Постановление Суда по интеллектуальным правам от 31 августа 2017 г. N С01-86/2017 по делу N А40-222624/2015 Суд отменил принятое по делу постановление о взыскании компенсации за нарушение авторских и смежных прав и направил дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции, поскольку нижестоящий суд в нарушение воли правообладателя по своей инициативе изменил вид компенсации, чего был делать не вправе

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 31 августа 2017 г. N С01-86/2017 по делу N А40-222624/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 августа 2017 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи - Пашковой Е.Ю.,

судей - Голофаева В.В., Рогожина С.П.,

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Централ Партнершип" (Варшавское ш., д. 9, стр. 1, корп. "Ситцевый", Москва, 117105, ОГРН 1107746141205) и общества с ограниченной ответственностью "Кинокомпания "ЛУНАПАРК" (пр-кт Мира, д. 102, корп. 1, комн. 3, Москва, 129626, ОГРН 1127746702710) на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2017 по делу N А40-222624/2015 (судьи Садикова Д.Н., Головкина О.Г., Левченко Н.И.)

по иску индивидуального предпринимателя Билыка Романа Витальевича (Москва, ОГРНИП 306770000532981)

к обществу с ограниченной ответственностью "Кинокомпания "ЛУНАПАРК" и обществу с ограниченной ответственностью "Централ Партнершип"

о взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских и смежных прав.

В судебном заседании приняли участие представители:

от индивидуального предпринимателя Билыка Романа Витальевича - Звонков Р.В. (по доверенности от 22.12.2015);

от общества с ограниченной ответственностью "Централ Партнершип" - Храмцова А.А. (по доверенности от 30.12.2016);

от общества с ограниченной ответственностью "Кинокомпания "Лунапарк" - Агарков С.В. (по доверенности от 01.03.2016).

Суд по интеллектуальным правам установил:

индивидуальный предприниматель Билык Роман Витальевич (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Централ Партнершип" (далее - общество "Централ Партнершип") и обществу с ограниченной ответственностью "Кинокомпания "Лунапарк" (далее - общество "Кинокомпания "Лунапарк") о взыскании с ответчиков солидарно 1 500 000 рублей компенсации за нарушение авторского права на музыкальное произведение "Южная ночь" и смежного права на фонограмму данного произведения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.09.2016 исковые требования оставлены без удовлетворения.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2016 решение суда первой инстанции отменено; иск удовлетворен частично: с ответчиков в пользу истца взыскана солидарно компенсация в размере 1 000 000 рублей, расходы по государственной пошлине в размере 20 666 рублей 68 копеек, в остальной части иска отказано.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 13.03.2017 постановление суда апелляционной инстанции отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При этом суд кассационной инстанции указал на необходимость при новом рассмотрении дела исследовать все существенные для правильного рассмотрения дела обстоятельства, в том числе наличие у истца самостоятельного исключительного смежного права на спорную фонограмму; дать надлежащую правовую оценку имеющимся в деле доказательствам и доводам лиц, участвующих в деле, в том числе общества "Кинокомпания "Лунапарк" о несовпадении хронометража изготовленного им ролика и ролика, в котором зафиксировано использование объектов интеллектуальной собственности истца; определить, каким именно способом каждым из ответчиков допущено нарушение прав истца и установить наличие правовых оснований для взыскания компенсации в солидарном порядке; после чего с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства, принимая во внимание установленные по делу обстоятельства, принять законный и обоснованный судебный акт.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2017 решение суда первой инстанции отменено, иск удовлетворен частично: с ответчиков в пользу истца солидарно взыскана компенсация в размере 1 000 000 рублей, расходы по уплате государственной пошлины в размере 20 666 рублей 68 копеек, в остальной части иска отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Суд по интеллектуальным правам, общество "Централ Партнершип", ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, просит указанный судебный акт отменить.

Общество "Централ Партнершип" считает, что суд апелляционной инстанции не исполнил указания суда кассационной инстанции, сделав несоответствующий фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам вывод о том, что предметом договора от 19.05.2014 N ЦП-РЦ-19/05/14-87005 между ответчиками был трейлер (тизер), являющийся предметом рассматриваемого спора, так как хронометраж трейлера, являющегося предметом настоящего спора более двух минут, а тизера, являвшегося предметом названного договора - до одной минуты. С учетом этого, по мнению общества "Централ Партнершип", указанный договор не может являться доказательством создания трейлера, являющегося предметом настоящего спора, а какие-либо иные доказательства нарушения исключительных прав истца ответчиками отсутствуют.

