Постановление Суда по интеллектуальным правам от 20 марта 2019 г. N С01-32/2019 по делу N А33-34948/2017 Суд признал недействительным решение антимонопольного органа, поскольку отсутствие сходства между товарным знаком и обозначением, использованным заявителем в рекламной акции, исключает возможность признания наличия угрозы смешения услуг, индивидуализируемых таким обозначением, что свидетельствует об отсутствии правовых оснований для вывода о недобросовестности действий заявителя по использованию спорного обозначения в своей хозяйственной деятельности

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 20 марта 2019 г. N С01-32/2019 по делу N А33-34948/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 марта 2019 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Снегур А.А.,

судей Мындря Д.И., Четвертаковой Е.С.

рассмотрел в судебном заседании, проводимом в порядке, предусмотренном частью 1 статьи 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Красноярского края (судья Раздобреева И.А., при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Ибадуллаевой Д.Д.) кассационную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (пр. Мира, д. 81, г. Красноярск, 660017, ОГРН 1022402675965) на решение Арбитражного суда Красноярского края от 11.07.2018 по делу N А33-34948/2017 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.10.2018 по тому же делу

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЁбиДоЁби" (ул. 78 Добровольческой бригады, д. 21, пом. 306, г. Красноярск, 660077, ОГРН 1162468066298) и индивидуального предпринимателя Прадед Анастасии Викторовны (г. Красноярск, ОГРНИП 314246824700120) о признании недействительным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 22.09.2017 по делу N 127-14.6-16.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Пузырев М.А. (г. Красноярск, ОГРНИП 304244721200085), индивидуальный предприниматель Новак С.И. (г. Красноярск, ОГРНИП 312246823600010), индивидуальный предприниматель Новак И.Д. (г. Красноярск, ОГРНИП 313246831800057), общество с ограниченной ответственностью "Оригами" (ул. Д. Мартынова, д. 18, пом. 200, г. Красноярск, 660043, ОГРН 1152468044376).

В судебном заседании приняли участие представители:

от индивидуального предпринимателя Прадед Анастасии Викторовны - Саплева Н.С. (по доверенности от 16.04.2018);

от управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю - Сергань И.А. (по доверенности от 27.12.2018 N 2).

Суд по интеллектуальным правам установил:

общество с ограниченной ответственностью "ЁбиДоЁби" (далее - общество "ЁбиДоЁби") и индивидуальный предприниматель Прадед Анастасия Викторовна (далее - предприниматель Прадед А.В.) обратились в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании недействительным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - антимонопольный орган, управление) от 22.09.2017 по делу N 127-14.6-16.

В порядке, предусмотренном статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Пузырев М.А. (далее - предприниматель Пузырев М.А.), индивидуальный предприниматель Новак С.И. (далее - предприниматель Новак С.И.), индивидуальный предприниматель Новак И.Д. (далее - предприниматель Новак И.Д.), общество с ограниченной ответственностью "Оригами" (далее - общество "Оригами").

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 11.07.2018 заявленное требование удовлетворено, оспариваемый ненормативный правовой акт признан недействительным.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.10.2018 решение Арбитражного суда Красноярского края от 11.07.2018 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе, поступившей в Суд по интеллектуальным правам, управление, ссылаясь на нарушение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе антимонопольного органа, сводятся к несогласию с проведенной судами первой и апелляционной инстанций оценкой сходства между товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 495232 и обозначением, размещенным в сети Интернет при проведении рекламной акции общества "ЁбиДоЁби".

Как указывает антимонопольный орган, факт сходства данных обозначений подтверждается представленными в материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства результатами социологических опросов, согласно которым большинство опрошенных респондентов в целом полагают данные обозначения сходными.

Обществом "ЁбиДоЁби" и предпринимателем Прадед А.В. представлены письменные возражения на кассационную жалобу, в которых они просят оставить ее без удовлетворения.

Иными лицами, участвующими в деле, отзывы на кассационную жалобу не представлены.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель предпринимателя Прадед А.В. возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Законность обжалуемых решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, общество "ЁбиДоЁби" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) за основным государственным регистрационным номером 1162468066298, основным видом экономической деятельности является поставка продукции общественного питания. Учредителями данного общества являются Зимен К.Ю. и Прадед Д.В.

Предприниматель Прадед А.В. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 314246824700120, основным видом деятельности является деятельность ресторанов и услуг по доставке продуктов питания.

Общество "Оригами" зарегистрировано в ЕГРЮЛ за основным государственным регистрационным номером 1152468044376. Учредителем общества "Оригами" является Пузырев М.А., директором данного общества - Новак И.Д.

