Решение Суда по интеллектуальным правам от 7 декабря 2016 г. по делу N СИП-582/2016 Суд отказал в признании недействительным решения Роспатента, которым отказано в удовлетворении возражения против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку, поскольку Роспатентом установлена невозможность возникновения у потребителя представления о принадлежности сравниваемых средств индивидуализации одному производителю, ввиду отсутствия в них сходства до степени смешения

Решение Суда по интеллектуальным правам от 7 декабря 2016 г. по делу N СИП-582/2016

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 1 декабря 2016 года.

Полный текст решения изготовлен 7 декабря 2016 года.

ГАРАНТ:

Постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 24 марта 2017 г. N С01-120/2017 по делу N СИП-582/2016 настоящее решение оставлено без изменения

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи - Рогожина С.П.,

судей - Голофаева В.В., Пашковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Симоновой К.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании, проводимом в порядке части 1 статьи 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Удмуртской Республики (судья Конькова Е.В.) заявление компании Берлин-Хени AГ/Berlin-Chenie AG (Германия) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, к. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 25.05.2016, которым отказано в удовлетворении возражения, поступившего 18.12.2015, против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 543212.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ГлобалМедФарм" (ул. Ветеранов труда, 58, г. Тюмень, 625031, ОГРН 1137232052242).

В судебном заседании приняли участие представители:

от заявителя - Валентик Е.Б. (доверенность от 07.10.2015);

от Роспатента - Кольцова Т.В. (доверенность от 22.07.2016 N 01/32-582/41), Королева Е.Б. (доверенность от 02.09.2016 N 01/32-745/41);

от третьего лица - Самарина Е.М. (доверенность от 05.09.2016).

Суд по интеллектуальным правам установил:

компании Берлин-Хени AГ/Berlin-Chenie AG (далее - компания) обратилась в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 25.05.2016, которым отказано в удовлетворении возражения, поступившего 18.12.2015, против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 543212.

Определением Суда по интеллектуальным правам от 15.09.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ГлобалМедФарм" (далее - общество).

Требование компании мотивировано ошибочностью выводов Роспатента об отсутствии сходства до степени смешения спорного товарного знака с товарными знаками, которые принадлежат ей по свидетельствам Российской Федерации N 300590, 178635, а также тем, что спорный товарный знак вводит потребителя в заблуждения относительно производителя товара.

В отзыве на заявление Роспатент, считая, что оспариваемый ненормативный правовой акт является законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, заявление компании - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя просил признать оспариваемый ненормативный правовой акт недействительным, ссылаясь на доводы, изложенные в заявлении.

В свою очередь, представители Роспатента поддерживали ранее изложенные в отзыве доводы, с заявленными требованиями не согласились, просили отказать в их удовлетворении, ссылаясь на имеющиеся в материалах дела доказательства.

Представитель третьего лица согласился с правовой позицией Роспатента, поддержав ее по доводам, изложенным в отзыве.

Как следует из материалов дела и не оспаривается лицами, участвующими в нем, комбинированное обозначение со словесным элементом "Ливесил" по заявке N 2014710099 с датой приоритета от 01.01.2014 зарегистрировано 22.05.2015 на имя общества в качестве товарного знака по свидетельству N 543212 в отношении товаров 5-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ).

Компания, будучи не согласной с регистрацией ранее поименованного товарного знака обратилась 18.12.2015 в Роспатент с возражением, мотивированным несоответствием регистрации оспариваемого товарного знака требованиям, установленным положениями подпункта 3 пункта 1 и подпунктом 2 пункта 6 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Роспатент, применив методику сравнения обозначений, изложенную в пунктах 14.4.2, 14.4.2.2, 14.4.3 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32, зарегистрированным Минюстом России 25.03.2003 за N 4322, вступивших в силу 10.05.2003 (далее - Правила), пришел к выводу о том, что сравниваемые обозначения не являются сходными до степени смешения, несмотря на то, что на дату подачи возражений были зарегистрированы для маркировки однородных товаров, а также не могут ввести потребителя в заблуждение в отношении производителей.

