Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 10 августа 2018 г. N С01-261/2017 по делу N СИП-626/2016 Решение суда об отказе в иске о признании недействительным решения Роспатента об отказе в удовлетворении возражения против предоставления им правовой охраны товарному знаку оставлено без изменения в связи с отсутствием сходства до степени смешения между оспариваемым и противопоставленными товарными знаками

Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 10 августа 2018 г. N С01-261/2017 по делу N СИП-626/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 6 августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 августа 2018 года.

Президиум Суда по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего - председателя Суда по интеллектуальным правам Новоселовой Л.А.;

членов президиума: Корнеева В.А., Уколова С.М.;

судьи-докладчика Снегура А.А. -

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "ЭКС" (ул. Революции, д. 13, офис 325, г. Пермь, 614990, ОГРН 1025900512395) на решение Суда по интеллектуальным правам от 23.04.2018 по делу N СИП-626/2017 (судьи Лапшина И.В., Булгаков Д.А., Рассомагина Н.Л.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "ЭКС" о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 30.06.2016 об отказе в удовлетворения возражения от 29.10.2015 против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 455176.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Интервест" (ул. Варшавская, д. 19, корп. 1, лит. А, пом. 23-Н, Санкт-Петербург, 196128, ОГРН 1057810132302).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "ЭКС" - Шикунов Е.С. (по доверенности от 24.04.2017 N 111);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Барский С.А. (по доверенности от 15.05.2018 N 01/32-418/41) и Шеманин Я.А. (по доверенности от 15.05.2018 N 01/32-415/41);

от общества с ограниченной ответственностью "Интервест" - Бурмистров Д.Б. (по доверенности от 03.07.2018).

Президиум Суда по интеллектуальным правам установил:

общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Экс" (далее - общество "УК "ЭКС") обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 30.06.2016 об отказе в удовлетворении возражения от 29.10.2015 против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 455176.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Интервест" (далее - общество "Интервест").

Решением Суда по интеллектуальным правам от 16.01.2017 требования общества "УК "ЭКС" удовлетворены: решение Роспатента от 30.06.2016 признано недействительным как не соответствующее пункту 6 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ); суд обязал Роспатент повторно рассмотреть возражение общества "УК "ЭКС".

Постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 15.05.2017 решение Суда по интеллектуальным правам от 16.01.2017 оставлено без изменения.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 05.12.2017 N 300-КГ17-12021 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Суд по интеллектуальным правам.

Решением Суда по интеллектуальным правам от 23.04.2018 требования общества "УК "ЭКС" оставлены без удовлетворения.

Общество "УК "ЭКС", не согласившись с решением Суда по интеллектуальным правам от 23.04.2018, обратилось в президиум Суда по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела, просит указанное решение суда отменить полностью и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Общество "Интервест" в отзыве и Роспатент в письменных объяснениях на кассационную жалобу, не соглашаясь с доводами, изложенными в ней, и полагая, что обжалуемое решение суда первой инстанции является законным, а выводы, содержащиеся в нем, основаны на полной и всесторонней оценке доказательств, представленных в материалы дела, просят оставить его без изменения.

В судебном заседании представитель общества "УК "ЭКС" настаивал на доводах, изложенных в кассационной жалобе, просил обжалуемое решение суда первой инстанции отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Представители Роспатента и общества "Интервест" против удовлетворения кассационной жалобы возражали.

Законность обжалуемого судебного акта проверена президиумом Суда по интеллектуальным правам в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, комбинированный товарный знак по заявке N 2010733245 с приоритетом от 15.10.2010 зарегистрирован Роспатентом 29.02.2012 за N 455176 на имя общества "Интервест" в отношении товаров 3, 29, 30, 31, 32, 33-го и услуг 35-го классов Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ).

В Роспатент обществом "УК "ЭКС" 29.10.2015 подано возражение против предоставления правовой охраны данному товарному знаку, мотивированное несоответствием его регистрации требованиям пунктов 3 и 6 статьи 1483 ГК РФ, поскольку оспариваемый товарный знак способен ввести потребителя в заблуждение относительно лица, оказывающего услуги, а также является сходным до степени смешения с ранее зарегистрированными товарными знаками общества "УК "ЭКС" по свидетельствам Российской Федерации N 300530, 266169, 242719, 216000, в отношении части услуг 35-го класса МКТУ.

По результатам рассмотрения указанного возражения Роспатентом принято решение от 30.06.2016 об отказе в его удовлетворении, правовая охрана товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 455176 оставлена в силе.

