Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 июня 2017 г. N А40-61379/17-153-561

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 07 июня 2017 года

Полный текст решения изготовлен 15 июня 2017 года

Арбитражный суд в составе:

судьи Кастальской М.Н. (единолично)

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бибеевой Б.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Публичного акционерного общества "Федеральная сетевая компания Единой Энергетической системы" (ОГРН 1024701893336, ИНН 4716016979, 117630, г. Москва, ул. Академика Челомея, д. 5А)

к Федеральной антимонопольной службе (ФАС России) (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539, 123995, Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 11)

третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "Антей" (124471, г. Москва, ул. Гжатская, д. 9, стр. 19)

о признании Решение Комиссии ФАС России от 07.03.2017 N 223ФЗ-166/17 недействительным; об отмене Предписание ФАС России от 07.032017 N 223ФЗ-166/17

при участии:

от заявителя - Хмельников А.А. паспорт, доверенность N 85-17 от 02.05.2017 г., Колиненко Е.М. паспорт, доверенность N 49-17 от 04.04.2017 г.;

от ответчика - Удалых А.Д. удостоверение N 15859, доверенность N ИА/45795/16 от 06.07.2016 г., Прокофьева Е.Д. удостоверение N 15542, доверенность N ИА/67967/16 от 04.10.2016 г.;

от третьего лица - не явился, извещен

Установил:

Публичное акционерное общество "Федеральная сетевая компания Единой Энергетической системы" (далее по тексту ПАО "ФСК ЕЭС", заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, ответчик) о признании Решения Комиссии ФАС России от 07.03.2017 N 223ФЗ-166/17 недействительным; об отмене Предписания ФАС России от 07.032017 N 223ФЗ-166/17.

В обоснование заявленных требований ПАО "ФСК ЕЭС" указывает, что жалоба ООО "Антей" не подлежала рассмотрению антимонопольным органом, кроме того, по мнению заявителя, утверждение антимонопольного органа о несоблюдении Заказчиком принципа, изложенного в п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, является необоснованным, противоречит позиции Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 N 11017/10. Заявитель указывает, что Решение и Предписание ФАС России не соответствуют действующему законодательству, в действиях Заказчика отсутствуют признаки нарушения Закона N 223-ФЗ, закупочная процедура проведена в строгом соответствии с законодательством Российской Федерации, требованиями Положения о закупке и Конкурсной документации.

В судебном заседании представитель заявителя заявленные требования поддержал по доводам, изложенным в заявлении, представил письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Ответчик по заявлению возражает, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемых решения и предписания, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Третье лицо своего представителя в судебное заседание не направило, позиции по спору не представило.

Учитывая надлежащее извещение третьего лица о времени и месте настоящего судебного заседания в порядке ст. 123 АПК РФ, дело рассмотрено судом в отсутствие ООО "Антей" в порядке ст. 156 АПК РФ.

Выслушав представителей заявителя и ответчика, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ПАО "ФСК ЕЭС" проводился открытый конкурс в электронной форме без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на поставку силового трансформатора типа ТДТН-63 МВА 110/35/6 ПС для установки на ПС 330кВ Гатчинская (извещение N 31704714513).

27 января 2017 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Конкурса. Согласно информации размещенной в ЕИС: Дата и время окончания подачи заявок 27.02.2017 в 12:00; Дата и время рассмотрения заявок 27.02.2017 12:00; Дата и время подведения итогов 28.04.2017 в 12:00. Начальная максимальная цена закупки - 72 475 000 ,00 рублей. На участие в закупке подано 6 заявок.

В ФАС России поступила жалоба ООО "Антей" от 27.02.2017 N 01-34561 (вх. 28383/17 от 27.02.2017) на действия (бездействие) заказчика ПАО "ФСК ЕЭС" при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора (извещение N 31704714513), согласно которой при проведении Конкурса Заказчиком нарушены положения Закона о закупках, а именно: Заказчиком неправомерно предусмотрена возможность отклонения заявок участников, аффилированных между собой; Заказчиком неправомерно установлено требование к участникам закупки об обязательной регистрации на электронной торговой площадке, а также о подтверждении статуса МСП; Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование о предоставлении в составе заявки справки об уплате налогов и состоянии расчетов; Документация не содержит в полном объеме информацию о сроках, месте подведении итогов закупки; Заказчиком не соблюдены требования, предусмотренные

Постановление Правительства от 11.12.2014 N 1352 "Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", в части установления обеспечения заявки на участие в закупке; Заказчиком неправомерно установлены избыточные требования к страховой организации, с которой при поставке Поставщик заключает договор страхования.

В результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с ч. 2 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Комиссией ФАС России принято решение от 07.03.2017 N 223ФЗ-166/17 о признании жалобы ООО "Антей" от 27.02.2017 N 01-34561 (вх. 28383/17 от 27.02.2017) на действия (бездействие) заказчика ПАО "ФСК ЕЭС" при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку трансформатора 63 МВА 110/35/6 ПС 330кВ Гатчинская (извещение N 31704714513) обоснованной в части неправомерно предусмотренной возможности отклонения заявок участников, аффилированных между собой; неправомерного установленного требования к участникам закупки о представлении в составе заявки соглашения о неустойке и банковской гарантии/квитанции; неправомерно установленного требования о подачи исключительного оригинала или нотариально заверенной копии справки из налогового органа об отсутствии задолженности. ПАО "ФСК-ЕЭС" признано нарушившим часть 1 статьи 2, части 2 статьи 3, пункты 10, 12, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

ПАО "ФСК-ЕЭС" выдано обязательное к исполнению предписание от 07.03.2017 N 223ФЗ-166/17, направленное на устранение выявленных нарушений, а именно: 1 отменить протоколы составленные в ходе проведения закупки, вернуть заявки участникам закупки, уведомить участников закупки; внести изменения в документацию о проведении Конкурса в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", Положением о закупках товаров, работ, услуг Заказчика, и с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 07.03.2017 N 223ФЗ-166/17; назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе, а также разместить в Единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе, дате рассмотрения заявок на участие в Конкурсе и дате подведения итогов Конкурса в соответствии с Законом о закупках, Положением о закупках товаров, работ, услуг Заказчика; разместить в ЕИС информацию о совершении действий, указанных в пунктах 1-3 настоящего Предписания; продолжить проведение Конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупке, Положением о закупках, Документации о проведении Зпроса цен; в срок не позднее 24.03.2017 представить в ФАС России, подтверждение исполнения настоящего Предписания в письменном виде и по электронной почте dstelmakh@fas.gov.ru.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, посчитав их незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ПАО "ФСК ЕЭС" обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного акта государственно органа может быть подано в течение 3-х месяцев со дня, когда гражданину, организации тало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный заявителем по уважительной причине процессуальный срок может быть восстановлен арбитражным судом.

Срок, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем соблюден.

Согласно статье 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают, ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из конституционных принципов состязательности и равноправия сторон и связанного с ними принципа диспозитивности следует, что процессуальные отношения в гражданском судопроизводстве возникают, изменяются и прекращаются по инициативе непосредственных участников спорного правоотношения, предусматривая свободу распоряжения лицами, участвующими в деле, принадлежащими им субъективными материальными правами и процессуальными средствами их защиты.

Правила принципа диспозитивности применительно к производству в арбитражном суде распространяется и на процессуальные отношения, возникающие в связи с выбором лица, обратившегося в арбитражный суд, способа защиты своих прав.

Так, истец (заявитель) самостоятельно определяет объем своих требований, и суд не вправе выходить за рамки заявленного предмета заявленных требований (ст.ст. 4, 36, 37, 49, 139 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений обращение в арбитражный суд осуществляется в форме заявления, в котором, в силу пункта 4 части 2 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должно быть сформулировано исковое требование, вытекающее из спорного материального правоотношения (предмет иска), а в соответствии с пунктом 5 этой части исковое заявление должно содержать фактическое обоснование заявленного требования (обстоятельства, с которыми истец связывает свои требования, то есть основания иска).

Формулирование предмета и основания иска обусловлено избранным истцом способом защиты своих нарушенных прав и законных интересов.

Согласно части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Из содержания приведенной выше нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что право изменять предмет иска предоставлено только истцу. Арбитражный суд не вправе выходить за пределы исковых требований по своей инициативе.