Предприниматель Пузырев М.А. является правообладателем товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 495232, зарегистрированного 30.08.2013 с приоритетом от 06.02.2012 в отношении товара 30-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков "суши".

На основании договора от 21.09.2015 исключительное право на данный товарный знак передано в доверительное управление сроком на 5 лет предпринимателям Новак С.И., Новаку И.Д., Коробову Д.И. и обществу "Оригами".

Указанные лица, а также общество "Оригами" обратились в управление с заявлением о признании действий общества "ЁбиДоЁби", которые выразились, по мнению заявителей, в использовании сходного до степени смешения с упомянутым товарным знаком обозначения при проведении рекламной акции, нарушающими антимонопольное законодательство (заявление от 26.08.2016 N 15082).

Приказом антимонопольного органа от 28.11.2016 N 300 в отношении общества "ЁбиДоЁби" возбуждено дело N 127-14.6016 о нарушении положений пункта 1 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Решением антимонопольного органа от 22.09.2017 N 16477 заявление удовлетворено: общество "ЁбиДоЁби", предприниматель Прадед А.В., а также Зимен К.Ю. признаны лицами, нарушившими положениям пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции; предписание в связи с прекращением нарушения антимонопольного законодательства не выдавалось; материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства переданы должностному лицу управления для возбуждения дела об административном правонарушении по статье 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Принимая оспариваемый ненормативный правовой акт, управление, оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе принимая во внимание результаты проведенного управлением социологического опроса, установило, что предприниматели Новак С.И., Новак И.Д., Коробов Д.И., Прадед А.В., Пузырев М.А. и общества "Оригами", "ЁбиДоЁби" действуют на одном товарном рынке услуг общественного питания по доставке суши и роллов, в пределах одной территории - города Красноярска; обществом "ЁбиДоЁби", предпринимателями Прадед А.В. и Зименом К.Ю. использовано обозначение, сходное до степени смешения со спорным товарным знаком, для индивидуализации однородных услуг, а также данные лица были осведомлены об осуществлении предпринимателями Новаком С.И., Новаком И.Д., Коробовым Д.И., Пузыревым М.А. и обществом "Оригами" деятельности по оказанию услуг общественного питания с использованием спорного товарного знака, что свидетельствует о направленности действий общества "ЁбиДоЁби" и предпринимателя Прадед А.В., Зимена К.Ю. по использованию сходного обозначения на приобретение необоснованных преимуществ за счет создания угрозы смешения данных лиц.

Установив данные обстоятельства, антимонопольный орган пришел к выводу о наличии оснований для признания таких действий общества "ЁбиДоЁби", предпринимателя Прадед А.В. и Зимена К.Ю. актом недобросовестной конкуренции, противоречащим положениям части 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Общество "ЁбиДоЁби" и предприниматель Прадед А.В., полагая, что оспариваемый ненормативный правовой акт является недействительным, поскольку принят с нарушением норм действующего законодательства и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, обратились в Арбитражный суд Красноярского края с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, признавая недействительным оспариваемое решение управления, руководствуясь разъяснениями, изложенными в пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122, и в пункте 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015 (далее - Обзор от 23.09.2015), дав самостоятельную оценку по вопросу сходства товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 495232 с обозначением, использованным обществом "ЁбиДоЁби" в рекламной акции, оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательств, пришел к выводу об отсутствии между ними сходства и, как следствие, признал недоказанным факт использования обществом "ЁбиДоЁби" и предпринимателем Прадед А.В., Зименом К.Ю. данного товарного знака, что исключает создание угрозы смешения данных обозначений в сознании потребителей, равно как и услуг, индивидуализируемых ими.

При этом суд первой инстанции указал на то, что данное обстоятельство (оценка сходства спорного товарного знака и обозначения, использованного в рекламной акции обществом "ЁбиДоЁби") исследовалось Арбитражным судом Красноярского края в рамках дела N А33-25467/2016, в котором вступившим в законную силу решением от 20.12.2017 было отказано в удовлетворении иска предпринимателей Пузырева М.А., Коробова Д.И., Новака И.Д., Новака С.И., общества "Оригами" к обществу "ЁбиДоЁби", предпринимателю Прадед А.В. об обязании удалить рекламные материалы, размещенные на сайтах в сети "Интернет" и взыскании компенсации за незаконное использование спорного товарного знака.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности заявителями нарушения антимонопольного законодательства, в частности нарушения пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в кассационной жалобе и возражениях на нее, заслушав явившихся в судебное заседание представителей антимонопольного органа и предпринимателя Прадед А.В., проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам не усматривает оснований для отмены обжалуемых судебных актов в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено этим Кодексом.

