Постановление Суда по интеллектуальным правам от 16 апреля 2019 г. N С01-1150/2017 по делу N А51-25127/2016 Суд оставил без изменения вынесенные ранее судебные акты по делу о признании незаконным решения антимонопольного органа, поскольку в действиях общества по регистрации и последующему использованию спорных товарных знаков усматривается акт недобросовестной конкуренции

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 16 апреля 2019 г. N С01-1150/2017 по делу N А51-25127/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 9 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 апреля 2019 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи - Мындря Д.И.,

судей - Булгакова Д.А., Силаева Р.В.

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АвтоБиз" (ул. Руднева, д. 14Г, оф. 14, г. Владивосток, 690087, ОГРН 1062536027510) на решение Арбитражного суда Приморского края от 19.10.2018 по делу N А51-25127/2016 (судья Николаев А.А. ) и постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2019 по тому же делу (судьи Солохина Т.А., Пяткова А.В., Сидорович Е.Л.)

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "АвтоБиз", иностранного лица KANGAROO Co., Ltd. (419 Chongchon-dong Pupyong-ku Inchon KOREA) о признании незаконными решения и предписания управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ул. 1-я Морская, д. 2, г. Владивосток, Приморский край, 690007, ОГРН 1022502277170) по делу N 31/06-2015 от 12.09.2016,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерного общества "Юником-Восток" (ул. Тухачевского, д. 48, корп. А, г. Владивосток, 690089, ОГРН 1112537002852).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "АвтоБиз" - Смольникова Е.А. (по доверенности от 28.12.2018);

от иностранного лица KANGAROO Co., Ltd. - Птицын Н.И. (по доверенности от 29.01.2019).

Суд по интеллектуальным правам установил:

общество с ограниченной ответственностью "АвтоБиз" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконными решения и предписания управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - УФАС по Приморскому краю, антимонопольный орган) по делу N 31/06-2015 от 12.09.2016 (дело N А51-25127/2016).

Иностранное лицо KANGAROO Co., Ltd. (далее - компания) также обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по делу N 31/06-2015 от 12.09.2016 в части отказа в признании действий общества "АвтоБиз", связанных с приобретением и использованием исключительных прав на товарный знак, зарегистрированный по свидетельству Российской Федерации N 387396, недобросовестной конкуренцией и нарушением пункта 1 статьи 14.4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции) и о признании действий общества "АвтоБиз", связанных с приобретением и использованием исключительных прав на товарный знак, зарегистрированный по свидетельству Российской Федерации N 387396, недобросовестной конкуренцией и нарушением пункта 1 статьи 14.4 Закона о конкуренции, обязании устранить допущенные УФАС по Приморскому краю нарушения прав и законных интересов заявителя (дело N А51-31878/2016).

Определением Арбитражного суда Приморского края от 26.12.2016 дела N А51-25127/2016 и N А51-31878/2016 объединены в одно производство, делу присвоен номер А51-25127/2016.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Юником-Восток" (далее - общество "Юником-Восток").

Решением Арбитражного суда Приморского края от 04.05.2017, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2017, в удовлетворении заявленных обществом и компанией требований отказано.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 15.02.2018 решение Арбитражного суда Приморского края от 04.05.2017 и постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении Арбитражным судом Приморского края принято решение от 19.10.2018, которым требования компании удовлетворены: решение антимонопольного органа признано незаконным в части отказа в признании действий общества, связанных с приобретением и использованием исключительного права на товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 387396, недобросовестной конкуренцией и нарушением пункта 1 статьи 14.4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции); указанные действия общества признаны недобросовестной конкуренцией и нарушением пункта 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции.

В удовлетворении требований общества отказано.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2018 решение Арбитражного суда Приморского края от 19.10.2018 оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми при новом рассмотрении дела судебными актами, общество обратилось в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Приморского края от 19.10.2018 и постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2018 отменить, принять по делу новый судебный акт либо направить дело для рассмотрения по подсудности в Суд по интеллектуальным правам в качестве суда первой инстанции.