Как установлено ч. 1 ст. 81 Арбитражного процессуального кодекса РФ, лицо, участвующее в деле, представляет арбитражному суду свои объяснения об известных ему обстоятельствах, имеющих значение для дела, в письменной или устной форме. Объяснения, изложенные в письменной форме, приобщаются к материалам дела (абз. 2 ч. 1 указанной статьи).

В соответствии с ч. 2 ст. 81 АПК РФ объяснения, изложенные в письменной форме участвующими в деле лицами, оглашаются в судебном заседании. После оглашения объяснения, изложенного в письменной форме, лицо, представившее это объяснение, вправе дать относительно него необходимые пояснения, а также обязано ответить на вопросы других лиц, участвующих в деле, и арбитражного суда.

Часть 1 ст. 64 АПК РФ определяет, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

При этом ч. 2 данной статьи прямо предусмотрено, что в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Следовательно, объяснения лица, участвующего в деле, об известных ему обстоятельствах, имеющих значение для дела, в письменной форме, поданные в порядке ст. 81 АПК РФ, изменением оснований заявленных требований не являются.

Границы предмета доказывания, как и пределы судебного разбирательства, определяются предметом и основанием иска. При этом арбитражный суд в соответствии с действующим арбитражным процессуальным законодательством не вправе выходить за пределы заявленных требований, а также рассматривать вопрос о законности оспариваемого постановления по иным основаниям, не заявленным заявителем.

Учитывая изложенное, исходя из заявленных ПАО "ФСК-ЕЭС" предмета и основания спора, арбитражный суд проверяет оспариваемые ненормативные акты в соответствии с требованиями, установленными статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на момент их издания и совершения.

При этом, суд принимает во внимание, что ПАО "ФСК-ЕЭС" фактически обжалует решение ФАС России в части выводов антимонопольного органа об обоснованности жалобы ООО "Антей" и выявленных нарушений со стороны ПАО "ФСК ЕЭС" ч. 1 ст. 2, ч. 2 ст. 3, п.п. 10, 12, 13 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", а именно пункты 1, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11. Доводов о не обоснованности выводов ФАС России, в части отклонения доводов изложенных в жалобе ООО "Антей", ПАО "ФСК-ЕЭС" не заявлено.

Довод Заявителя о принятии к рассмотрению жалобы лица, не обладающего правом на обращение в ФАС России, судом проверен и признан необоснованным, в связи со следующим.

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 5.3.1.12 упомянутого Положения, ФАС России осуществляет контроль за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Так, в силу ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) названный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Статьей 6 Закона N 223-ФЗ установлено, что контроль за соблюдением требований настоящего Федерального закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.05.2014 N ВАС-5634/14, требования ст. 18.1 Закона о защите конкуренции распространяются на все закупочные процедуры (торги). Положения названной нормы права допустимо применять в совокупности с иными нормативными актами, регулирующими проведение закупок (торгов).

Обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном настоящей статьей, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом (ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции).

ООО "Антей" обратился с жалобой в ФАС России до даты окончания подачи заявок на закупку, при этом, названное лицо, подавая жалобу, выступало в защиту собственных нарушенных прав и законных интересов, обжалую конкретные положения Документации, установление которых, привело к необоснованному ограничению круга участников Запроса предложений. Оснований для возврата жалобы ООО "Антей" у антимонопольного органа не имелось.

При рассмотрении жалобы по существу антимонопольный орган согласно ч. 20 ст. 18.1 Закона защите конкуренции не связан предметом обжалования и принимает решение исходя из выявленных им нарушений порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, ФАС России при принятии решения и предписания выполняло свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на него законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", установленных в п. 1 решения ФАС России от 07.03.2017 N 223ФЗ-166/17, в части установления в Документации требования по ограничению участия в закупочной процедуре лиц, аффилированных с иными участниками закупки, в качестве обязательного к участникам Конкурса, а также отказ в допуске на основании несоответствия вышеуказанному требованию, подлежит отклонению.

В соответствии с ч. 5 ст. 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

В соответствии с п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках установлено, что в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Проверкой установлено, что в соответствии с п. 1.5.7 Документации предусмотрено, что в целях исключения рисков недобросовестной конкуренции при проведении Конкурса, конкурсная комиссия вправе отклонить заявки участников, аффилированных между собой.