Учитывая изложенное, Роспатент пришел к вводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения возражения, поступившего 18.12.2015, что послужило основанием для обращения компании в Суд по интеллектуальным правам с настоящим заявлением.

Суд по интеллектуальным правам, исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьями 71, 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательства, представленные в материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, установил следующее.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из смысла части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и учитывая разъяснения, содержащиеся в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании незаконным ненормативного правового акта, решения или действия государственного органа является одновременное несоответствие этого ненормативного правового акта, решения или действия закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В свою очередь, исходя из полномочий Роспатента, установленных частью четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации, Положением "О Федеральной службе по интеллектуальной собственности", утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218, а также статьей 1513 ГК РФ, рассмотрение возражений компании в отношении предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 543212 и принятие решения по результатам рассмотрения такого возражения находится в рамках компетенции Роспатента.

При этом судебная коллегия обращает внимание на то, что компетенция указанного органа заявителем по настоящему делу не оспаривается, равно как и отсутствуют доводы о нарушении процедуры рассмотрения возражений, а при судебной ревизии их не выявлено.

В то же время доводы заявителя сводятся к несоответствию выводов административного органа пунктам 3 и 6 статьи 1483 ГК РФ, ввиду наличия сходства до степени смешения между средством индивидуализации по свидетельству Российской Федерации N 543212 и товарными знаками по свидетельствам Российской Федерации N 178635, 300590 и, как следствие, по мнению компании, обозначение третьего лица является ложным, поскольку используемый в нем словесный элемент может ввести в заблуждение потребителей в отношении производителя товаров.

Между тем, осуществляя судебную ревизию оспариваемого ненормативного правового акта, в том числе в отношении указанных доводов, Суд по интеллектуальным правам отмечает, что сами по себе доводы компании основаны на субъективном восприятии, что не может являться основанием для отмены оспариваемого ненормативного правого акта ввиду следующего.

Суд по интеллектуальным правам, учитывая разъяснения, данные в пункте 2.3 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", пришел к выводу о том, что Роспатент обоснованно с учетом даты приоритета товарного знака (01.04.2014) установил, что правовая база для оценки охраноспособности оспариваемого знака включает в себя ГК РФ и Правила.

Так, согласно статье 1482 ГК РФ в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании.

В то же время, в соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 1512 ГК РФ предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено и признано недействительным полностью или частично в течение всего срока действия исключительного права на товарный знак, если правовая охрана была ему предоставлена с нарушением требований пунктов 1-5, 8 и 9 статьи 1483 названного Кодекса.

В частности, не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, тождественных или сходных до степени смешения с товарными знаками других лиц, охраняемыми в Российской Федерации, в том числе в соответствии с международным договором Российской Федерации, в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет (подпункт 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ).

В свою очередь, из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 18.07.2006 N 2979/06, следует, что угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знака принадлежат одному и тому же предприятию.

Такая угроза зависит от нескольких обстоятельств: во-первых, от различительной способности знака с более ранним приоритетом; во-вторых, от сходства противопоставляемых знаков; в-третьих, от оценки однородности обозначенных знаком товаров и услуг.

При этом, как указано в пункте 42 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015 (далее - Обзор судебной практики), в ходе установления однородности товаров суды должны принимать во внимание следующие обстоятельства: род (вид) товаров, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации (в том числе общее место продажи, продажу через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей, традиционный или преимущественный уклад использования товаров.

Кроме того, однородные товары - это товары, не являющиеся идентичными во всех отношениях, не обязательно находящиеся в одном классе МКТУ, но имеющие сходные характеристики и состоящие из схожих компонентов, произведенных из таких же материалов, что позволяет им выполнять те же функции.

В указанном Обзоре судебной практики отмечено, что однородность признается по факту, если товары по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения.

В рассматриваемом случае Роспатентом установлена невозможность возникновения у потребителя представления о принадлежности сравниваемых средств индивидуализации одному производителю, ввиду отсутствия в них сходства до степени смешения.

Соглашаясь с выводами Роспатента об отсутствии сходства до степени смешения между противопоставленными обозначениями судебная коллегия исходит из следующего.

