Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 марта 2017 г. N А40-226711/2016-21-2099

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 10 марта 2017 г.

Полный текст решения изготовлен 13 марта 2017 г.

Арбитражный суд в составе:

Председательствующего судьи Каменской О.В.

При ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Самодуровой О.В.

Рассматривает в открытом судебном заседании суда дело по иску (заявлению)

ПАО "Мурманская ТЭЦ"

к ФАС России

третье лицо ООО "Шелко"

о признании незаконными Решение по делу N 07-03пр/16-105,

В судебное заседание явились:

от истца (заявителя) - Бараускене И.Г. (по дов. от 01.01.2017 г.)

от ответчика - Удалых А.Д. (по дов. от 06.07.2016 г.)

третье лицо - Митин Н.В. (по дов. от 23.01.2017 г.)

суд установил:

Рассматривается заявление ПАО "Мурманская ТЭЦ" о признании незаконным и отмене Решения ФАС России по делу N 223-ФЗ-574/16 от 13.10.2016 г., Предписания ФАС России по делу N 223-ФЗ-574/16 от 13.10.2016 г.

Ответчик доводы заявителя отклонил по мотиву законности оспариваемого акта.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд приходит к выводу, что требования заявителя не подлежат удовлетворению в связи со следующими обстоятельствами.

Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав доводы сторон, оценив представленные доказательства в совокупности, считает, что заявленные требования не обоснованны и не подлежат удовлетворению в полном объеме, при этом суд исходит из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В силу части 2 статьи 201 Кодекса основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как установлено судом, в соответствии с частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 08.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти рассматривающим жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.

В соответствии с положениями части 10 статьи 3 Федерального закона от 08.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

В ФАС России поступила жалоба ООО "Шелко" от 06.10.2016 N б/н на действия (бездействие) заказчика ПАО "Мурманская ТЭЦ" (далее - Заказчик) при проведении открытого запроса предложений с предварительным отбором на право заключения договора на поставку мазута топочного М-100 (номер закупки 2120/1.4-2305) (извещение N 31604086432) (далее - Запрос предложений, Жалоба).

В соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 13.10.2016 по делу N 223ФЗ-574/16, согласно которому жалоба ООО "Шелко" признана обоснованной, при этом в действиях Заказчика выявлены нарушения части 1 статьи 2, пунктов 9, 10 части 10, части 11 статьи 4 Закона о закупках.

При этом в силу части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, порядок рассмотрения жалоб, предусмотренный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, установлен не антимонопольным органом, а федеральным законодателем в нормативном правовом акте - Федеральном законе "О защите конкуренции".

В решении от 17.02.2014 по делу N ВАС-17339/13, определении от 21.05.2014 N ВАС-5634/14 об отказе в передаче указанного дела в Президиум ВАС РФ, ВАС РФ указал на следующее: "Согласно изменениям, внесенным Федеральным законом от 28.12.2013 N 396-ФЗ в часть 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган в порядке, предусмотренном названной нормой, также рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица при организаии и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках".

"Таким образом, в настоящее время порядок рассмотрения жалоб при организации и проведении закупок прямо предусмотрен Законом о защите конкуренции".

Данная позиция ФАС России подтверждается судебной практикой (Арбитражный суд Московского округа в Постановлении по делу N А40-168186/2014 указал "При этом суды указали, что совокупное толкование части 10 статьи 3 Закона о закупках, статьи 18.1 Закона о защите конкуренции позволяет сделать вывод о том, что жалобы на действия заказчиков, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, подлежат рассмотрению в порядке, установленном антимонопольным органом, а жалобы на иные действия заказчиков - в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Перечень оснований для обращения в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика исчерпывающим не является и не препятствует рассмотрению жалобы по существу."

Арбитражный суд Московского округа в своем Постановлении по делу N А40-174396/14 также подтвердил, что: "перечень оснований для обращения в антимонопольный орган с жалобой исчерпывающим не является и не препятствует рассмотрению жалобы по существу.