Как полагает общество "Централ Партнершип", с учетом того, что иных доказательств нарушения исключительных прав истца до 01.10.2014 в материалах дела кроме договора от 19.05.2014 N ЦП-РЦ-19/05/14-87005, который, в свою очередь, не может служить доказательством нарушения ответчиками исключительных прав истца, не имеется, то вопреки выводу суда апелляционной инстанции, к сложившимся отношениям применимы пункт 3 статьи 1252 и пункт 3 статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в редакции, действовавшей 21.06.2016, то есть на ту дату, когда был составлен протокол о производстве осмотра вещественных доказательств, на котором предприниматель основывает свои требования.

Кроме того, общество "Централ Партнершип" отмечает, что заявленный к взысканию размер компенсации был основан предпринимателем на положениях пункта 3 статьи 1301 ГК РФ, который предусматривает определенный порядок расчета размера компенсации и проверку этого расчета судом, однако суд апелляционной инстанции по собственной инициативе рассчитал размер компенсации на основании пункта 1 статьи 1301 ГК РФ, что свидетельствует о неправильном применении норм материального права.

Общество "Кинокомпания "Лунапарк" в кассационной жалобе также просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, полагая, что суд апелляционной инстанции в нарушение указаний суда кассационной инстанции не исследовал надлежащим образом договор от 19.05.2014 N ЦП-РЦ-19/05/14-87005 и не принял во внимание несовпадение хронометража тизера, являющегося предметом указанного договора, и видеоролика, являющегося предметом настоящего спора.

Вместе с кассационной жалобой общества "Кинокомпания "Лунапарк" в суд поступили также договор от 01.10.2014 N 11 и акт от 03.10.2014 к названному договору, которые ранее не были представлены в суды первой и апелляционной инстанций. Данные документы подлежат возврату обществу "Кинокомпания "Лунапарк", поскольку суд кассационной инстанции в силу своей компетенции, установленной главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не обладает полномочиями по принятию, исследованию и оценке новых доказательств. Поскольку указанные документы поступили в суд в электронном виде, то их бумажный носитель в адрес общества "Кинокомпания "Лунапарк" не направляется.

В отзыве на кассационные жалобы предприниматель просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

Истец ссылается на то, что судами установлена принадлежность ему исключительных прав на спорное музыкальное произведение и его фонограмму. При этом ответчики не опровергают установленный судом факт размещения на сайте общества "Централ Партнершип" рекламного ролика, нарушающего исключительные авторские и смежные права истца.

При этом, по мнению предпринимателя, ответчики злоупотребляли правами, намереваясь ввести суд в заблуждение, однако суд апелляционной инстанции исследовал имеющиеся в деле доказательства всесторонне, полно и объективно, а взысканная судом компенсация обоснована расчетом предпринимателя.

В судебном заседании представители ответчиков доводы, содержащиеся в кассационных жалобах, поддержали.

Представитель истца доводы заявителей кассационных жалоб оспорил, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения. На вопрос суда кассационной инстанции пояснил, что размер компенсации, заявленной истцом к взысканию, был рассчитан им на основании пункта 3 статьи 1301 ГК РФ и в дальнейшем способ расчет компенсации истцом не изменялся.

Рассмотрев доводы кассационных жалоб, изучив материалы дела, заслушав явившихся в судебное заседание представителей истца и ответчиков, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным судом обстоятельствам, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, обращаясь в суд первой инстанции, истец в обоснование своего иска указал, что в 2014 году ответчики изготовили и выпустили в кинопрокат рекламный ролик (трейлер) для показа в кинотеатрах России и в сети Интернет в ходе рекламной кампании кинофильма "Выпускной". При этом прокат указанного рекламного ролика нарушил исключительные права истца, как автора музыки и текста песни "Южная ночь", а также правообладателя фонограммы этого произведения, поскольку она была использована ответчиками без его согласия.

Ссылаясь на то, что ответчиками допущено бездоговорное воспроизведение и распространение фонограммы музыкального произведения, и, кроме того, не были указаны имя истца и источники, из которых заимствованы части произведений, автором которых является истец, он обратился в суд с требованием о солидарном взыскании с ответчиков компенсации за нарушение авторского права на музыкальное произведение "Южная ночь" и смежного права на фонограмму данного произведения, включающей также сумму морального вреда в размере 440 000 рублей.

