (в том числе общее место продажи, продажу через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей, традиционный или преимущественный уклад использования товаров. Кроме того, однородные товары - это товары, не являющиеся идентичными во всех отношениях, не обязательно находящиеся в одном классе МКТУ, но имеющие сходные характеристики и состоящие из схожих компонентов, произведенных из таких же материалов, что позволяет им выполнять те же функции. Однородность признается по факту, если товары по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения.

Систематизация МКТУ и место сопоставляемых товаров и услуг в этой классификации не влияет на оценку однородности товаров и услуг (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2006 N 13421/05 по делу N А41-К1-5684/2004).

При этом согласно подпункту "b" пункта 2 статьи 9 Сингапурского договора о законах по товарным знакам (подписан в г. Сингапуре 27.03.2006) товары или услуги не могут считаться несходными друг с другом на том основании, что в любой регистрации или публикации, осуществленной ведомством, они фигурируют в разных классах МКТУ.

Как отмечено в Рекомендациях, признаки однородности товаров подразделяются на основные и вспомогательные. К основным признакам относятся: род (вид) товаров; назначение товаров; вид материала, из которого изготовлены товары. Остальные признаки относятся к вспомогательным. Основные признаки однородности товаров могут учитываться как каждый в отдельности, так и в совокупности один с другим и со вспомогательными признаками. При этом основные признаки могут переходить в разряд вспомогательных.

В частности, при определении однородности товаров принимаются во внимание такие признаки, как принадлежность к одной и той же родовой или видовой группе (пункт 3.1.1 Рекомендаций); область применения товаров и цель применения (пункт 3.1.2 Рекомендаций); материал, из которого изготовлены товары (пункт 3.1.3 Рекомендаций); условия реализации товаров (пункт 3.1.4 Рекомендаций); круг потребителей (пункт 3.1.5 Рекомендаций); длительность использования товаров и их стоимость (пункт 3.1.6 Рекомендаций).

Также необходимо учитывать каналы реализации изделий. Для изделий, реализуемых через розничную сеть, вероятность смешения выше, чем для изделий, которые распространяются оптом в соответствии с заключенными договорами.

Президиум Суда по интеллектуальным правам считает необходимым отметить, что возможность признания товаров однородными зависит в том числе от степени сходства обозначений, а равно и степени известности используемого обозначения и производителя (если они доказаны), которые существенно влияют на определение принципиальной возможности возникновения у потребителя заблуждения относительно товара и его производителя.

Аналогичная позиция отражена в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 08.07.2016 по делу N СИП-503/2015.

Судом первой инстанции установлено, что концерн и подконтрольное ему общество "Ижевский механический завод" осуществляют деятельность по производству, предложению к продаже, продаже и рекламе следующих товаров: макеты массогабаритные автомата АК74, автомата АК74М, автомата АК103, автомата АК104, СВД (снайперской винтовки Драгунова), СВДС, пистолета-пулемета БИЗОН-2, пистолета-пулемета ВИТЯЗЬ-CH, пистолета Р-ПСМ, пистолета Р-ПМ, пистолета Р-ПММ, пистолета Р-446; пневматические пистолеты МР-53М, МР-651К, МР-654К, МР-655К, МР-657К; пневматические винтовки МР-512, МР-512М, МР-514К, МР60, МР61, МР61-09, МР661К "DROZD", Юнкер-2, Юнкер-3, Юнкер-4, ВП-АК.

В соответствии со статьей 1 Закона об оружии пневматическое оружие - это оружие, предназначенное для поражения цели на расстоянии снарядом, получающим направленное движение за счет энергии сжатого, сжиженного или отвержденного газа. При этом под оружием понимаются устройства и предметы, конструктивно предназначенные для поражения живой или иной цели, подачи сигналов.

Вместе с тем согласно последнему абзацу статьи 1 указанного Закона к оружию не относятся изделия, сертифицированные в качестве изделий хозяйственно-бытового и производственного назначения, спортивные снаряды, конструктивно сходные с оружием (далее - конструктивно сходные с оружием изделия).