Кроме того, упомянутая норма права не дифференцирует закупки для антимонопольного органа ни в зависимости от обязательности их проведения, ни по перечню оснований для обжалования, а позволяет последнему рассматривать жалобы на все закупочные процедуры на любой стадии их проведения. Такой правовой подход наиболее полно отвечает целям как Закона о закупках, так и Закона о защите конкуренции, а именно развитию добросовестной конкуренции, эффективному использованию денежных средств, а также созданию условий для эффективного функционирования товарных рынков, поскольку позволяет участникам закупки в максимально сжатые сроки добиваться восстановления своих нарушенных прав в административном порядке.

Также, названный правовой подход наиболее полно отвечает целям применения статьи 11, 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), предоставляющих лицам, чьи права оказались нарушены, право выбора способа защиты таких прав, а также не допускающих самоустранение административного органа от защиты прав обратившегося к нему лица и предусматривающих необходимость принятия последним какого-либо решения по жалобе.".

Арбитражный суд Московского округа в Постановлении по делу N А40-60524/2015 указал:

"Заинтересованные лица имеют право обратиться в антимонопольный орган с жалобами на действия заказчиков, что подтверждается положениями статьи 18.1 Закона о защите конкуренции (согласно изменениям внесенным Федеральным законом от 28.12.2013 N 396-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" в часть 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).".

Арбитражным судом апелляционной инстанции отмечается, что "...совокупное толкование норм ч. 10 ст. 3 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и ст. 18.1 Федерального закона "О защите конкуренции" позволяет сделать вывод, что жалобы на действия заказчиков, предусмотренные ч. 10 ст. 3 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" подлежат рассмотрению в порядке, установленном антимонопольным органом, а жалобы на иные действия заказчиков - в порядке, предусмотренном ст. 18.1 Федерального закона "О защите конкуренции". Перечень оснований для обращения в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика исчерпывающим не является и не препятствует рассмотрению жалобы по существу." (Постановлении по делу N А40-74911-2015).

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках основан на неправильном толковании норм материального права.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен пунктом 1.1.3 Положения о закупке.

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

2.1 В соответствии с подпунктом "f" пункта 4.5.1.2 Документации чтобы претендовать на признание участника должен отвечать требованиям Документации, в том числе иметь статус изготовителя нефтепродуктов (НПЗ) или 100% сбытовой структурой НПЗ, или предприятия (организации), входящего в вертикально интегрированную нефтяную компанию (ВИНК) или официального дилера /дистрибьютера НПЗ-изготовителя нефтепродуктов (вертикально интегрированной нефтяной компании) с объемом производства не менее 200 тыс. тонн мазута в год или иной организации, имеющей прямой действующий договор на поставку мазута с НПЗ-изготовителем нефтепродуктов (вертикально интегрированной нефтяной компанией) на объем поставки не менее 200 тыс. тонн мазута в год.

Согласно подпункту "j" пункта 4.5.2.1 Документации участник в составе заявки должен представить документы, подтверждающие статус участника, в том числе:

- для НПЗ-изготовителей нефтепродуктов (вертикально интегрированных нефтяных компаний), 100% сбытовых структур НПЗ: учредительные документы, подтверждающие вид деятельности организации;

- для дилеров/дистрибьютеров НПЗ-изготовителя нефтепродуктов (вертикально интегрированной нефтяной компании): сертификат официального дилера или дистрибьютера НПЗ-изготовителя нефтепродуктов (вертикально интегрированной нефтяной компании) с объемом производства не менее 200 тыс. тонн мазута в год и заключенный от своего имени прямой договор с НПЗ-изготовителем или ВИНК на поставку мазута, действующий в период поставки продукции, в соответствии с требованием Технического задания;

- для иных организаций: прямой действующий договор на поставку мазута с НПЗ- изготовителем нефтепродуктов (вертикально интегрированной нефтяной компанией) на объем поставки не менее 200 тыс. тонн мазута в год, действующий в период поставки продукции, в соответствии с требованием Технического задания

Вместе с тем, в отсутствие обязанности НПЗ-изготовителя нефтепродуктов как-либо реагировать на соответствующие запросы участников закупки, возможность участников закупки подать заявку на участие в Запросе предложений в соответствии с вышеуказанными требованиями Документации всецело зависит от волеизъявления третьих лиц - НПЗ-изготовителя нефтепродуктов, его официального представителя, что ограничивает возможность участия в Запросе предложений.