Отказывая в удовлетворении исковых требований в полном объеме, суд первой инстанции исходил из недоказанности факта осуществления кинопроката трейлера художественного фильма "Выпускной" с песней "Южная ночь", а также проведения ответчиками рекламной кампании с использованием фонограммы истца в кинотеатрах России.

Суд указал, что неполный перечень сетей кинопроката, на который ссылается истец в исковом заявлении, не может служить достаточным доказательством проведения рекламной кампании фильма "Выпускной" с использованием песни и фонограммы "Южная ночь" истца.

Отклоняя ссылку истца на размещение спорного ролика в сети Интернет, в доказательство чего истцом был представлен нотариальный протокол осмотра доказательств от 22.08.2014, согласно которому произведены осмотр и фиксация информации (спорного видеоролика), находящегося на страницах информационного ресурса, расположенного по адресу http://www.youtube.com/, суд первой инстанции указал, что ответчики не являются владельцами или администраторами этого сайта, а в материалах дела отсутствуют доказательства того, что именно ответчики разместили спорный ролик на указанном сайте, доступ к которому является свободным.

Протокол осмотра доказательств от 21.06.2016, подтверждающий, по мнению истца, факт наличия сведений на страницах сети Интернет по адресу http://www.centpart.ru/en/movie/4368, не принят судом в качестве доказательства совершения правонарушения обществом "Централ Партнершип", поскольку истцом не было представлено доказательств принадлежности или администрирования указанного сайта обществом "Централ Партнершип". Кроме того, истец на указанное обстоятельство в иске не указал, а об изменении оснований иска не заявлял.

Также суд признал недоказанным принадлежность истцу исключительных авторских прав на музыкальное произведение с текстом "Южная ночь" и исключительных смежных прав на фонограмму "Южная ночь".

Суд апелляционной инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривавший дело по имеющимся в нем и дополнительно представленным доказательствам, отменяя решение суда первой инстанции и частично удовлетворяя заявленные исковые требования, исходил из того, что принадлежность истцу исключительных авторских прав на музыкальное произведение "Южная ночь" доказано представленными в материалы дела доказательствами.

Судом апелляционной инстанции было установлено, что 19.05.2014 между обществами "Кинокомпания "Лунапарк" и "Централ Партершип" заключен договор N ЦП-РЦ-19/05/14-87005 на создание обществом "Кинокомпания "Лунапарк" (исполнитель) по заказу общества "Централ Партершип" тизера (рекламного ролика), создаваемого в процессе производства аудиовизуального произведения - художественного телевизионного фильма под рабочим названием "Выпускной", по условиям которого: продолжительность тизера - до 1 минуты; формат кадра - 1:2,35 и 1:1,85; количество кадров в секунду - 24 кадр./сек.; 1:2,35 - для кино-версии; 470, 720, 1080 - для интернет-версии, stereo 16:9 и 3:4 - для PAL-версий. Результат работ исполнителя сдается заказчику в виде видеофайла посредством FТР (пункт 1.2).

В соответствии с пунктом 1.3. исполнитель принял на себя обязательство по изготовлению тизера и передаче заказчику по акту приема-передачи результатов выполненных работ/оказанных услуг не позднее 24.05.2014.

Судом апелляционной инстанции отмечено, что смета затрат на производство тизера согласована сторонами в приложении N 1 к договору, являющемся его неотъемлемой частью (пункт 1.4 договора). Смета затрат предусматривает: приобретение прав на музыку, приобретение прав на прочие музыкальные права (текст к музыке и т.д.), звукозапись, монтажно-тонировочные работы, включающие в том числе речевое и шумовое озвучание.

Согласно положениям пунктов 1.5 и 1.6 договора исполнитель передает заказчику все исключительные права на тизер и иные результаты интеллектуальной деятельности, созданные в результате выполнения работ/оказания услуг, предусмотренных условиями договора, для использования в любой форме и любым способом, на территории всего мира, без ограничений, в течение всего срока действия охраны исключительных прав на указанные объекты, то есть отчуждает в полном объеме. При этом исполнитель гарантирует, что все результаты интеллектуальной деятельности, которые будут созданы в процессе выполнения работ/оказания услуг, предусмотренных настоящим договором, не будут каким-либо образом нарушать авторские и иные права третьих лиц. В случае нарушения исполнителем принятых на себя гарантий и при предъявлении заказчику претензий и исков относительно нарушения авторских и иных прав третьих лиц, исполнитель принимает на себя обязательство по их урегулированию и несет ответственность по таким претензиям и искам.