Общество "УК "ЭКС", полагая, что решение Роспатента от 30.06.2016 нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности и не соответствует требованиям действующего законодательства, обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании этого решения недействительным.

Как установлено судом первой инстанции, оспариваемый товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 455176 является комбинированным, включает в себя словесные элементы, выполненные оригинальным шрифтом буквами кириллического алфавита с использованием цифры "7". Товарный знак охраняется в белом, синем и красном цветовом сочетании.

Противопоставленный товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 300530 является комбинированным, содержит в своем составе графический элемент, выполненный в виде стилизованного изображения человечка с раскинутыми руками и словесного элемента "СемьЯ". Голова и правая часть человечка выполнены в зеленом цвете, левая часть туловища выполнена в желтом цвете и имеет окантовку зеленого цвета. По центру человечка расположена буква "Я", выполненная желтым цветом с зеленой окантовкой. Правовая охрана данному товарному знаку предоставлена в отношении услуг 43-го класса МКТУ.

Противопоставленный товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 266169 является комбинированным, содержит в своем составе графический элемент, выполненный в виде стилизованного изображения человечка с раскинутыми руками и словесного элемента "СемьЯ". Голова и правая часть человечка выполнены в зеленом цвете, левая часть туловища выполнена в желтом цвете и имеет окантовку зеленого цвета. По центру человечка расположена буква "Я", выполненная желтым цветом с зеленой окантовкой. Правовая охрана данному товарному знаку предоставлена в отношении товаров 16-го и услуг 35, 36, 39-го классов МКТУ.

Противопоставленный товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 242719 является комбинированным, содержит в своем составе графический элемент, выполненный в виде стилизованного изображения человечка с раскинутыми руками и стилизованной буквы "Я". Голова и правая часть человечка выполнены в зеленом цвете, левая часть туловища выполнена в желтом цвете и имеет окантовку зеленого цвета. По центру человечка расположена буква "Я", выполненная желтым цветом с зеленой окантовкой. Правовая охрана данному товарному знаку предоставлена в отношении товаров 3, 5, 16, 31, 33, 34-го и услуг 35, 36, 39, 43-го классов МКТУ.

Противопоставленный товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 216000 является комбинированным, содержит в своем составе графический элемент, выполненный в виде стилизованного изображения человечка с раскинутыми руками и стилизованной буквы "Я". Правая часть человечка выполнена в белом цвете и имеет окантовку зеленого цвета. Левая часть туловища и голова выполнена в зеленом цвете. По центру человечка расположена буква "Я", выполненная желтым цветом с белой окантовкой. Правовая охрана данному товарному знаку предоставлена в отношении товаров 29, 30, 32-го и услуг 42-го классов МКТУ.

Суд первой инстанции при повторном рассмотрении дела, принимая во внимание указания высшей судебной инстанции, проанализировав сравниваемые товарные знаки, в том числе на предмет угрозы их смешения с точки зрения потребителя, с учетом критериев и разъяснений, приведенных в Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 05.03.2003 N 32 (далее - Правила N 32), и Методических рекомендациях по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 31.12.2009 N 197, счел изложенный в оспариваемом решении вывод Роспатента об отсутствии между сравниваемыми товарными знаками вероятности смешения обоснованным.

Вместе с тем суд первой инстанции, установив, что оспариваемый и противопоставленные товарные знаки не являются сходными, указал, что анализ однородности в рассматриваемом случае не влияет на вывод об отсутствии возможности смешения этих товарных знаков потребителями.

Суд первой инстанции, признавая необоснованными доводы общества "УК "ЭКС", оценив при этом отчеты, составленные по материалам социологических исследований, проведенных Всероссийским центром исследования общественного мнения (ВЦИОМ), кафедрой методологии социологических исследований социологического факультета Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова (далее - социологический факультет МГУ), а также федеральным государственным бюджетным учреждением науки "Институт социологии Российской академии наук" (далее - Институт социологии РАН), счел их ненадлежащими доказательствами, поскольку они содержат противоречивые и взаимоисключающие выводы, у суда отсутствует возможность проверить их достоверность.