Изложенные в кассационной жалобе управления доводы сводятся к несогласию с выводами судов первой и апелляционной инстанций об отсутствии сходства до степени смешения между товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 495232 и обозначением, использованным обществом "ЁбиДоЁби" в рекламной акции.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 данной статьи предусмотрено, что заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Установленный законом срок на оспаривание решения УФАС заявителем не нарушен, что не оспаривается иными лицами, участвующими в деле.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Полномочия управления по принятию оспариваемого ненормативного правового акта лицами, участвующими в деле, не оспариваются.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Пунктом 1 статьи 14.6 названного Закона установлено, что не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Следовательно, для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией такие действия должны одновременно: совершаться хозяйствующим субъектом-конкурентом; быть направленными на получение преимуществ в предпринимательской деятельности; противоречить законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинять (иметь возможность причинять) убытки другому хозяйствующему субъекту конкуренту либо наносить (иметь возможность наносить) вред его деловой репутации (причинение вреда).

При этом установлению подлежит вся совокупность вышеназванных обстоятельств, поскольку при недоказанности хотя бы одного из элементов состава действия лица не могут быть признаны актом недобросовестной конкуренции.

Согласно пункту 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 названного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ предусмотрено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если ГК РФ не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

По смыслу пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, недобросовестной конкуренцией является не только продажа и обмен товара, но любое иное введение товара в гражданский оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Из смысла данной нормы следует, что под иным введением в гражданский оборот понимается не только продажа или обмен, но и производство, предложение к продаже, демонстрация на выставках и ярмарках. При этом перечень способов введения товаров в гражданский оборот не является исчерпывающим.

Аналогичная правовая позиция изложена в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 09.12.2015 N 304-КГ15-8874 по делу N А67-4453/2014.

Наличие у предпринимателя Пузырева М.А. исключительного права на товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 495232, а также предоставление права его использования предпринимателям Новаку С.И., Новаку И.Д., Коробову Д.И. и обществу "Оригами" установлено судами первой и апелляционной инстанций на основании оценки всей совокупности представленных в материалы дела доказательств и лицами, участвующими в деле, не оспариваются.

При этом, признавая недоказанным факт совершения обществом "ЁбиДоЁби" и предпринимателем Прадед А.В., Зименом К.Ю. нарушения, установленного пунктом 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно не приняли во внимание результаты социологических опросов.

При этом коллегия судей отмечает, что при представлении результатов таких опросов в материалы дела они подлежат оценке судом наряду с другими доказательствами как с точки зрения выводов, сделанных по результатам опроса мнения потребителей, так и с точки зрения использованной методики, круга опрошенных лиц, поставленных вопросов, предоставленных респондентам наглядных материалов и других обстоятельств.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 26.05.2017 по делу N СИП-171/2016.

Оценивая результаты имеющихся в материалах дела социологических опросов, суды верно исходили из того, что в силу части 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы и такие доказательства подлежат оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Кроме того, исследовав также представленные в материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства экспертные заключения по вопросу наличия либо отсутствия сходства до степени смешения сравниваемых обозначения, суды, установив наличие в выводах, изложенных в них, непреодолимых противоречий, пришли к выводу о том, что данные доказательства не могут быть признаны надлежащими.

Вместе с тем, устанавливая отсутствие сходства между сравниваемыми обозначениями, суды первой и апелляционной инстанций верно исходили из того, что вопрос о степени сходства обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Указанная позиция не может пониматься как возможность осуществления судом произвольной оценки и исключающая необходимость при установлении факта сходства обозначений до степени смешения руководствоваться требованиями нормативных правовых актов, регулирующих соответствующие вопросы, и указаниями высшей судебной инстанции о толковании нормы права.

Оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого, в том числе с учетом неохраняемых элементов. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др. Исходя из разновидности обозначения (словесное, изобразительное, звуковое и т.д.) и/или способа его использования, общее впечатление может быть зрительным и/или слуховым.

Сходство обозначений связано с однородностью товаров (услуг), в отношении которых обозначения заявлены (зарегистрированы). При идентичности товаров (услуг), а также при их однородности, близкой к идентичности, больше вероятность смешения обозначений, используемых для индивидуализации товаров (услуг).

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлениях от 18.07.2006 N 2979/06 по делу N А40-63533/2004 и от 17.04.2012 N 16577/11 по делу N А40-2569/2011, в пункте 37 Обзора от 23.09.2015, вывод о сходстве до степени смешения обозначений делается на основе восприятия не отдельных элементов, а общего впечатления, которое производят это обозначение и товарный знак в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

Аналогичная правовая позиция выражена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 02.02.2017 N 309-ЭС16-15153.