Как следует из материалов дела и не оспаривается лицам, участвующими в нем, спорный товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 543212 представляет собой комбинированное обозначение, состоящее из словесного элемента "Ливесил", выполненного стилизованным шрифтом буквами русского алфавита, слева от которого расположен изобразительный элемент в виде вертикально ориентированного прямоугольника и вертикального отрезка прямой, а в нижней части знака под словесным элементом "Ливесил" расположено изображение фрагмента цветущего растения. Оспариваемый товарный знак зарегистрирован в рыжем, зеленом, темно-зеленом, светло-зеленом, фиолетовом, темно-фиолетовом, светло-фиолетовом, сером, черном, белом цветах и цветовых сочетаниях.

Первый противопоставленный товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 300590 представляет собой словесное обозначение "НИМЕСИЛ", выполненное стандартным шрифтом заглавными буквами русского алфавита черного цвета.

Второй противопоставленный товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 178635 представляет собой словесное обозначение "NEMISIL", выполненное стандартным шрифтом заглавными буквами латинского алфавита черного цвета.

Согласно пункту 14.4.2.2 (а) Правил признаком фонетического сходства обозначений является: наличие близких и совпадающих звуков, близость звуков, составляющих обозначения, расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу, наличие совпадающих слогов и их расположение, число слогов в обозначениях, место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений, близость состава гласных, близость состава согласных, характер совпадающих частей обозначений, вхождение одного обозначения в другое, ударение.

Следует отметить, что в словесных элементах в сравниваемых товарных знаках действительно фонетически совпадает один слог, приходящейся на конечную часть этих словесных элементов, однако вопреки доводам заявителя, совпадение конечных частей "-сил" сравниваемых товарных знаков не оказывает существенного влияния на различие в их фонетическом восприятии, поскольку, как было установлено Роспатентом и не оспорено в установленном законом порядке заявителем, часть "-сил" является часто повторяющимся буквосочетанием в товарных знаках разных правообладателей, зарегистрированных в отношении однородных товаров (например, Карсил, Клерасил, Офтасил, Трависсил, Кедросил, Амоксил, Многосил, Бетусил, Фитосил, Дарсил, Витросил, Гиносил и т.д.).

Более того, в соответствии с пунктом 4.2.1.3 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197 (далее - Методические рекомендации), в состав словесных обозначений могут входить как сильные, так и слабые элементы.

Сильные элементы оригинальны, не носят описательного характера. К слабым элементам, в частности, относятся:

- систематически повторяющиеся в товарных знаках буквосочетания (форманты) типа -мат, -трон, -ол, -дент, карб- и т.д.;

- неохраняемые обозначения (ЭКО, ИНФО, ПЛЮС, AVTO, SOFT, FORTE).

Следовательно, конечная часть "-сил", совпадающая в сравниваемых обозначениях, является формантой, в связи с чем имеет слабую различительную способность в отличие от оригинальных начальных частей обозначений.

Таким образом, решающим является установление сходства начальных частей "Ливе" - "НИМЕ"/"NIME" сравниваемых товарных знаков.

В свою очередь, указанные элементы играют решающую роль при установлении сходства, поскольку именно с данных частей начинается восприятие обозначений потребителями.

Вопреки доводам заявителя, звуки "Л" и "Н", "В" и "М" не являются парными, сходными по звучанию, в то время как присутствие указанных звуков в начальных частях увеличивает различия звучания.

Иными словами, в силу различия начальных сильных частей словесных элементов товарных знаков, а также того, что их конечные части являются слабыми элементами, фонетическое сходство сравниваемых товарных знаков отсутствует.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что определить ударение в словесном элементе "Ливесил" не представляется возможным, поскольку данное слово является оригинальным и фантазийным, равно как и противопоставленные ему словесные элементы.

Сравниваемые обозначения также отличаются визуально, поскольку противопоставленные товарные знаки являются словесными, выполненными в черно-белом цвете стандартным шрифтом заглавными буквами, причем товарный знак по свидетельству N 178635 выполнен буквами латинского алфавита.