В судебном заседании представителем общества представлено уточнение просительной части кассационной жалобы, принятое судом кассационной инстанции. Кассационная жалоба с учетом принятого судом уточнения рассмотрена в объеме требования общества об отмене обжалуемых судебных актов и принятия нового судебного акта о признании незаконными оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа либо направления дела для повторного рассмотрения в суд первой инстанции в пределах того же судебного округа на основании пункта 4 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы о незаконности обжалуемых судебных актов общество мотивирует тем, что суд первой инстанции, устанавливая факт сходства до степени смешения противопоставляемых товарных знаков, вышел за рамки предмета спора, а также необоснованно не привлек к участию в деле Федеральную службу по интеллектуальной собственности (Роспатент). По мнению общества, поскольку Роспатент при регистрации спорного товарного знака, исключительное право на который принадлежит обществу, не установил сходство заявленного на регистрацию обозначения с противопоставленным товарным знаком компании, решение суда первой инстанции об обратном свидетельствует о некачественной государственной услуге, оказанной Роспатентом. С данным обстоятельством общество связывает утверждение о том, что обжалуемые судебные акты приняты о правах и обязанностях Роспатента, не привлеченного к участию в деле, что свидетельствует о наличии безусловного основания для отмены этих судебных актов.

Общество ссылается на то, что при сравнении противопоставленных товарных знаков судами не применен пункт 1 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также неверно истолкованы Правила составления, подачи и рассмотрении заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденные приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 05.03.2003 N 32 (далее - Правила N 32) и Методические рекомендации по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденные приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197 (далее - Методические рекомендации). В частности, суды проигнорировали разницу в графическом и цветовом решении внешнего вида сравниваемых товарных знаков. Кроме того, суды не учли различное функциональное назначение товаров, маркируемых противопоставленными товарными знаками.

Также общество полагает, что суды необоснованно установили сходство противопоставляемых товарных знаков лишь на основании неохраняемых элементов (формы флакона, цвета фона, цифрового индекса) и не учли отличающиеся признаки, влияющие на различительную способность этих товарных знаков.

Общество ссылается на то, что судами допущено неверное толкование судебной практики, что привело к нарушению пункта 2 статьи 169 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Так, по мнению заявителя кассационной жалобы, суды неправомерно не учли правовую позицию, закрепленную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 3691/06, при оценке заключения N 166-2018.

Заявитель кассационной жалобы полагает неверной оценку, данную судами в отношении заключения N 166-2018. Общество считает, что поскольку лицами, участвующими в деле, данное доказательство не было опровергнуто и не заявлялось доводов о его фальсификации, сведения, содержащиеся в заключении, не могли быть признаны судом недостоверными.

По мнению общества, суды не приняли во внимание, что норма права, примененная антимонопольным органом к обществу (пункт 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции), не могла быть применена, поскольку общество, как было установлено судами, не является производителем товара со спорным дизайном упаковки. Так, вместо установления состава правонарушения по названной норме судами в отношении действий общества были применены положения пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, а также статьи 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883, далее - Парижская конвенция). Общество также полагает, что квалификацию его действий следовало проводить на основании общей нормы статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, а не на основании пункта 2 статьи 14.6 этого Закона.

Кроме того, общество ссылается на отсутствие в материалах дела доказательств, свидетельствующих о том, что оно находилось в конкурентных отношениях с компанией, что исключает возможность привлечения общества к ответственности за недобросовестную конкуренцию с компанией.

Общество полагает, что судами неверно оценены фактические обстоятельства дела и не применены подлежащие применению нормы при квалификации действий общества по пункту 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции. В частности, судами не применены нормы пункта 5 статьи 10, статья 8.1 ГК РФ, а также пункт 1 статьи 302 ГК РФ по аналогии в контексте постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 22.06.2017 N 16-П. Необходимость применения судами указанных норм и официальных разъяснений общество связывает со сходством правового регулирования отношений по поводу недвижимого имущества и средств индивидуализации.

Также заявитель кассационной жалобы указывает, что при квалификации его действий в качестве недобросовестной конкуренции по пункту 1 статьи 14.4 и пункту 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции судами не применена статья 41.1 Закона о защите конкуренции, подлежащая применению. Общество полагает, что поскольку антимонопольному органу стало известно о появлении на товарном рынке Российской Федерации товара со спорным дизайном этикеток 28.07.2008, срок для привлечения общества к ответственности по пункту 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции истек 28.07.2011. При этом, поскольку антимонопольному органу стало известно о регистрации спорного товарного знака общества 10.03.2011, срок привлечения общества к ответственности по пункту 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции истек 10.03.2014.

Общество полагает, что судами при квалификации действий компании необоснованно не применена статья 10 ГК РФ, поскольку, по мнению общества, в материалах дела содержатся доказательства наличия злоупотребления правом в форме обхода закона со стороны компании (в частности, в обход норм о сроках исковой давности и привлечения к ответственности за нарушение законодательства о недобросовестной конкуренции).