Вместе с тем, в соответствии с п. 1.5.8 Документации факт подачи заявок лицами, аффилированными с Заказчиком и/или Организатором Конкурса, и/или экспертом, не является основанием для отклонения таких заявок, но является основанием для самоотвода члена конкурсной комиссии или эксперта, имеющих аффилированные связи с участником Конкурса.

Таким образом, антимонопольным органом сделан вывод, что Заказчиком в нарушение положений п. 2 ч. 1 ст.3 Закона о закупках установлены вышеуказанные требования, так как Законом о закупках не предусмотрено ограничение участия в закупочной процедуре лиц, аффилированных с иными участниками закупки.

Кроме того, наличие у участника закупки аффилированности с иным участником закупки, однозначно не свидетельствует о ненадлежащем исполнении обязательств по договору и недобросовестности такого участника закупки.

При этом из положений Документации не представляется возможным определить условия реализации права конкурсной комиссии отклонить заявку участника закупки на указанных основаниях, а также данное требование может применяться в неравной степени к участникам закупки.

Таким образом, вывод Комиссии ФАС России, изложенный в п. 1 решения от 07.03.2017 N 223ФЗ-166/17, о том, что установление в Документации данного требования в качестве обязательного к участникам Конкурса, а также отказ в допуске на основании несоответствия вышеуказанному требованию противоречит подпункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках, правомерен и обоснован.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", установленных в п. 3 решения ФАС России от 07.03.2017 N 223ФЗ-166/17, в части установления в Документации требования о предоставлении указанных выше справок в составе заявки участника, также подлежит отклонению.

В соответствии с пунктом 2.3.1.2 Тома 1 Документации финансовая устойчивость индивидуальных предпринимателей оценивается конкурсной комиссией на основании книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя.

При этом пунктом 2.3.2.2 Тома 1 Документации установлено, что документами, подтверждающими финансовую устойчивость участника Конкурса являются оригиналы или нотариально заверенные копии: справки об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, форма которой утверждена Приказом от 21 июля 2014 г. N ММВ-7-8/378@, выданной соответствующими подразделениями Федеральной налоговой службы не ранее чем за 30 дней до срока окончания подачи заявок (код по классификатору налоговой документации 1120101); справки о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам организаций и индивидуальных предпринимателей, форма которой утверждена Приказом ФНС России от 05.06.2015 N ММВ-7-17/227@, выданной соответствующими подразделениями Федеральной налоговой службы не ранее чем за 30 дней до срока окончания подачи заявок (код по классификатору налоговой документации 1160080).

Вместе с тем, требование о предоставлении в составе заявки оригинала или нотариально заверенной копии справки об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, штрафов, пеней, процентов накладывает на участника закупки дополнительные обязанности, связанные с необходимостью обращения в налоговый орган.

Требование о предоставлении в составе заявки справки об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, штрафов, пеней, процентов, выданной по состоянию на дату не ранее дня опубликования Извещения и Документации в ЕИС, накладывает на участника Конкурса дополнительные обязанности, связанные с необходимостью обращения в налоговый орган в срок не ранее дня размещения в ЕИС Извещения и Документации, а также ограничивает возможность участников Конкурса в своевременном получении указанной справки, что влечет риск невозможности подать заявку участником закупки.

Учитывая изложенное, вывод ФАС России, изложенный в п. 3 оспариваемого решения от 07.03.2017 N 223ФЗ-166/17 о том, что требование о предоставлении указанной справки в составе заявки участника, противоречат подпункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках, правомерен и обоснован.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", установленных в п. 6 решения ФАС России от 07.03.2017 N 223ФЗ-166/17, в части установления в Документации требования к участникам закупки о представлении в составе заявки соглашения о неустойке суд также отклоняет в связи со следующим.

Пунктом 2.4.8.2 Тома 1 Документации установлено, что обеспечение исполнения обязательств участника Конкурса должно иметь форму неустойки и банковской гарантии, составленной с учетом требований статей 368 - 378 Гражданского кодекса РФ.