При этом документы, подтверждающие возможность поставки товара, могут быть получены участником Запроса предложении после заключения договора по результатам закупки.

Следовательно, отсутствие у участника документов, указанных в подпункте "j" пункта 4.5.2.1 Документации, в составе заявки не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Запроса предложений.

Кроме того, необходимо отметить, что указанное требование не является квалификационным, поскольку наличие права на поставку предлагаемого товара не характеризует поставщика товара и тем более не является технической характеристикой закупаемого товара. По сути, указанное требование - это понуждение участника заключать договоры с третьими лицами, т.е. обременение исполнением договорных обязательств перед третьими лицами в любом случае, независимо от победы в запросе предложений, что противоречит принципу свободы предпринимательской деятельности.

Необходимо подчеркнуть, что объективное обоснование установления указанного квалификационного требования Заявителем не приведено. Вместе с тем, участник закупки, подав заявку, берёт на себя весь объём обязательств по своевременной поставке товара в соответствии с условиями документации о запросе предложений и договора, также, подписывая договор с Заявителем, второй раз подтверждает свои обязательства по поставке, кроме того обеспечивает выполнение обязательств по договору перед Заявителем путем представления банковской гарантии, в связи с чем требование дополнительного подтверждения возможности исполнить взятые на себя обязательства, как путем представления копий дилерских или иных договоров с производителями или дилерами, а также писем гарантий об отгрузке являются излишними и ограничивают количество участников закупки.

Между тем, позиция ФАС России подтверждается практикой толкования положений Закона о закупках Судами кассационной инстанции, в частности, в Постановлении от 18.07.2013 по делу N А71-11660/2012 Арбитражный суд Уральского округа, отказывая в удовлетворении требования о признании решения контрольного органа в сфере закупок неправомерным, пришёл к выводу, что "требование о наличии права на поставку товара не может являться квалификационным, так как не характеризует поставщика товара".

Согласно Постановлению АС Центрального округа от 30.05.2016 по делу N А14-9750/2015 (Определением от 28.09.2016 N 310-КГ16-11912 отказано в передаче для рассмотрения в Судебную Коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ): "Требования заказчика, установленные закупочной документацией, в части представления участниками закупки документов, выдаваемых третьими лицами, которые, по мнению последнего должны гарантировать качество поставляемого товара, не соответствуют положениям гражданского законодательства.

Исполнение участником закупки вышеизложенных обязательств не зависит от воли последнего и поставлено в зависимость от третьих лиц.

Кроме того, представление участником закупки документов, выдаваемых изготовителем либо дилером закупаемой продукции, в силу требований действующего законодательства не относится к числу документов, которые должны гарантировать качество и технические характеристики закупаемого заказчиком товара.

При таких обстоятельствах спора судебная коллегия считает обоснованными выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций об ограничении ОАО "Газпром газораспределение Воронеж" конкуренции вышеуказанными действиями".

В Постановлении от 11.08.2016 по делу N А40-54535/2016 Девятый арбитражный апелляционный суд подчеркнул "Следовательно, выполнение рассматриваемого положения Методики подразумевает под собой фактическое наличие у участника закупки требуемого товара еще на стадии подачи заявки на участие в торгах. Подобное требование создает определенные ограничения для хозяйствующих субъектов, не являющихся производителями рассматриваемых товаров, а лишь осуществляющими деятельность по перепродаже данных товаров (то есть посредники/дилеры между производителями и конечным потребителем), поскольку вынуждает закупать товар до подведения итогов закупки и определения победителя в то время, как законодательством это не предусмотрено.