Судом апелляционной инстанции установлено, что 26.05.2014 ответчиками подписан акт приема-передачи тизера к фильму "Выпускной".

Сославшись на неправомерность отказа судом первой инстанции в осмотре тизера на сайте по адресу http://www.centpart.ru/en/movie/4368, суд апелляционной инстанции, удовлетворив заявленное истцом ходатайство об осмотре письменных и вещественных доказательств, установил, что видеозапись спорного рекламного ролика произведена с интернет-сайта http://www.centpart.ru/en/movie/4368, являющегося официальным интернет сайтом общества "Централ Партнершип", при этом с 1.02 по 1:45 минуту звучит песня истца - "Южная ночь".

Установив, что исключительные авторские и смежные права принадлежат предпринимателю, а также то, что на основании открытого сервиса Whois владельцем домена centpart.ru является общество "Централ Партнершип", суд апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности нарушения ответчиками исключительных прав истца: общество "Кинокомпания "Лунапарк" является непосредственным исполнителем создания тизера согласно условий договора, а общество "Централ Партнершип" не только заказал создание спорного видеоролика, но непосредственно разместил спорный ролик на сайте http://www.centpart.ru/en/movie/4368, владельцем которого он является, доступ к которому является свободным.

Сославшись на необходимость сохранения баланса прав и законных интересов сторон, требований разумности и справедливости при определении размера компенсации за нарушение исключительных прав и соразмерности компенсации последствиям нарушения, с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 43.3 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленума N 5/29), суд апелляционной инстанции посчитал возможным взыскать с ответчиков солидарно компенсацию в размере 1 000 000 рублей, при этом оснований для возмещения морального ущерба судом апелляционной инстанции в ходе судебного разбирательства установлено не было.

При этом суд апелляционной инстанции определял размер компенсации по правилам пункта 1 статьи 1301 ГК РФ, на основании которого, по мнению суда апелляционной инстанции, истцом была заявлена компенсация. К тому же суд апелляционной инстанции указал, что к сложившимся отношениям, имевшим место до 01.10.2014 (договор об оказании услуг по созданию тизера от 19.05.2014, акт приема передачи от 26.05.2014. договор об оказании услуг по производству полнометражного художественного фильма под рабочим названием "Выпускной" от 26.05.2014) подлежит применению пункт 3 статьи 1252 ГК РФ в редакции, действовавшей до 01.10.2014.

Суд по интеллектуальным правам принимает во внимание то, что судом апелляционной инстанции при новом рассмотрении дела установлено, что исключительные авторские права на спорное музыкальное произведение и исключительные смежные права на фонограмму этого произведения принадлежат истцу, а также суд апелляционной инстанции отметил, какими действиями каждого из ответчиков нарушены права истца.

При этом суд кассационной инстанции отмечает, что доводы ответчиков об отсутствии у истца исключительных прав сводятся к несогласию с оценкой доказательств, данной судом, и сделанными на ее основе выводами, направлены на переоценку установленных судом обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств.

Как следует из определения Верховного Суда Российской Федерации от 13.09.2016 N 305-ЭС16-7224, вопросы о наличии у истца исключительного права и нарушении ответчиком этого исключительного права являются вопросами факта, которые устанавливаются судами первой и апелляционной инстанций в пределах полномочий, предоставленных им Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, на основании исследования и оценки представленных сторонами в обоснование своих требований и возражений доказательств. Суд кассационной инстанции не вправе отвергать обстоятельства, которые суды первой и апелляционной инстанций сочли доказанными, и принимать решение на основе иной оценки представленных доказательств, поскольку иное свидетельствует о выходе за пределы полномочий, предусмотренных статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, существенном нарушении норм процессуального права и нарушении прав и законных интересов лиц, участвующих в деле.

В то же время коллегия судей отмечает, что вопреки требованиям части 2.1 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело, суд апелляционной инстанции иные указания суда кассационной инстанции, изложенные в постановлении от 13.03.2017, не исполнил.