Словесный элемент оспариваемого товарного знака "Ливесил" выполнен буквами кириллицы с заглавной буквы стилизованным шрифтом. Оспариваемый товарный знак выполнен в яркой цветовой гамме, содержит в своем составе изобразительный элемент в виде ярко-оранжевой и серой линий и изображение цветка (расторопши), выполненного в фиолетовом и зеленом цветах, что усиливает отличия сравниваемых обозначений и приводит к разному общему зрительному восприятию обозначений в целом.

В отношении смыслового признака сходства судебная коллегия отмечает, что его отсутствие не оспаривается лицами, участвующими в деле.

В свою очередь, в соответствии с пунктом 14.4.2.2 (в) Правил признаками смыслового сходства являются: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей; в частности, совпадение значения обозначений в разных языках; совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

Словесный элемент "Ливесил", входящий в состав оспариваемого товарного знака, отсутствует в качестве лексической единицы в толковых словарях русского языка и справочниках, вследствие чего является фантазийным, равно как и противопоставленные словесные элементы.

Таким образом, оценить сравниваемые товарные знаки по семантическому признаку сходства не представляется возможным в связи с тем, что они не имеют смысловых значений в общедоступных словарных источниках информации, в то время как из материалов дела не усматривается, что указанные фантазийные элементы вводят в заблуждение.

В отношении графического признака сходства судебная коллегия отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 14.4.2.2 (б) Правил графическое сходство словесных обозначений определяется по общему зрительному впечатлению, виду шрифта, графическому написанию с учетом характера букв, расположению букв по отношению друг к другу, алфавиту и цветовой гамме.

Сравниваемые товарные знаки одного юридического лица от другого юридического лица существенно отличаются друг от друга ввиду использования при их написании различных видов шрифтов и различной цветовой гаммы. В частности, оспариваемый товарный знак выполнен в оригинальной цветовой гамме в красном, белом и зеленом цветовом сочетании с использованием оригинального шрифта, заглавной и строчных букв, в то время как противопоставленные товарные знаки выполнены стандартным шрифтом заглавными буквами черного цвета.

В соответствии с пунктом 6.3.3 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197, изобразительный элемент комбинированного обозначения может играть существенную роль в индивидуализации товара наряду со словесным элементом.

Следует отметить, что оспариваемый товарный знак выполнен с использованием изображения в виде ярко-оранжевой и серой линий и изображение цветка (расторопши), выполненного в фиолетовом и зеленом цветах, что усиливает отличия сравниваемых обозначений и приводит к разному общему зрительному восприятию обозначений в целом.

Указанный изобразительный элемент стоит на первом месте, с которого начинается осмотр обозначения потребителем.

В свою очередь, противопоставленные товарные знаки выполнены без каких-либо изобразительных элементов.

Следовательно, сравниваемые товарные знаки имеют совершенно разное зрительное впечатление за счет различной длины словесных элементов и их графического исполнения, а также за счет наличия в оспариваемом товарном знаке оригинального изобразительного элемента.

При этом заявитель, делая вывод о сходстве сравниваемых товарных знаков, исходит только из анализа их словесных элементов, без учета положения пункта 14.4.2 Правил, содержащего определение сходства товарных знаков, а также сложившийся методологический подход к оценке сходства комбинированных обозначений.

В частности, согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 18.07.2006 N 3691/06, должен проводиться комплексный анализ сходства товарных знаков. При этом вывод о сходстве делается на основе восприятия не отдельных элементов, а товарных знаков в целом (общего впечатления).

В свою очередь, как уже указывалось, сравниваемые товарные знаки имеют совершенно разное зрительное впечатление.

Таким образом, оспариваемый товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 543212 и противопоставленные товарные знаки по свидетельствам N 178635 и N 300590 не ассоциируются друг с другом в целом, не являются сходными до степени смешения.

Одновременно судебная коллегия также учитывает, что вопрос о сходстве двух обозначений является вопросом факта и может быть решен судом без назначения экспертизы (пункт 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности"), в то время как по результатам оценки представленных доказательств, с учетом требований части 2 статьи 65, части 1 статьи 67, статей 68 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, из материалов дела не усматривается, что потребители могут каким-либо образом воспринять средство индивидуализации истца и ответчика как одно.