Более того, указание участникам Заказчиком приобретать товар задолго до заключения договора по результатам торгов и в условиях абсолютного неведения, будет ли тот или иной участник победителем закупки, влечет безосновательные, излишние затраты участника закупки, что также является препятствием к участию хозяйствующего субъекта в закупке".

Учитывая вышеизложенное, действия Заказчика по установлению требования, обязывающего участника закупки фактически приобретать товар до определения победителя торгов значительно сужает круг участников закупки ввиду невозможности участия в ней лиц, не производящих самостоятельно требуемый товар, но обладающих возможностью его поставить в случае одержания ими победы в торгах, ставит в преимущественное положения участников-производителей, участников-дилеров перед участниками, не являющимися таковыми, противоречит пункту 1.1.3 Положения о закупках, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Указанные выше выводы подтверждаются сложившейся многочисленной судебной практикой, а именно, постановлением АС МО от 11.11.2013 по делу N А40-34966/13, постановлением АС СЗО от 20.09.2013 по делу N А56-77372/2012, постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2016 по делу N А40-186802/15, от 06.07.2016 по делу N А40-251733/15, от 11.07.2016 по делу N А40-182651/15, от 05.07.2016 по делу N А40-200731/2015, решением Арбитражного суда города Москвы от 14.06.2016 по делу N А40-36634/2016.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Кроме того, согласно подпункту "g" пункта 4.5.1.2 Документации участник закупки должен иметь опыт поставок мазута за последние 3 (три) года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурентной закупке.

В соответствии с подпунктом "к" пункта 4.5.2.1 Документации участник должен в составе заявки представить документы, подтверждающие опыт поставок мазута за 3 (три) предшествующих года:

- для НПЗ-изготовителей нефтепродуктов (вертикально интегрированных нефтяных компаний), 100% сбытовых структур НПЗ: выписка из годового отчета о деятельности компании за 3 предшествующих года;

- для дилеров/дистрибьютеров НПЗ-изготовителя нефтепродуктов (вертикально интегрированной нефтяной компании) и иных организаций: справка от НПЗ-изготовителя нефтепродуктов (вертикально интегрированной нефтяной компании), подтверждающая годовой объем реализации мазута через Участника за 3 предшествующих года или справку по форме 5 настоящей Документации, подтверждающую наличие у Участника опыта выполнения поставок мазута за последние 3 (три) года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурентной закупке.

Вместе с тем, содержанием договора поставки является обязанность поставщика доставить соответствующий товар в установленный таким договором срок Заказчику.

Кроме того, поставщик может не являться производителем товара, при этом ранее осуществлять поставки иных товаров надлежащим образом в соответствии с требованиями договора поставки.

Таким образом, учитывая природу договора поставки, отсутствие у данного поставщика фактов поставки товаров по предмету закупки не является по договору заключаемому по результатам Запроса предложений.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен пунктом 1.1.3 Положения о закупке.

Согласно пункту 5 статьи 2 Федерального закона от 8 февраля 1998 года N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" Общество вправе иметь печать, штампы и бланки со своим наименованием, собственную эмблему, а также зарегистрированный в установленном порядке товарный знак и другие средства индивидуализации. Федеральным законом может быть предусмотрена обязанность общества использовать печать, сведения о наличии печати должны содержаться в уставе.

В соответствии с подпунктами, "с", "i" пункта 4.5.2.1 Документации в составе заявки участник должен представить:

- заверенные копии документов (приказов, протоколов собрания учредителей о назначении руководителя и т.д.), подтверждающие полномочия лица, подписавшего Заявку, а также его право на заключение соответствующего Договора по результатам процедуры. Если Заявка подписывается по доверенности, предоставляется оригинал, скреплённый печатью или нотариально заверенная копия доверенности и вышеуказанные документы на лицо, выдавшее доверенность;

- заверенную печатью участника копию Сертификата Соответствия ГОСТ Р и паспорт качества на мазут.

Таким образом, суд считает, что Заказчиком неправомерно установлено требование об обязательном заверении печатью участника копий документов, что ограничивает круг участников закупки.