Кроме того, судом первой инстанции приняты во внимание выводы, изложенные в судебных актах по делу N А56-37373/2010, в которых дана оценка сходству комбинированных товарных знаков общества "УК "ЭКС" и товарного знака "7Я народная семьЯ", принадлежащего обществу "Интервест", и установлен факт отсутствия вероятности их смешения.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что обществом "Интервест" обозначение "7Я народная семьЯ" используется широко и длительное время, а обществом "УК "ЭКС", в свою очередь, доказательств, свидетельствующих о возникновении угрозы смешения сравниваемых товарных знаков в глазах потребителей, не представлено, что означает отсутствие реального смешения этих товарных знаков в гражданском обороте.

Принимая во внимание совокупность изложенных обстоятельств, суд первой инстанции признал оспариваемый ненормативный правовой акт законным, принятым уполномоченным лицом и не нарушающим права и законные интересы общества "УК "ЭКС".

При рассмотрении дела в порядке кассационного производства президиумом Суда по интеллектуальным правам на основании части 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверено соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права, нарушение которых является в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта в любом случае, и таких нарушений не выявлено.

В силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность обжалуемого судебного акта в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе и возражениях относительно этой жалобы.

Общество "УК "ЭКС", возражая против выводов суда первой инстанции, указывает на то, что судом первой инстанции при повторном рассмотрении настоящего дела не выполнены указания Верховного Суда Российской Федерации, изложенные в определении от 05.12.2017, а именно: не установлено наличие необходимой степени сходства сравниваемых товарных знаков для признания наличия угрозы смешения, при которой потребитель ассоциирует эти знаки с одним лицом; не проведен анализ однородности услуг, в отношении которых зарегистрированы сравниваемые товарные знаки; не дана надлежащая правовая оценка факту нахождения торговых сетей "7Я СЕМЬЯ" и "7Я народная СЕМЬЯ" в разных регионах присутствия как обстоятельству, влияющему на угрозу смешения сравниваемых товарных знаков.

Заявитель кассационной жалобы полагает, что судом первой инстанции не дана оценка всем его доводам, в частности, не исследовались обстоятельства известности и узнаваемости сравниваемых товарных знаков и однородности товаров и услуг, для которых они зарегистрированы.

Кроме того, общество "УК "ЭКС" усматривает процессуальные нарушения, допущенные судом при повторном рассмотрении настоящего дела, которые, по его мнению, заключаются в немотивированном принятии выводов Роспатента, изложенных в оспариваемом ненормативном правовом акте и касающихся выводов судов по делу N А56-37373/2010. Также общество "УК "ЭКС" указывает на то, что выводы об отсутствии вероятности смешения товарных знаков общества "УК "ЭКС" и общества "Интервест", сделанные в рамках дела N А56-37373/2010, касались иных товарных знаков, отличных от тех, которые сравнивались судом в рамках настоящего дела.

Общество "УК "ЭКС" считает, что судом первой инстанции в обжалуемом решении не приведен анализ степени сходства сравниваемых товарных знаков, при которой возникает угроза ассоциации потребителем этих товарных знаков с одним лицом.

При этом в подтверждение факта возникновения у потребителей ассоциаций сравниваемых товарных знаков с одним лицом заявитель кассационной жалобы ссылается на социологические исследования, проведенные ВЦИОМ, социологическим факультетом МГУ, а также Институтом социологии РАН.

В то же время общество "УК "ЭКС" обращает внимание на то, что факт осуществления им и третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, экономической деятельности в разных регионах Российской Федерации не влияет на наличие угрозы смешения сравниваемых товарных знаков, поскольку, по утверждению общества "УК "ЭКС", принадлежащие ему товарные знаки широко известны за пределами Пермского края.

Также общество "УК "ЭКС" отмечает, что на дату подачи заявки на регистрацию оспариваемого товарного знака обозначение "7Я народная семьЯ" не могло приобрести широкой известности у потребителей, поскольку не использовалось для обозначений универсамов общества "Интервест".

Заявитель кассационной жалобы не согласен с оценкой, данной судом первой инстанции отчетам, подготовленным по результатам проведения социологических опросов, полагая, что указанные исследования проведены в соответствии с методиками, обычно применяемыми для подобных исследований.

Президиум Суда по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, рассмотрев доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, отзыве и письменных объяснениях на нее, выслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, пришел к следующим выводам.

Судом первой инстанции верно установлено, что с учетом даты приоритета оспариваемого товарного знака (12.07.2010) законодательство для оценки охраноспособности этого товарного знака включает в себя ГК РФ (в редакции, действовавшей на момент подачи заявки на регистрацию товарного знака) и Правила N 32.