Согласно пункту 2.4.8.10 Тома 1 Документации в случае ненадлежащего исполнения обязательств участник обязан выплатить организатору Конкурса неустойку в размере 2% от начальной (максимальной) цены Договора (Цены Лота), с учетом НДС. При этом пунктом 2.4.8.14 Тома 1 Документации установлено, что вместо предоставления банковских гарантий, по выбору участника, в качестве обеспечения обязательств, связанных с участием в Конкурсе и подачей заявки, на сумму 2% от начальной (максимальной) цены договора (цены лота), с учетом НДС, может быть перечислен обеспечительный платеж.

В соответствии с пунктом 2.4.3 Документации с целью подтверждения соответствия и обеспечения законной силы электронных документов в составе заявки, предоставляется, в том числе соглашение о неустойке в качестве обеспечения исполнения обязательств участника Конкурса (раздел 4 форма 13).

Формой 13 Документации предусмотрено участник, подавший конкурсную заявку на участие в закупки вне зависимости от формы и места проведения обязуется: не изменять (не вносить изменения) и/или не отзывать свою конкурсную заявку в течение срока ее действия после истечения срока окончания приема конкурсных заявок; предоставлять достоверные и неискаженные документы, сведения и/или информацию, приведенные в составе конкурсной заявки; подписать протокол о результатах конкурса в порядке, предусмотренном в конкурсной документации в случае признания Участника победителем конкурса и должного его уведомления об этом; 4) заключить договор в установленном конкурсной документацией порядке, в случае признания Участника победителем конкурса; предоставить финансовое обеспечение по договору, заключенному по итогам конкурса, в случае признания Участника победителем конкурса. В случае если Участником будут нарушены обязательства, возникшие и связанные с подачей конкурсной заявки, указанные выше, участник выплатит Организатору неустойку.

Таким образом, участнику закупки необходимо представить в составе заявки соглашение о неустойке в размере 2% от начальной максимальной цены договора (далее - НМЦ) и банковскую гарантию, либо квитанцию о внесении обеспечительного платежа на сумму 2% от НМЦ, так общая сумма составляет 4% от НМЦ.

Вместе с тем, согласно пункту 1.1.1 Тома 1 Документации в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 11.12.2014 N 1352 "Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Постановление о МСП) Заказчик пригласил к участию в закупке юридических лиц и физических лиц (в т.ч. индивидуальных предпринимателей), являющихся субъектами малого и среднего предпринимательства.

Согласно пункту 23 раздела II Постановления о МСП, если в документации о закупке, осуществляемой в соответствии с подпунктом "б" пункта 4 настоящего Постановления о МСП, установлено требование к обеспечению заявки на участие в закупке, размер такого обеспечения не может превышать 2 процента начальной (максимальной) цены договора (цены лота). При этом такое обеспечение может предоставляться участником закупки по его выбору путем внесения денежных средств на счет, указанный заказчиком в документации о закупке, путем предоставления банковской гарантии или иным способом, предусмотренным документацией о закупке.

Согласно пункту 9.1.5.1. Положения о закупке возможными способами обеспечения конкурсных заявок при осуществлении закупок товаров, работ, услуг у субъектов малого и среднего предпринимательства в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 11.12.2014 N 1352 "Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" являются: независимая гарантия, выданная банком, либо иной кредитной организацией (далее - банковская гарантия); обеспечительный платеж.

Учитывая тот факт, что закупка проводится среди субъектов МСП, установление Заказчиком требования в Извещении, Документации о представлении в составе заявки участника, кроме банковской гарантии/обеспечительного платежа еще и соглашения о неустойке в размере 2% противоречит требованиям Положения о закупке.

Таким образом, Комиссия ФАС России в п. 6 оспариваемого решения от 07.03.2017 N 223ФЗ-166/17 пришла к обоснованному выводу о том, что ПАО "ФСК-ЕЭС" неправомерно установлено требование к участникам закупки о представлении в составе заявки соглашения о неустойке, что противоречит подпункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", установленных в п. 7 решения ФАС России от 07.03.2017 N 223ФЗ-166/17, в части установления избыточных требований к страховой организации, с которой при поставке Поставщик заключает договор страхования, суд признает правомерным и обоснованным, поскольку данное условие содержится в проекте договора.