В соответствии с абзацем тридцать третьим статьи 13 Закона об оружии конструктивно сходные с оружием изделия, пневматические винтовки, пистолеты, револьверы с дульной энергией не более 3,0 Дж, сигнальные пистолеты, револьверы калибра не более 6 мм и патроны к ним, которые по заключению федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренних дел, не могут быть использованы в качестве огнестрельного оружия, огнестрельного оружия ограниченного поражения и газового оружия, приобретаются без лицензии и не регистрируются.

Закон не содержит легального определения понятия "массогабаритные макеты оружия". В то же время под этим обозначением согласно словарно-справочным источникам, представленным сторонами в материалы дела, понимается копия устройства, соответствующая оригиналу по размерам и массе, используемая при проектировании техники для отработки компоновки, а также для совместных испытаний нескольких видов техники. Массогабаритный макет оружия используется на начальных этапах обучения и как объект коллекционирования.

Согласно информации, представленной в сети Интернет на официальном сайте истца по адресу www.izhmash.ru (скриншоты интернет-страниц представлены в материалы дела), массогабаритный макет автомата Калашникова, производимый им, используется в качестве сувенира и учебного пособия. Макет имеет полное внешнее сходство с автоматом. Как и оригинал, макет имеет ствол со ствольной коробкой, затворную раму с затвором, возвратный механизм, ударно-пусковой механизм, цевье, трубку газовую. Его устройство позволяет производить включение и выключение предохранителя, взведение и спуск ударно-спускового механизма, перевод приклада в походное положение обратно, неполную разборку и сборку в соответствии с наставлением по стрелковому делу. Имеет конструктивные доработки, не позволяющие использовать макет в качестве работоспособного огнестрельного оружия.

Массогабаритный макет оружия является конструктивно сходным с оружием изделием. В нем деактивированы основные части оружия, что делает его предметом хозяйственно-бытового назначения, которое предназначено для украшения интерьера, коллекционирования, обучения.

Согласно представленным истцом сертификатам соответствия производимая им продукция, в том числе пневматическое оружие с дульной энергией не более 3,0 Дж (например, пневматические винтовки Юнкер-4, ВП-АК), относится к изделиям, конструктивно сходным с оружием.

Исходя из изложенного, учитывая назначение изделий, конструктивно сходных с оружием, область их применения, материал, из которого они изготовлены, условия их реализации и круг потребителей, суд признал, что производимые истцом товары могут быть признаны однородными товарам "игрушки, игрушки с подвижными частями или передвижные, игры", отметив при этом, что принадлежность сопоставляемых товаров к разным классам МКТУ не имеет правового значения, поскольку принятая классификация товаров в соответствии с Соглашением о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (заключено в Ницце 15.06.1957) не влияет на вопросы однородности товаров, относящихся к одному или разным классам МКТУ.

Президиум Суда по интеллектуальным правам соглашается с указанным выводом суда первой инстанции, обращая при этом внимание на то, что производимые истцом товары не отнесены судом первой инстанции непосредственно к товарам "игрушки, игрушки с подвижными частями или передвижные, игры", а признаны им однородными. Судом первой инстанции в решении верно отмечено, что заинтересованным лицом, согласно положениям статьи 1486 ГК РФ и приведенным выше разъяснениям, является не только лицо, производящее товары, идентичные тем, в отношении которых предоставлена правовая охрана оспариваемому товарному знаку, но и лицо, производящее товары, однородные им.

Вопреки доводу, содержащемуся в кассационной жалобе, в обжалуемом судебном акте приведено исчерпывающее обоснование вывода суда о заинтересованности истца в досрочном прекращении правовой охраны спорного товарного знака и однородности производимой им продукции товарам, в отношении которых зарегистрирован спорный товарный знак. При этом указанный вывод не был основан на решении суда от 23.12.2014 по настоящему делу, которое было отменено президиумом Суда по интеллектуальным правам.

Также подлежит отклонению изложенный в кассационной жалобе довод о том, что судом первой инстанции при исследовании вопроса о заинтересованности истца не были применены законы, подлежащие применению, в частности статья 3 Закона об оружии, согласно которой пневматическое оружие с дульной энергией свыше 3,0 Дж относится к категории гражданское оружие. Из обжалуемого судебного акта следует, что судом правильно применены нормы Закона об оружии, подлежащие применению в рассматриваемом деле исходя из его фактических обстоятельств.