Независимо от того, что вопрос сходства сравниваемых обозначений является вопросом факта, суд кассационной инстанции вправе проверять соблюдение нижестоящими судами требований Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о всестороннем, полном и объективном исследовании доказательств по делу, методологических подходов к оценке сходства до степени смешения сравниваемых обозначений.

Аналогичная правовая позиция выражена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 22.09.2017 по делу N А60-6484/2016.

Суды, принимая во внимание критерии оценки сходства сравниваемых обозначений, изложенные в пунктах 42 и 43 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, Требований к документам, содержащимся в заявке на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака, и прилагаемым к ней документам и их форм, Порядка преобразования заявки на государственную регистрацию коллективного знака в заявку на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания и наоборот, Перечня сведений, указываемых в форме свидетельства на товарный знак (знак обслуживания), форме свидетельства на коллективный знак, формы свидетельства на товарный знак (знак обслуживания), формы свидетельства на коллективный знак, утвержденных приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482, и правовые подходы, изложенные в пунктах 5.2.1, 5.2.2, 5.3 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденными приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 31.12.2009 N 197, оценив сравниваемые обозначения с точки зрения рядового потребителя, пришли к обоснованному выводу о том, что данные обозначение в совокупности входящих в них элементов производят различное зрительное впечатление, а следовательно не ассоциируются друг с другом в целом.

Кроме того, Суд по интеллектуальным правам учитывает разъяснение, данное в определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.07.2015 N 310-ЭС15-2555 по делу N А08-8802/2013, согласно которому направление дела на новое рассмотрение судом кассационной инстанции при установлении и признании доказанным судом первой инстанции факта отсутствия сходства до степени смешения сравниваемых обозначений, не относится к полномочиям суда кассационной инстанции в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Обусловленное субъективным мнением заявителя кассационной жалобы несогласие с результатами содержащейся в обжалуемых судебных актах оценки сходства сравниваемых обозначений не является основанием для отмены судебных актов, поскольку не свидетельствует о неправильном применении судами первой и апелляционной инстанций норм материального или процессуального права.

Более того, суды обоснованно приняли во внимание выводы, изложенные во вступившем в законную силу решении Арбитражного суда Красноярского края от 20.12.2017 по делу N А33-25467/2016, которым также установлен факт отсутствия сходства до степени смешения между товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 495232 и обозначением, использованным обществом "ЁбиДоЁби" в рекламной акции.

У суда кассационной инстанции в силу особой компетенции, установленной главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отсутствуют правовые основания для переоценки данного вывода судов первой и апелляционной инстанций.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 18.07.2006 N 2979/06, угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знака принадлежат одному и тому же предприятию.

Таким образом, при установлении факта недобросовестности одного из хозяйствующих субъектов при совершении действий, способных создать смешение с товарами другого субъекта-конкурента на рынке определенных товаров, подлежит проверке то, каким именно образом создается угроза смешения, в частности, путем нанесения сходных обозначений для индивидуализации товаров.

Установленное судами первой и апелляционной инстанций отсутствие сходства между товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 495232 и обозначением, использованным обществом "ЁбиДоЁби" в рекламной акции, исключает возможность признания наличия угрозы смешения услуг, индивидуализируемых такими обозначением, что свидетельствует об отсутствии в рассматриваемом случае правовых оснований для вывода о недобросовестности действий общества "ЁбиДоЁби" по использованию спорного обозначения в своей хозяйственной деятельности.

С учетом изложенного, рассмотрев кассационную жалобу в пределах изложенных в ней доводов, коллегия судей полагает, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанций на основании объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

При этом Суд по интеллектуальным правам отмечает, что доводы, приведенные в кассационной жалобе, заявлены без учета компетенции суда кассационной инстанции, поскольку переоценка имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств не входит в полномочия суда кассационной инстанции, определенные главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом кассационной инстанции также принимается во внимание правовая позиция, содержащаяся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 N 16549/12, согласно которой из принципа правовой определенности следует, что решение суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменено исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в силу статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут являться основанием для отмены судебных актов судов первой и апелляционной инстанций в любом случае, судом кассационной инстанции не установлено.

Таким образом, обжалуемые судебные акты являются законными и отмене не подлежат. Оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 11.07.2018 по делу N А33-34948/2017 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.10.2018 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

А.А. Снегур

Судья

Д.И. Мындря

Судья

Е.С. Четвертакова