К порядку оспаривания и процедуре рассмотрения возражений применяются ГК РФ (в редакции, действовавшей на дату подачи возражения), Правила подачи возражений и заявлений и их рассмотрения в Палате по патентным спорам, утвержденные приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 22.04.2003 N 56.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с товарными знаками других лиц, охраняемыми в Российской Федерации, в том числе в соответствии с международным договором Российской Федерации, в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет.

Однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства (пункт 42 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015; далее - Обзор от 23.09.2015).

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению.

При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается (пункт 37 Обзора от 23.09.2015).

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется, а следовательно, экспертиза по таким вопросам не проводится (пункт 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122).

Для установления факта нарушения достаточно уже самой опасности, а не реального смешения обозначения и товарного знака обычным потребителем соответствующих товаров (определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.06.2016 N 307-ЭС16-881 по делу N А56-62226/2014).

Обозначение считается сходным до степени смешения с конкретным товарным знаком, если обычные потребители соответствующего товара ассоциируют обозначение с товарным знаком в целом несмотря на отдельные отличия (пункт 37 Обзора от 23.09.2015).

Вероятность смешения имеет место, если обозначение может восприниматься в качестве конкретного товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 2979/06).

Вероятность смешения зависит от степени сходства обозначений и степени однородности товаров для обычных потребителей соответствующих товаров (определения Верховного Суда Российской Федерации от 05.12.2017 N 300-КГ17-12018, от 05.12.2017 N 300-КГ17-12021 и от 05.12.2017 N 300-КГ17-12023). При этом такая вероятность может иметь место и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров, а также при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) обозначения и товарного знака.

При этом вероятность смешения зависит не только от степени сходства обозначений и степени однородности товаров для обычных потребителей соответствующих товаров, но и от иных факторов, в том числе от того, используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров, от длительности и объема использования товарного знака правообладателем (определения Верховного Суда Российской Федерации от 05.12.2017 N 300-КГ17-12018, от 05.12.2017 N 300-КГ17-12021 и от 05.12.2017 N 300-КГ17-12023), от степени известности, узнаваемости товарного знака (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 2979/06), степени внимательности потребителей (зависящей в том числе от категории товаров и их цены) и наличия у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 3691/06). При этом при выявлении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

В отношении изложенных в кассационной жалобе доводов, выражающих несогласие с выводами суда первой инстанции об отсутствии сходства товарных знаков, президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает следующее.

В соответствии с подпунктом 14.4.2 Правил N 32 обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Согласно подпункту 14.4.2.4 названных Правил комбинированные обозначения сравниваются с комбинированными обозначениями, а также с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы. При определении сходства комбинированных обозначений используются признаки, приведенные в подпунктах 14.4.2.2 и 14.4.2.3 Правил N 32, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении.

Подпунктом 14.4.2.2 Правил N 32 предусмотрено, что словесные обозначения сравниваются: со словесными обозначениями; с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим).

В силу подпункта "а" подпункта 14.4.2.2 названных Правил звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение.

Графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание (подпункт "б" подпункта 14.4.2.2 этих Правил).

Смысловое сходство определяют на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей; в частности, совпадение значения обозначений в разных языках; совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей (подпункт "в" подпункта 14.4.2.2 Правил N 32).

Признаки, перечисленные в подпунктах "а"-"в" подпункта 14.4.2.2 Правил N 32, могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Согласно подпункту 14.4.2.3 Правил N 32 изобразительные и объемные обозначения сравниваются: с изобразительными обозначениями; с объемными обозначениями; с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы.

Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: внешняя форма; наличие или отсутствие симметрии; смысловое значение; вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.); сочетание цветов и тонов.

Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Судом первой инстанции установлено, что словесные элементы "7Я", "народная", "семьЯ" оспариваемого товарного знака выполнены оригинальным шрифтом буквами кириллического алфавита с использованием цифры "7", товарный знак охраняется в белом, синем и красном цветовом сочетании, тогда как противопоставленные товарные знаки выполнены в оригинальной графической манере, где цифра "7" и буква "Я" выполнены в виде стилизованного изображения человечка с раскинутыми руками и стилизованной буквы "Я", а различная колористическая проработка сравниваемых обозначений также снижает вероятность их сходства.

При этом суд первой инстанции указал, что основную индивидуализирующую функцию в противопоставленных товарных знаках играет изобразительный элемент, выполненный в виде стилизованного изображения человечка с раскинутыми руками и стилизованной буквы "Я", как более крупный, находящийся в центральной части знака и явным образом притягивающий к себе внимание.