Кроме того, требование об обязательном наличии сертификатов качества на товар в составе заявки участника, ограничивает количество участников закупки, так как получение сертификатов зависят от волеизъявления третьего лица (производителя товара).

При этом, наличие данных документов необходимо на момент поставки товара в период исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Запроса предложений.

Подпунктом "т" пункта 4.5.2.1 Документации установлено требование, что участник в составе заявки должен представить расшифровки предоставленной бухгалтерской отчетности на 01.01.2016 г. и 01.01.2015 г., а также в соответствии с подпунктом "р" необходимо также представить справки об оборотах по расчетным счетам контрагента из всех банков, в которых у контрагента имеются счета с помесячной разбивкой (за годовой период до текущей даты), завизированные банком, с указанием входящих и исходящих остатков. В справках должна быть указана информация о кредитной истории, а также величина ссудной задолженности, поручительств, картотеки N 2 к счетам (при наличии).

При этом, установление данного требования ограничивает количество участников закупки, так как в случае наличия у участника закупки большего количество счетов в разных банках не позволяет ему в 5 дневный срок представить справки об оборотах по расчетным счетам завизированные каждым банком.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные требования в качестве обязательных для участников Запроса предложений, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 1.1.3 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 11 статьи 4 Закона о закупках основан на неправильном толковании норм материального права.

В соответствии с часть 11 статьи 4 Закона о закупках изменения, вносимые в извещение о закупке, документацию о закупке, разъяснения положений такой документации, размещаются заказчиком в единой информационной системе не позднее чем в течение трех дней со дня принятия решения о внесении указанных изменений, предоставления указанных разъяснений. В случае, если закупка осуществляется путем проведения торгов и изменения в извещение о закупке, документацию о закупке внесены заказчиком позднее чем за пятнадцать дней до даты окончания подачи заявок на участие в закупке, срок подачи заявок на участие в такой закупке должен быть продлен так, чтобы со дня размещения в единой информационной системе внесенных в извещение о закупке, документацию о закупке изменений до даты окончания подачи заявок на участие в закупке такой срок составлял не менее чем пятнадцать дней.

На заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика пояснили, что на основании протокола заседания комиссии по подведению итогов запроса предложений по внесению изменений в извещение и документацию о проведении открытого запроса предложений с предварительным отбором N 89/2 от 30.09.2016 Заказчиком внесены изменения в Документацию, а также продлен срок подачи заявок до 05.10.2016 08:45.

Срок подачи заявок участников на участие в Запросе предложений продлен на 5 календарных дней, вместе с тем установление данных сроков противоречит положениям Закона о закупках, так как срок продления подачи заявок должен составлять не менее 15 дней.

Ссылка Заявителя на то, что проводимый запрос предложений не является торгами, не может быть принята судом во внимание, так как противоречит сложившейся судебной практике.

Так, в Определении Верховного суда Российской Федерации от 12.05.2015 по делу N 305-КГ15-1682 указано следующее: "При этом суды апелляционной и кассационной инстанций исходили из того, что рассматриваемый в рамках настоящего дела способ закупок - запрос предложений - по своей правовой природе отвечает определению "торгов", вне зависимости от того, какое наименование присвоено организатором данной процедуре закупок.

Признав проведенную закупку торгами, суды правомерно посчитали, что антимонопольный орган вправе был рассматривать жалобу ООО "ФАМ" в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 18.1 Закона о защите конкуренции в редакции, применяемой к спорным отношениям.

Довод кассационной жалобы о том, что запрос предложений не является формой торгов, а представляет собой разновидность офертно-акцептного способа заключения договора, подлежит отклонению, так как Закон N 223-ФЗ подразумевает заключение договоров только посредством конкурентного отбора контрагентов (часть 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ) путем оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, применяемых в равной степени ко всем участникам закупки (часть 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ)".

Таким образом, Заказчиком неправомерно ограничен срок подачи заявок участников закупки, что нарушает часть 11 статьи 4 Закона о закупках.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения пункт 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках основан на неправильном толковании норм материального права.