Так, пунктом 11.3 Проекта договора Документации установлено, что страховая компания, с которой Поставщик заключает Договор страхования, должна быть надежной и отвечать, в том числе следующим требованиям: размер оплаченного уставного капитала составляет не менее 2 000 млн. рублей; размер собственных средств - не менее 2 500 млн. рублей; отсутствие неисполненных предписаний со стороны органа страхового надзора, страховая организация не должна находиться в процессе ликвидации, банкротства или реорганизации, на ее имущество не должен быть наложен арест; опыт работы на страховом рынке - не менее 10 лет; наличие опыта участия в страховании и/или перестраховании рисков предприятий российской электроэнергетики; наличие лицензии на право проведения страхования грузов; соблюдение требований, установленных органом страхового надзора: а) по соотношению между фактическим и нормативным размерами маржи платежеспособности (оценивается по форме N 6-страховщик); б) по составу и структуре активов, принимаемых для покрытия страховых резервов и собственных средств (оценивается по формам NN 7-страховщик и 14-страховщик); размер активов на последнюю отчетную дату (данные строки 300 формы N 1-страховщик) составляет не менее 6 млрд. рублей; наличие лицензии на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну; наличие разветвленной филиальной сети, обеспечивающей представительство страховой компании не менее чем в 75% субъектов Российской Федерации; положительный финансовый результат по итогам работы за последние два отчетных года; ведение отчетности по международным стандартам финансовой отчетности (МСФО).

Антимонопольный орган пришел к выводу, что установление указанных требований ограничивает возможность потенциального победителя в выборе страховой компании, что является вмешательством в хозяйственную деятельность субъекта закупки, кроме того, соответствие указанным требованием не влияет на исполнение обязательств по договору страхования между поставщиком и страховой компанией.

Между тем, документацией не установлено требование к участникам закупки при подаче заявки застраховать груз. Наличие страховки не входит в перечень документов, которые обязан представить претендент для допуска к участию в закупке. Также факт отсутствия или наличия страхования груза не влияет на количество баллов, начисляемых участнику при сопоставлении его заявки с заявками других участников. Таким образом, данное условие не влияет на права участников закупки, на равные условия доступа к закупочной процедуре и на конкуренцию между участниками.

Таким образом, Документацией о закупке не установлено требования к участникам о наличии в составе заявки участника доказательств страхования.

Учитывая, что проект договора не устанавливает требований к участникам закупки, а определяет порядок исполнения уже заключенного договора, когда победитель уже определен, данное обстоятельство исключает и нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3 и ч. 1 ст. 2 Закона о закупках, поскольку нарушение указанных норм может касаться ограничений только в отношении требований непосредственно к участникам закупочной процедуры, а не к условиям исполнения договора.

Таким образом, рассматриваемое положение представляет собой условие о порядке исполнения договора, не является требованием к участникам Конкурса и не противоречит Закону о закупках.

Из содержания ч. 1 ст. 1 Закона о закупках следует, что целями регулирования Закона о закупках являются, в том числе, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, а также эффективное использование денежных средств.

Таким образом, ч. 1 ст. 1 Закона о закупках закрепляет право заказчика самостоятельно устанавливать требования к товарам, работам, услугам в соответствии с потребностями Заказчика, требования к их качеству и надежности. При этом стоимость таких товаров, работ, услуг с учетом установленных заказчиком параметров надежности и качества не должна быть завышена.

В дополнение к указанным выше целям, п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках предусмотрен принцип целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Исходя из указанного принципа, Заказчик должен расходовать денежные средства не только эффективно, но и исключительно на те товары, работы, услуги, с такими параметрами качества и надежности, в которых Заказчик испытывает потребность. При этом в соответствии с приведенным принципом Заказчик должен предпринимать все необходимые меры, направленные на сокращение издержек Заказчика.

Требования к страховой компании являются теми самыми параметрами качества товара, его надежности, а также мерами по сокращению издержек Заказчика, которые установлены, исходя из потребностей Заказчика. Указанные требования заранее известны всем участникам конкурса, что позволяет им на этапе принятия решения об участии в конкурса определить, способны ли они выполнить договор в соответствии с установленными параметрами и мерами. Указанные требования в равной степени относятся ко всем участникам конкурса и не содержат каких-либо необоснованных ограничений конкуренции между участниками.

Учитывая изложенное, решение ФАС России от 07.03.2017 N 223ФЗ-166/17 в указанной части не может быть признано судом правомерным и обоснованным.