Изобразительный элемент комбинированного обозначения может играть существенную роль в индивидуализации товара наряду со словесным элементом; степень важности изобразительного элемента в комбинированном обозначении зависит от того, насколько этот элемент оригинален, каковы его размеры и пространственное положение относительно словесного элемента; перечисленные факторы могут учитываться как каждый в отдельности, так и в совокупности.

Из приведенных положений Правил N 32 безусловно не следует, что внимание потребителя в комбинированном обозначении всегда акцентируется на словесном элементе.

Суд первой инстанции обоснованно отметил, что противопоставленные товарные знаки по свидетельствам Российской Федерации N 300530, 266169, 242719, 216000 образуют принадлежащую одному лицу серию знаков, в основу которой положен изобразительный элемент в виде стилизованного изображения человечка с распростертыми руками, в которое входят цифра "7" и буква "Я", занимающий большую часть товарных знаков по сравнению со словесным элементом "СемьЯ", в то время как оспариваемый товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 455176 состоит только из словесных элементов, букв и цифр. Наличие указанного изобразительного элемента придает существенные отличия противопоставленным товарным знакам от оспариваемого товарного знака по графическому признаку сходства.

Кроме того, суд первой инстанции дал верную оценку сравниваемым товарным знакам с точки зрения семантического критерия сходства, признав при этом различие в заложенных в них идеях, что обусловлено вхождением в состав оспариваемого товарного знака словесного элемента "народная", который меняет смысловое значение словесного элемента "семьЯ", тем самым придавая оспариваемому товарному знаку дополнительную различительную способность.

Таким образом, суд первой инстанции оценил сходство сравниваемых обозначений с учетом положений Правил N 32, вышеприведенных позиций высших судебных инстанций и указаний, данных в определении Верховного Суда Российской Федерации от 05.12.2017 N 300-КГ17-12021 по настоящему делу.

В отношении доводов заявителя кассационной жалобы о том, что судом первой инстанции не учтена однородность товаров, в отношении которых предоставлена правовая охрана сравниваемым товарным знакам, президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает, что соответствующие доводы не основаны на содержании оспариваемого судебного акта.

Как отмечено выше и следует из определения Верховного Суда Российской Федерации от 05.12.2017 N 300-КГ17-12021, по настоящему делу, вероятность смешения зависит от степени сходства обозначений и степени однородности товаров для обычных потребителей соответствующих товаров. При этом такая вероятность может иметь место и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров, а также при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) обозначения и товарного знака.

В абзаце четвертом на странице 19 обжалуемого решения суда отмечено следующее: "Учитывая то, что оспариваемый и противопоставленные товарные знаки не являются сходными по признакам, установленным пунктом 14.4.2.2 Правил N 32, анализ однородности товаров и услуг, в отношении которых зарегистрированы сравниваемые товарные знаки, не влияет на вывод об отсутствии сходства до степени смешения указанных товарных знаков".

Таким образом, суд первой инстанции исходил из того, что с учетом влияния степени сходства обозначений и степени однородности товаров на общий вывод о вероятности смешения товарных знаков ту низкую степень сходства обозначений, которая была установлена судом, однородность товаров восполнить не может.

Президиум Суда по интеллектуальным правам не может согласиться с доводом общества "УК "ЭКС" о ненадлежащей оценке судом первой инстанции представленных в материалы дела отчетов по результатам социологических исследований.

Из обжалуемого судебного акта следует, что суд первой инстанции названные отчеты оценил.

Как отмечено выше, об опасности смешения обозначений могут свидетельствовать данные социологических опросов.

При этом следует учитывать, что при представлении результатов таких опросов в материалы дела они подлежат оценке судом наряду с другими доказательствами как с точки зрения выводов, сделанных по результатам опроса мнения потребителей, так и с точки зрения использованной методики, круга опрошенных лиц, поставленных вопросов, предоставленных респондентам наглядных материалов и других обстоятельств.

Аналогичный подход отражен в постановлениях президиума Суда по интеллектуальным правам от 26.05.2017 и от 23.04.2018 по делу N СИП-171/2016, от 03.11.2017 по делу N СИП-69/2017, от 29.06.2018 по делу N СИП-710/2017.

При этом суд первой инстанции пришел к выводу о том, что представленные в суд материалы не позволяют оценить указанные выше обстоятельства.