В связи с этим коллегия судей полагает обоснованными доводы, приведенные в кассационных жалобах.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах", при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований законодательства об авторском праве и смежных правах при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

Указывая, что общество "Кинокомпания "Лунапарк" является непосредственным исполнителем создания тизера согласно условий договора, а общество "Централ Партнершип" не только заказал создание спорного видеоролика, но непосредственно разместил спорный ролик на сайте http://www.centpart.ru/en/movie/4368, администратором которого он является, суд апелляционной инстанции не исследовал доводы ответчиков относительно несовпадения хронометража изготовленного обществом "Кинокомпания "Лунапарк" ролика и ролика, размещенного на названном сайте.

Таким образом, из содержания обжалуемого судебного акта следует, что суд апелляционной инстанции исходил из того, что общество "Кинокомпания "Лунапарк" по заказу общества "Централ Партнершип" на основании соответствующего договора от 19.05.2014 N ЦП-РЦ-19/05/14-87005 изготовило видеоролик. При этом на сайте общества "Централ Партнершип" впоследствии также был размещен некий ролик.

Однако суд апелляционной инстанции не сопоставил два указанных объекта с целью определения того, является ли ролик, размещенный на сайте, именно тем роликом, который был изготовлен по договору от 19.05.2014 N ЦП-РЦ-19/05/14-87005, заключенному между ответчиками, либо эти ролики являются двумя самостоятельными объектами, и кто в таком случае является изготовителем ролика, размещенного на указанном выше сайте.

Вместе с тем установление данного обстоятельства имеет значение для правильного рассмотрения и разрешения дела по существу, поскольку позволит сделать вывод о том действительно ли действиями ответчиков или только одного из ответчиков были нарушены исключительные права истца. Судом апелляционной инстанции, вопреки указаниям суда кассационной инстанции, не исследован вопрос о возможности привлечения при таких обстоятельствах ответчиков, каждым из которых совершены самостоятельные действия, нарушающие, по мнению суда апелляционной инстанции, права истца, именно к солидарной ответственности.

При этом суд апелляционной инстанции установил, что каждый из ответчиков совершил самостоятельные действия. Однако, привлекая их к солидарной ответственности, не учел правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 20.07.2010 N 2995/10, согласно которой если действия нарушителей исключительных прав являются совместными, представляют собой один случай неправомерного использования произведений или объектов смежных прав, то они образуют единый состав правонарушения, что влечет солидарную ответственность нарушителей перед обладателями исключительных прав. И наоборот, если действия нарушителей исключительных прав являются независимыми друг от друга, представляют собой различные случаи неправомерного использования произведений или объектов смежных прав, они образуют самостоятельные составы правонарушения, что влечет индивидуальную ответственность каждого из нарушителей.

Кроме того, при определении размера компенсации, подлежащей взысканию судом апелляционной инстанции установлено, что истцом приложен расчет, из которого усматривается, что по предположению истца сумма вознаграждения лицензиара по обычному лицензионному договору составляет 265 000 рублей. В подтверждение указанного довода им приложен к иску лицензионный договор от 25.04.2014 между истцом (лицензиар) и обществом с ограниченной ответственностью "Технопром" (лицензиат), в соответствии с которым лицензиар разрешает лицензиату включить произведение (музыку и текст песни "Все, что касается") в рекламный ролик хронометражом не более 30 сек. Исходя из данного обстоятельства истец предполагает, что если бы с ответчиками были заключены лицензионные договоры, то минимальная сумма компенсации исходя из пункта 3 статьи 1301 ГК РФ могла бы составить 1 060 000 рублей; с учетом морального ущерба в размере 440 000 рублей, истец определил окончательную сумму компенсации в 1 500 000 рублей.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции сделал вывод о том, что из данного расчета усматривается, что истец таким образом обосновал расчет размера компенсации, предусмотренной пунктом 1 статьи 1301 ГК РФ (в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения), что также подтверждается, по мнению суда апелляционной инстанции, тем, что истец в просительной части иска просит взыскать солидарно с ответчиков компенсацию за нарушение исключительного авторского и смежного права и правовой позицией, которой истец придерживался в ходе судебного заседания.

Однако, как указано выше в судебном заседании суда кассационной инстанции представитель истца на вопрос суда пояснил, что размер компенсации, заявленной истцом к взысканию, был рассчитан именно на основании пункта 3 статьи 1301 и пункта 3 статьи 1311 ГК РФ (в двукратном размере стоимости права использования произведения (фонограммы), определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения (фонограммы) тем способом, который использовал нарушитель).

В соответствии со статьей 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения; 3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Аналогичный порядок определения компенсации за нарушение исключительного права на объект смежных прав установлен статьей 1311 ГК РФ.