Аналогичная позиция изложена в Определении Верховного Суда РФ от 17.02.2017 N 305-КГ16-20584, постановлении Арбитражного суда Московского округа от 18.10.2016 N Ф05-14030/2016 по делу N А40-220477/15.

Относительно пункта 8 оспариваемого решения от 07.03.2017 N 223ФЗ-166/17, которым установлено размещение двух вариантов действующих Документаций, содержащих различные положения, в том числе порядок оценки заявок участников закупки, что не позволяет сформировать заявку на участие в закупке, так как данные Документации содержат разночтения положений, суд считает необходимым указать следующее.

Каких-либо доводов и возражений по данным обстоятельствам заявление ПАО "ФСК-ЕЭС" не содержит, в ходе судебного заседания представитель заявителя устно пояснил, что в ЕИС были размещены уведомления о внесении изменений в конкурсную документацию.

Между тем, суд соглашается с выводами антимонопольного органа, изложенными в п. 8 оспариваемого решения о том, что размещенные два вариантов действующих Документации содержат различные положения, в том числе порядок оценки заявок участников закупки, что не позволяет сформировать заявку на участие в закупке, так как данные Документации содержат разночтения положений, в связи со следующим.

Согласно части 2 статьи 3 Закона о закупках извещение о проведении конкурса или аукциона размещается в соответствии с частью 5 статьи 4 настоящего Федерального закона не менее чем за двадцать дней до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе или аукционе.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках в ЕИС при закупке размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи.

В рассматриваемом случае, ПАО "ФСК-ЕЭС" в ЕИС размещены два варианта действующей Документации о проведении Конкурса, а на заседание Комиссии ФАС России представили Документацию в редакции от 08.02.2017 N 4.

Таким образом, Комиссия ФАС России пришла к обоснованному выводу, что указанные действия ПАО "ФСК-ЕЭС" нарушают часть 2 статьи 3 Закона о закупках.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", установленных в п. 9 решения ФАС России от 07.03.2017 N 223ФЗ-166/17, суд также признает обоснованным, в связи со следующим.

Согласно пункту 2.9.2.2 Тома 1 Документации в рамках отборочной стадии организатор по решению комиссии вправе запросить у участника разъяснение или уточнение касательно представленных в составе заявки документов, предоставив участнику для направления пояснений необходимый срок.

Также пунктом 2.9.2.5. Тома 1 Документации при проведении отборочной стадии организатор Конкурса вправе проверять соответствие предоставленных участником заявлений, документов и информации действительности, в том числе путем направления запросов в государственные органы, лицам, указанным в Заявке, а также проводить выездные проверки.

Комиссия ФАС России в оспариваемом решении пришла к выводу, что наделение организатора правом запрашивать дополнительную информацию и документы, не представленные в составе заявки, содержит риски необъективной оценки заявок и может применяться не в равной степени к участникам закупки, что в конечном счете может повлечь ограничение количества участников Конкурса. Вместе с тем, применение Заказчиком права осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников закупки. Кроме того, в Документации отсутствуют основания и порядок проведения выездных проверок.

Между тем, установленный порядок выездных проверок не противоречит законодательству и не ограничивает конкуренцию. ФАС России также не предоставлены ссылки на нормативно-правовые акты, запрещающие проведение выездных проверок.

Осуществление выездной проверки не противоречащим закону способом позволяет заказчику установить факт очевидного подлога со стороны заявителя и избежать заключения договора с недобросовестным контрагентом, неспособным своевременно и качественно выполнить услуги, являющиеся предметом открытого аукциона.

Вышеуказанное право не противоречит действующему законодательству и установлено в целях исключения признаков недобросовестной конкуренции при проведении процедур закупок.

Учитывая изложенное, решение ФАС России от 07.03.2017 N 223ФЗ-166/17 в указанной части не может быть признано судом правомерным и обоснованным.

Относительно выводов ФАС России, изложенных в п. 10 оспариваемого решения, об отсутствии календарной даты начала и календарной даты окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке, суд считает необходимым указать следующее.

В соответствии с п. 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Суд отмечает, что Том 1 Конкурсной документации содержит раздел по срокам и условиям предоставления разъяснений положений Документации о закупке участникам.

Так, предоставление разъяснений доступно участникам с даты публикации документации о закупке (п. 2.5.1.2).