Так, судом установлено, что истцом производится, в частности, пневматическое оружие с дульной энергией менее 3,0 Дж (например, пневматические винтовки Юнкер-4, ВП-АК, пневматические пистолеты МР-651К, МР-655К и другие), которое не относится к гражданскому оружию, а является изделием, конструктивно сходным с оружием. Следовательно, приведенные в кассационной жалобе нормы права не подлежали применению судом при рассмотрении настоящего дела.

Ссылка общества "М.Т. Калашников" на технический регламент также является несостоятельной, поскольку суд первой инстанции не отнес продукцию, производимую концерном, непосредственно к товарам "игрушки, игрушки с подвижными частями или передвижные, игры", а признал ее однородной этим товарам.

В силу положений пункта 3 статьи 1486 ГК РФ бремя доказывания использования товарного знака лежит на правообладателе.

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что для целей этой статьи использованием товарного знака признается его использование правообладателем или лицом, которому такое право предоставлено на основании лицензионного договора в соответствии со статьей 1489 ГК РФ, либо другим лицом, осуществляющим использование товарного знака под контролем правообладателя, при условии, что использование товарного знака осуществляется в соответствии с пунктом 2 статьи 1484 этого Кодекса, за исключением случаев, когда соответствующие действия не связаны непосредственно с введением товара в гражданский оборот, а также использование товарного знака с изменением его отдельных элементов, не меняющим существа товарного знака и не ограничивающим охрану, предоставленную товарному знаку.

При решении вопроса о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования могут быть приняты во внимание представленные правообладателем доказательства того, что товарный знак не использовался по независящим от него обстоятельствам.

В пункте 38 Обзора разъяснено, что для целей применения положений статьи 1486 ГК РФ учитывается не любое использование товарного знака правообладателем, а лишь совершение действий предусмотренных пунктом 2 статьи 1484 ГК РФ, непосредственно связанных с введением товара в гражданский оборот. При этом в пункте 41 Обзора отмечено, что для целей статьи 1486 ГК РФ однородность товаров при оценке использования товарного знака не учитывается.

Суд первой инстанции, исследовав доказательства, представленные ответчиком в подтверждение факта использования под контролем правообладателя спорного товарного знака, пришел к обоснованному выводу о том, что ответчик не доказал использование в исследуемый период товарного знака без ущерба для его различительной способности.

При этом во исполнение указаний президиума Суда по интеллектуальным правам как суда кассационной инстанции суд первой инстанции исследовал довод концерна о том, что обществом "М.Т. Калашников" использовался не оспариваемый товарный знак в том виде, в котором он зарегистрирован, а изображение определенного образца стрелкового оружия - всемирно известного автомата Калашникова (модель 1947 года), маркируемого буквенно-цифровым обозначением "АК-47".

Проверяя соответствующие доводы истца, во исполнение указаний президиума Суда по интеллектуальным правам судом первой инстанции была назначена социологическая экспертиза, проведение которой было поручено федеральному государственному бюджетному учреждению науки Институт социологии Российской академии наук (лаборатория социологической экспертизы, эксперту Батыкову И.В.).

Согласно заключению экспертизы мнение потребителей свидетельствует о том, что при использовании товарного знака в том виде, как это имеет место в представленных ответчиком каталогах, игрушечном автомате и на его упаковке - с использованием словесно-буквенных обозначений "KALASHNIKOV АК47" и "АК47 KALASHNIKOV", как нанесенных на автомат, так и отдельно от изображения автомата в качестве сопроводительной надписи, а также на представленных в дело письменных доказательствах, его различительная способность утрачивается.