Судом кассационной инстанции учитывается, что в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 N 16549/12 сформулирована правовая позиция, согласно которой из принципа правовой определенности следует, что решение суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменено исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

Кроме того, суд первой инстанции, выполняя указания Верховного Суда Российской Федерации, предлагал лицам, участвующим в деле, рассмотреть вопрос о необходимости проведения судебной социологической экспертизы, однако лица, участвующие в деле, от проведения такой экспертизы уклонились.

Президиумом Суда по интеллектуальным правам также отклоняется довод заявителя кассационной жалобы о неисследовании судом первой инстанции при оценке угрозы смешения сравниваемых товарных знаков факта нахождения торговых сетей "7Я СЕМЬЯ" и "7Я народная СЕМЬЯ" в разных субъектах Российской Федерации, поскольку этот довод противоречит содержанию обжалуемого судебного акта.

Как указано выше, при выявлении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения товарных знаков.

Учитывая, что и оспариваемый, и противопоставленные товарные знаки на дату подачи возражения активно использовались, доказательства чего представлены в материалы дела, суд первой инстанции правомерно анализировал в том числе и обстоятельства фактического их смешения и установил, что в материалы дела не представлены доказательства того, что потребители заблуждаются относительно лица, оказывающего соответствующие услуги (страницы 24-25 решения суда первой инстанции).

Также суд первой инстанции при проведении сравнительного анализа товарных знаков обществ "УК "ЭКС" и "Интервест" учел выводы, изложенные в судебных актах по делу N А56-37373/2010, однако, вопреки утверждению общества "УК "ЭКС", вывод суда первой инстанции об отсутствии вероятности смешения сравниваемых товарных знаков основан на самостоятельной их оценке с точки зрения рядового потребителя, а не исключительно на выводах судов, сделанных в рамках дела N А56-37373/2010.

С учетом изложенного суд первой инстанции при повторном рассмотрении настоящего дела, руководствуясь вышеизложенными положениями Правил N 32 и правовыми позициями высших судебных инстанций, проведя самостоятельную оценку вероятности смешения сравниваемых товарных знаков, пришел к обоснованному выводу об отсутствии между ними вероятности смешения.

При этом суд первой инстанции выполнил все указания высшей судебной инстанции, изложенные в определении Верховного Суда Российской Федерации от 05.12.2017 N 300-КГ17-12021 по настоящему делу.

Согласно правовой позиции, содержащейся в определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.07.2015 N 310-ЭС15-2555 по делу N А08-8802/2013, направление дела на новое рассмотрение судом кассационной инстанции при установлении и признании доказанным судом первой инстанции факта отсутствия сходства до степени смешения сравниваемых обозначений не относится к полномочиям суда кассационной инстанции в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание приведенное разъяснение высшей судебной инстанции, президиум Суда по интеллектуальным правам не находит правовых оснований для переоценки в достаточной степени мотивированного вывода суда первой инстанции об отсутствии сходства до степени смешения между оспариваемым и противопоставленными товарными знаками.

Президиум Суда по интеллектуальным правам считает необходимым указать на то, что приведенные в кассационной жалобе доводы в основном заявлены без учета компетенции суда кассационной инстанции, поскольку переоценка имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом первой инстанции обстоятельств не входит в полномочия суда кассационной инстанции, определенные главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, рассмотрев кассационную жалобу общества "УК "ЭКС" в пределах изложенных в ней доводов, президиум Суда по интеллектуальным правам полагает, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

При названных обстоятельствах оснований для отмены обжалуемого судебного акта не усматривается. Кассационная жалоба общества "УК "ЭКС" удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы, понесенные в связи с уплатой государственной пошлины при подаче кассационной жалобы, в силу частей 1 и 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя этой жалобы.

Вместе с тем, учитывая, что государственная пошлина за подачу кассационной жалобы уплачена обществом "УК "ЭКС" в размере большем, нежели предусмотрен подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату обществу "УК "ЭКС" из федерального бюджета на основании статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, президиум Суда по интеллектуальным правам постановил:

решение Суда по интеллектуальным правам от 23.04.2018 по делу N СИП-626/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "ЭКС" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "ЭКС" (ул. Революции, д. 13, офис 325, г. Пермь, 614990, ОГРН 1025900512395) из федерального бюджета государственную пошлину за подачу кассационной жалобы в размере 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную платежным поручением от 20.06.2018 N 497.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий

Л.А. Новоселова

Члены президиума

В.А. Корнеев

С.М. Уколов

А.А. Снегур