Срок окончания определяется согласно процедурным срокам проведения закупки (п. 2.5.1.2-2.5.1.3).

Согласно информации размещенной в ЕИС: Дата и время окончания подачи заявок 27.02.2017 в 12:00; Дата и время рассмотрения заявок 27.02.2017 в 12:00; Дата и время подведения итогов 28.04.2017 в 12:00.

Таким образом, документацией установлены даты начала и окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке в соответствии с п. 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках

В связи с чем, выводы антимонопольного органа, из о нарушении Заказчиком положений п. 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках не обоснованы.

Касательно выводов антимонопольного органа об установлении Заказчиком некорректного порядка и критериев оценки заявок участников закупки, изложенных в п. 11 оспариваемого решения от 07.03.2017 N 223ФЗ-166/17, суд отмечает следующее.

Так, антимонопольным органом установлено, что пунктами 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в Документации указываются критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке. Согласно пункту 6.3.2.12 Положения о закупке Документация должна содержать, в том числе критерии и порядок оценки. Пунктом 2.9.3 Документации установлен порядок и критерии оценки заявок участников закупки:

Наименование показателя	Весовой коэффициент
1. Цена заявки (рейтинг по критерию стоимости	0,6
2. Опыт выполнения поставок электрического оборудования	0,4
2.1. Количество завершенных договоров поставки электрического оборудования	0,5
2.2. Стоимость выполненных договоров поставки электрического оборудования	0,5

При этом Заказчиком в порядке оценки не предусмотрено, опытом поставки какого именно электрического оборудования необходимо обладать участнику закупки, что не позволяет участнику закупки однозначно сформировать заявку с учетом договоров поставки, чтобы по результатам оценки такой заявке было присвоено максимальное количество баллов.

Кроме того, абзацем "е" пункта 2.3.1.2 Документации установлено, что чтобы претендовать на победу в Конкурсе и получении права заключить Договор, Участник Конкурса должен отвечать следующим требованиям, в том числе а) должен иметь за последние 3 года не менее 1 завершенного договора поставки электрического оборудования напряжением 6 кВ и выше (в соответствии с разделом 826-16 ГОСТ Р МЭК 60050-826-2009, электрическое оборудование - это оборудование используемое для производства, преобразования, передачи, распределения или потребления электрической энергии).

В рассматриваемом случае, учитывая природу договора поставки, суд соглашается с выводом антимонопольного органа, что отсутствие у данного поставщика фактов поставки товаров по предмету закупки не является подтверждением ненадлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России пришла к обоснованному выводу, что данный порядок оценки не содержит, опытом поставки какого именно электрического оборудования необходимо обладать участнику закупки, что не позволяет выявить лучшие условия исполнения договора и нарушает пункты 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Между тем, отказывая в удовлетворении требований заявителя в полном объеме, суд исходит из следующего.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в частности в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: "если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным".

Следовательно, для признания недействительными обжалуемых Заявителем Решения и предписания необходимо наличие двух обязательных условий: наличие нарушения прав заявителя; несоответствие оспариваемого акта закону.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный, суд.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Целью подачи иска о признании решения и предписания недействительными является восстановление прав заявителя. Между тем, выданное на основании решения предписание исполнено в полном объеме, таким образом, в случае признания недействительными данных решения и предписания, правовое положение заявителя не изменится, ПАО "ФСК-ЕЭС" не снимет с себя какие-либо обязанности.

По смыслу статей 65, 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель не освобождается от доказывания факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) своих прав и законных интересов, представления соответствующих доказательств.

С учетом вышеизложенного суд пришел к выводу о недоказанности заявителем факта нарушения оспариваемыми решением и предписанием прав и законных интересов заявителя, что является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований в соответствии со ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

При указанных обстоятельствах избранный Заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес Заявителя к принятым решению и предписанию ФАС России носит абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку из правового смысла части 1 статьи 4 АПК РФ обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

С учетом изложенного, у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения требований заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 8, 9, 64, 65, 66, 71, 75, 110, 123, 156, 167- 182, 198, 200, 201 АПК РФ, суд решил:

В удовлетворении требований Публичного акционерного общества "Федеральная сетевая компания Единой Энергетической системы" отказать в полном объеме.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

М.Н. Кастальская