Более того, судебная коллегия отмечает, что по смыслу положения пункта 2 статьи 1483 ГК РФ на правообладателе лежит бремя использования именно товарный знак в тех формах, в которых он был зарегистрирован, использование товарного знака в значительно измененном виде (вид шрифта, словесного элемента, наличие изобразительных и неохраняемых элементов), то есть в виде, который меняет его сущность, не является использованием товарного знака в смысле статьи 1486 ГК РФ и несет отдельные для правообладателя негативные последствия.

Иными словами для предотвращения наступления негативных последствий общество будет обязано использовать свой товарный знак в том виде, в котором он зарегистрирован (изобразительный элемент и словесный элемент), Учитывая, что ранее суд установил отсутствие между сравниваемыми обозначениями сходства до степени смешения, спорный товарный знак при его использовании в том виде как он зарегистрирован не сможет ввести потребителей в заблуждение относительно производителя товара.

Таким образом, судом первой инстанции при проведении сопоставления товарных знаков с точки зрения их графического, семантического и визуального сходства, учитывая общее впечатление, которое могут произвести эти обозначения в целом на среднего статистического потребителя соответствующих товаров или услуг, установлено что, Роспатент обоснованно применил положения подпункта 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ и правомерно отказал заявителю в удовлетворении его возражений.

Суд по интеллектуальным правам полагает необходимым дополнительно отметить следующее.

В соответствии с пунктом 14.4.3 Правил при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю. Для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей и другие признаки.

Оспариваемый товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 543212 зарегистрирован для товаров 5-го класса МКТУ "добавки пищевые; добавки пищевые для животных; препараты химические для фармацевтических целей; препараты биологические для медицинских целей; средства, способствующие пищеварению, фармацевтические; средства вспомогательные для медицинских целей; добавки минеральные пищевые; препараты витаминные; препараты химико-фармацевтические; соли для ванн для медицинских целей; препараты химические для ветеринарных целей; препараты для ванн лечебные; препараты фармацевтические".

Первый противопоставленный товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 300590 зарегистрирован для товаров 5-го класса МКТУ "фармацевтические препараты, медикаменты, диетические вещества для медицинских целей".

Второй противопоставленный товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 178635 зарегистрирован, в частности, для товаров 5-го класса МКТУ "фармацевтические препараты, лекарственные препараты для медицинских целей, лекарственные средства для человека".

Несмотря на однородность части товаров 5-го класса МКТУ, в отношении которых зарегистрирован оспариваемый товарный знак, с товарами 5-го класса МКТУ, в отношении которых зарегистрированы противопоставленные товарные знаки, указанные товары маркируются несходными товарными знаками, не ассоциируются друг с другом в целом, отсутствует принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности сопоставляемых товаров одному производителю.

Ссылка заявителя на Руководство по экспертизе лекарственных средств (далее - Руководство) и Методические рекомендации "Рациональный выбор названий лекарственных средств", утвержденные приказом Минздравсоцразвития России от 10.10.2005 (далее - Рекомендации) подлежит отклонению, поскольку указанные документы не относятся к нормативным документам, на основании которых проводится экспертиза обозначений на тождество и сходство товарных знаков. Приведенная методика проверки наименований на графическое и фонетическое сходство носит рекомендательный характер и касается только лекарственных средств в целях их государственной регистрации.

Отклоняя данный довод, суд учитывает, что на дату судебного заседания у общества отсутствует лицензия на использования словесного элемента "Левисил" для фармацевтических препаратов, что дополнительно исключает ввод потребителей в заблуждения с помощью противопоставляемых средств индивидуализации.

Помимо этого необходимо учитывать положение статьи б-quiquies Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года в Стокгольмской редакции 1967 года, согласно которой, чтобы определить, может ли быть знак предметом охраны, необходимо учитывать все фактические обстоятельства.