В соответствии с пунктом 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Согласно пунктам 44.5.3-4.4.5.4 Документации Организатор размещает разъяснения положений Документации, если указанный запрос поступил к Организатору не позднее чем за 3 (три) дня до даты окончания подачи заявок, указанного в Извещении о проведении запроса предложений с предварительным отбором. Сроки предоставления разъяснений начинаются с момента размещения Извещения и не позднее срока окончания подачи заявок на участие в предварительном отборе при условии соблюдения порядка направления запроса на разъяснения Участником в соответствии с требованием.

В соответствии со статьей 190 ГК РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

В данном случае в специальном законодательстве, а именно Законе о закупках, конкретизировано указание даты начала и даты окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке в документации.

Таким образом, в силу прямого требования Закона о закупках, Заявитель обязан указать в документации о проведении Запроса предложений дату начала и дату окончания предоставления участникам процедур закупки разъяснений положений документации о закупке.

Указанная правовая позиция подтверждается однообразной судебной практикой по рассматриваемому вопросу, а именно: решением Арбитражного суда города Москвы от 08.02.2016 по делу N А40-187073/2015, решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.02.2016 по делу N А40-238030/2015, решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.05.2016 по делу N А40-59880/2016, постановлением АС МО от 14.07.2016 по делу N А40-211506/2015, постановлениями АС СКО от 17.06.2015 по делу N А15-2262/2014, от 23.07.15 по делу N А53-23320/2014, постановлением АС ДВО от 07.08.2015 по делу N Ф03-2907/2015.

Вместе с тем, Заказчиком в Документации не установлены дата начала и дата окончания срока предоставления участникам Запроса предложений разъяснений положений Документации, что нарушает пункт 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках основан на неправильном толковании норм материального права.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке указываются требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

К неизмерямым требованиям к участникам закупочных процедур можно отнести те требования, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры.

Согласно подпункту "h" пункта 4.5.2.1. Документации участник в составе заявки на участие в Запросе предложений должен представить копии действующих лицензий на виды деятельности, связанные с выполнением договора, вместе с приложениями, описывающими конкретные виды деятельности, на которые участник обладает лицензией (при необходимости наличия таких лицензий) или свидетельство о вступлении в саморегулируемую организацию с допуском к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

При этом, Заказчиком в Документации не установлено на какие именно виды деятельности участнику необходимо представить лицензии, что не позволяет сформировать Документацию в полном соответствии с требованиями Документации.

(Данная позиция ФАС России о недопустимости установления в документации о закупке неизмеряемых требований подтверждается судебной практикой: Определение Верховного Суда Российской Федерации от 25.05.2016 N 305-КГ16-4543 по делу N А40-72817/2015, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.07.2016 по делу N А40-169640/2015, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31.12.2015 по делу N А40-26255/2015, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 06.09.2016 по делу N А40-163234/2015, Постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 06.06.2016 по делу N А40-205504/2015, Решение Арбитражного суда города Москвы от 08.02.2016 по делу N А40-199212/2015, Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.03.2016 по делу N А40-233415/2015).

Учитывая изложенное, вышеуказанные действия Заказчика противоречат пункту 4 части 1 статьи 3 и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Исходя из изложенного, руководствуясь ФЗ N 135-ФЗ, ФЗ N 223-ФЗ, ст.ст. 27-29, 33, 64-68, 71, 75, 81, 102, 110, 167-170, 176, 189, 197-201 АПК РФ суд, решил:

В удовлетворении требований ПАО "Мурманская ТЭЦ" о признании незаконным и отмене Решения ФАС России по делу N 223-ФЗ-574/16 от 13.10.2016 г., Предписания ФАС России по делу N 223-ФЗ-574/16 от 13.10.2016 г. , что проверено на соответствие ФЗ N 135-ФЗ, ФЗ N 223-ФЗ, отказать.

Решение может быть обжаловано в Девятый Арбитражный Апелляционный суд в течение месяца со дня принятия судебного акта.

Судья:

О.В. Каменская