Для товаров "игрушки, игрушки с подвижными частями и передвижные; игры" спорное обозначение, не являющееся фантазийным, а воспроизводящее профильное изображение и маркировку всемирно известного образца огнестрельного оружия - автомата Калашникова, воспринимается потребителями как изображение самого товара. При этом в случае использования обозначения с изменением его отдельных элементов, в частности, в виде исключения какого-либо элемента (изобразительного или буквенно-цифрового) либо их иного пространственного расположения относительно друг друга изменяется существо обозначения, измененный товарный знак воспринимается как реалистическое изображение товара, при этом, скорее всего, теряется и различительная способность.

Суд первой инстанции обоснованно признал указанное заключение соответствующим требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отметил отсутствие в нем противоречий и достижение цели экспертизы - получение ответов на поставленные судом вопросы. Несогласие ответчика и фонда с содержанием заключения экспертизы и мнением потребителей не свидетельствует об их ошибочности, а сомнения в достоверности результатов опросов не подтверждены объективными доказательствами.

Учитывая указанные обстоятельства, суд не усмотрел оснований для удовлетворения ходатайств ответчика о назначении экспертизы товарного знака и комплексной судебной товароведческой экспертизы, что не противоречит положениям статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Президиум Суда по интеллектуальным правам отклоняет доводы общества "М.Т. Калашников", изложенные в кассационной жалобе, о неотносимости и недостоверности экспертного заключения как не подтвержденные материалами дела.

Так, из итоговой части экспертного заключения следует, что экспертом даны ответы именно на те вопросы, которые были поставлены перед ним судом. Фрагментация вопросов и изменение формулировок без изменения их сути при непосредственном проведении социологического опроса с целью получения более точных ответов респондентов согласуются с методологией социологического исследования и не свидетельствуют о нарушении экспертом требований законодательства об экспертизе и неотносимости этого экспертного заключения.

Президиум Суда по интеллектуальным правам также отмечает, что, вопреки доводу кассационной жалобы о недостоверности экспертного заключения, к нему приложен диск, содержащий аудиофайлы с записями телефонных интервью, в которых респонденты подтверждают свое участие в интернет-опросе, в ходе которого демонстрировались фотоматериалы с изображениями игрушки - автомата "АК-47", что подтверждает факт проведения данного опроса.

С учетом указанного экспертного заключения суд первой инстанции пришел к выводу, что изменения, привносимые в товарный знак ответчиком при его фактическом использовании влияют на различительную способность товарного знака в глазах потребителей (в смысле положений пункта 2 статьи 1486 ГК РФ в редакции, действовавшей до 01.10.2014), изменяют его существо (в смысле положений пункта 2 статьи 1486 ГК РФ в редакции, действующей с 01.10.2014). Использование такого измененного обозначения не может считаться использованием товарного знака в смысле статьи 1486 ГК РФ.

Исходя из изложенного суд пришел к обоснованному выводу о том, что истцом доказана его заинтересованность в досрочном прекращении правовой охраны спорного товарного знака в отношении товаров 28-го класса МКТУ "игрушки; игрушки с подвижными частями и передвижные; игры", а ответчиком не подтвержден факт использования товарного знака в том виде, в котором он зарегистрирован, для указанных товаров, поэтому удовлетворил исковые требования.

Таким образом, обжалуемое решение суда первой инстанции принято без нарушения норм материального права и норм процессуального права, в соответствии с указаниями суда кассационной инстанции, содержащиеся в нем выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам. Несогласие общества "М.Т. Калашников" с произведенной судом первой инстанции оценкой имеющихся в деле доказательств не является в рассматриваемом случае основанием для отмены судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены судебных актов, президиумом Суда по интеллектуальным правам также не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалуемого судебного акта не усматривается. Кассационная жалоба общества "М.Т. Калашников" удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы, понесенные в связи с уплатой государственной пошлины при подаче кассационной жалобы, в силу частей 1 и 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя этой жалобы.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, президиум Суда по интеллектуальным правам постановил:

решение Суда по интеллектуальным правам от 11.04.2016 по делу N СИП-562/2014 оставить без изменения, кассационную жалобу закрытого акционерного общества "М.Т. Калашников" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А. Новоселова

Члены президиума

Г.Ю. Данилов

В.А. Корнеев

С.М. Уколов

В.А. Химичев

Е.Ю. Пашкова