Фактические обстоятельства по данному делу сводятся к тому, что под товарным знаком "Левисил" производится биологически активная добавка к пище (далее - БАД), зарегистрированная в установленном порядке, что не отрицается самим заявителем.

Таким образом, поскольку БАД не является лекарственным средством, о чем обязательно указывается при продаже товара согласно требованиям законодательства, риск смешения, о котором говорится в Руководстве и Рекомендациях, исключается.

Иными словами, поскольку сравниваемые товарные знаки не являются сходными до степени смешения, Роспатент обоснованно констатировал отсутствие оснований для вывода о том, что правовая охрана оспариваемому товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 543212 была предоставлена в нарушение требований подпункта 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ.

В отношении представленного заявителем заключения Пироговой Ю.К., судебная коллегия отмечает, что указанный документ не может свидетельствовать о незаконности решения Роспатента, так как не был предметом рассмотрения при принятии оспариваемого ненормативного правового акта, а также суду не представлено доказательств того, что он не мог быть представлен заблаговременно в Роспатент по уважительным и не зависящим от компании обстоятельствам.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что указанное заключение выполнялось не по поручению арбитражного суда, и по своей правовой природе не является экспертным заключением, а является частным мнением, которое по смыслу части 2 статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может приниматься судом во внимание.

Более того, Суд по интеллектуальным правам также отмечает, что заявителем сформулированы вопросы в отношении части словесного элемента спорного обозначения, то есть без изобразительного элемента, содержащегося в нем, что не может свидетельствовать о полноте и объективности изложенных в заключении выводов.

Также следует отметить, что лицо, составившее заключение, производило анализ обозначений не с позиции рядового потребителя.

Довод заявления о несоответствии спорного товарного знака положениям подпункта 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ, так как потребители будут введены в заблуждение относительно производителя товаров ввиду того, что товар, маркированный оспариваемым знаком, производится обществом с ограниченной ответственностью "Фармаимпекс" (далее - общество "Фармаимпекс"), является необоснованным.

Из представленных правообладателем документов следует, что производителем указанного БАДа является общество "Фармаимпекс" (свидетельство о государственной регистрации БАД от 02.04. 2015 N RU. 77.99.11.003.Е.005289.04.15). Общество с ограниченной ответственностью "Фармакор Продакшн" производит указанный БАД по заказу общества, что подтверждается письмом общества с ограниченной ответственностью "Фармакор Продакшн" от 29.02.2016 исх. N 13, сведениями на упаковке указанного БАДа. Общество "Фармаимпекс" является покупателем указанного БАДа по договору, заключенному с обществом с ограниченной ответственностью "Фармакор Продакшн" от 14.02.2014 N 14/02.

Кроме того, представленные заявителем распечатки из сети Интернет не подтверждают введение в гражданский оборот маркированных обозначением "Ливесил" товаров, произведенных обществом "Фармаимпекс", поскольку указанные сведения не подтверждены документально.

Таким образом, регистрация товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 543212 не противоречит подпункта 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ.

Учитывая изложенное и принимая во внимание, что предметом спора является проверка законности решения Роспатента, суд приходит к выводу о законности и обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта, поскольку оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует требованиям действующего законодательства, а доводы заявителя фактически сводятся к несогласию с выводами Роспатента, изложенными в обжалуемом ненормативном правовом акте, при ином толковании норм права и документов, представленных в административное дело.

Вывод суда об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя является, в свою очередь, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отнесения бремени судебных расходов по оплате государственной пошлины на заявителя.

В то же время согласно платежному поручению от 07.09.2016 N 1384 государственная пошлина при подаче заявления уплачена заявителем в размере 6000 рублей.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче заявления о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными размер государственной пошлины для организаций составляет 3 000 рублей.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено настоящей главой.

Таким образом, излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 3000 рублей подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам решил:

требования компании Берлин-Хеми AT/Berlin-Chenie AG оставить без удовлетворения.

Возвратить компании Берлин-Хеми AT/Berlin-Chenie AG из федерального бюджета 3000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий судья

С.П. Рогожин

Судья

В.В. Голофаев

Судья

Е.Ю. Пашкова