В пункте 35 "Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, разъяснено, что при определении размера подлежащей взысканию компенсации суд не вправе по своей инициативе изменять вид компенсации, избранный правообладателем.

Статьями 1301 и 1311 ГК РФ предусмотрены три типа компенсации, в равной мере применимых при нарушении исключительного права на произведение, и правообладатель вправе сделать выбор по собственному усмотрению. Поэтому нарушение соответствующего исключительного права, позволяет правообладателю по своему выбору требовать взыскания компенсации в размере, предусмотренном одним из пунктов статьей 1301, 1311 ГК РФ, в том числе в двукратном размере стоимости права использования произведения (фонограммы), определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения (фонограммы) тем способом, который использовал нарушитель. При этом вид компенсации не может быть изменен судом по своей инициативе, это может сделать только правообладатель (истец) до принятия по существу решения судом первой инстанции.

Таким образом, суд апелляционной инстанции в нарушение воли правообладателя по своей инициативе изменил вид компенсации с пункта 3 статьи 1301 ГК РФ на пункт 1 статьи 1301 ГК РФ.

К тому же суд кассационной инстанции отмечает, что в пункте 43.4 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, объекта смежных прав или товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование, то при определении размера компенсации за основу следует принимать вознаграждение, обусловленное лицензионным договором, предусматривающим простую (неисключительную) лицензию, на момент совершения нарушения.

То есть, расчет, представленный истцом, прямо свидетельствует о том, что истец избрал тип компенсации, предусмотренный пунктом 3 статьи 1301 ГК РФ, который рассчитывается по установленным правилам.

При этом коллегия судей обращает внимание на то, что разъяснение, изложенное в пункте 43.4 названного постановления, направлено на то, чтобы установить общий критерий, применимый к оценке стоимости права использования в тех случаях, когда правообладатель выбирает в качестве способа определения суммы компенсации двукратный размер стоимости соответствующего права.

Таким образом, суду при установлении размера компенсации необходимо комплексно оценивать все обстоятельства совершенного правонарушения, учитывая, что размер компенсации должен определяться исходя из цены, взимаемой за правомерное использование именно при сравнимых обстоятельствах, то есть необходимо исследование соотношения обстоятельств правомерного использования по лицензионному договору с обстоятельствами незаконного использования.

Также суд кассационной инстанции полагает необходимым отметить правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в определении от 25.04.2017 N 305-ЭС16-13233, согласно которой возможно снижение размера компенсации ниже двукратной стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или двукратного размера стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака, при наличии мотивированного заявления ответчика, подтвержденного соответствующими доказательствами. При разрешении такого спора суду необходимо обеспечить полноту исследования всех обстоятельств и доказательств по делу, которые могли бы повлиять на выводы суда о размере компенсации, а именно, установить какими доказательствами ответчик обосновывал и подтверждал необходимость снижения размера компенсации ниже установленного законом, дать данным доказательствам надлежащую оценку, что позволит определить разумный и справедливый размер компенсации.

На основании изложенного Суд по интеллектуальным правам пришел к выводу о том, что обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене как принятое при неправильном применении норм материального и процессуального права, которое могло привести к принятию неправильного решения.

Поскольку для принятия законного и обоснованного решения требуется исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, предусмотренные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, а также, учитывая, что решение суда первой инстанции было отменено судом апелляционной инстанции, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит передаче на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции надлежит учесть изложенное, исследовать и оценить доказательства, установить все существенные для правильного рассмотрения дела и входящие в предмет доказывания обстоятельства, изложить соответствующие выводы и мотивы, оценить доводы ответчиков о несовпадении хронометража изготовленного обществом "Кинокомпания "Лунапарк" ролика и ролика, в котором зафиксировано использование песни истца и сделать вывод о наличии или отсутствии в действиях каждого из ответчиков нарушения исключительных прав истца; в случае наличия оснований для удовлетворения заявленных требований, определить размер подлежащей взысканию компенсации за нарушение исключительных прав истца в соответствии с нормами законодательства в редакции, действующей на дату установленного судом правонарушения; установить наличие или отсутствие правовых оснований для взыскания компенсации в солидарном порядке.

Согласно части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2017 по делу N А40-222624/2015 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Е.Ю. Пашкова

Судья

B.В. Голофаев

Судья

C.П. Рогожин