Также заявитель кассационной жалобы считает, что судами были нарушены процессуальные нормы (статьи 10, 68, части 1, 2, 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при исследовании и оценке доказательств, а также нарушены процессуальные права общества, которому было отказано в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств, которые общество не смогло получить самостоятельно (уведомление федерального государственного бюджетного учреждения "Федеральный институт промышленной собственности" по результатам экспертизы заявленного обозначения по заявке N 2009722608 и ответ компании на данное уведомление).

Общество ссылается на то, что настоящий спор был рассмотрен Арбитражным судом Приморского края с нарушением правил подсудности, поскольку споры данной категории подсудны Суду по интеллектуальным правам в качестве суда первой инстанции.

От компании и антимонопольного органа поступили отзывы на кассационную жалобу общества, в которых названные лица просили оставить обжалуемые судебные акты без изменения, полагая их законными и обоснованными.

Антимонопольный орган в отзыве также просил рассмотреть кассационную жалобу в отсутствие его представителя.

Явившийся в судебное заседание представитель общества выступил по доводам, изложенным в кассационной жалобе, и настаивал на ее удовлетворении.

Представитель компании, изложив позицию компании по доводам, содержащимся в отзыве на кассационную жалобу, просил оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Антимонопольный орган и общество "Юником-Восток", надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания суда кассационной инстанции, в том числе путем публичного уведомления на официальном сайте Суда по интеллектуальным правам http://ipc.arbitr.ru, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

При рассмотрении дела в порядке кассационного производства Судом по интеллектуальным правам на основании части 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверено соблюдение судами норм процессуального права, нарушение которых является в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта в любом случае, и таких нарушений не выявлено.

Как следует из материалов дела, компания является правообладателем словесного товарного знака "PROFOAM 2000" по свидетельству Российской Федерации N 250121, зарегистрированного 27.06.2003 в отношении товаров "моющие, очищающие средства для кузовов автомобилей; моющие, очищающие средства для мытья окон; моющие, очищающие средства для мытья, чистки стекол, в том числе ветровых; бытовые моющие, очищающие средства; воски для полирования мебели и полов; кремы, воски для кожи; пасты, кремы, воски для полирования" 3-го класса МКТУ, с датой приоритета 11.07.2002.

Общество является обладателем исключительного права на комбинированный товарный знак "" по свидетельству Российской Федерации N 387396 в отношении товаров "препараты для отбеливания и прочие вещества для стирки; препараты для чистки, полирования, обезжиривания и абразивной обработки; мыла" 3-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ), зарегистрированного 02.08.2009 с датой приоритета 11.01.2008.

Посчитав, что действия общества по приобретению и использованию товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 387396 имеют признаки недобросовестной конкуренции, запрещенной Законом о защите конкуренции, компания 23.09.2015 обратилась в антимонопольный орган с заявлением N 7183 о привлечении общества к ответственности, мотивированным тем, что приобретение обществом спорного товарного знака и его последующее использование было осуществлено с целью введения потребителей в заблуждение, так как компания задолго до приоритета этого товарного знака реализовывала на территории Российской Федерации однородные товары с использованием обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 387396.

Антимонопольным органом по заявлению компании было возбуждено дело N 31/06-205, в рамках которого было установлено, что компания с 2005 года производит, рекламирует и поставляет на территорию Российской Федерации моющие средства "Profoam" в линейке 1000, 2000, 3000, уполномоченным лицензиатом компании в России является общество "Юником-Восток" (лицензионный договор от 17.03.2010 зарегистрирован за номером РД0061987).

Общество при рассмотрении антимонопольным органом заявления компании ссылалось на то, что оно не является производителем реализуемого им товара, в подтверждение чего представило копии договоров поставки от 03.11.2015, 01.09.2014, 11.01.2013, согласно которым общество является покупателем товара (моющие средства "Profitom" в линейке 1000, 2000, 3000). Продавцами же по названным договорам поставки являются общества с ограниченной ответственностью "Велси", "Форвард", "Премьера 2007" (далее - общества "Велси", "Форвард", "Премьера 2007"). На основании изложенного антимонопольный орган установил, что общество не производит товар, а покупает его для реализации у сторонних организаций и выступает в качестве дистрибьютора названной продукции.

Также антимонопольный орган пришел к выводу, что общество не использовало спорный товарный знак в том виде, в котором ему была предоставлена правовая охрана; после приобретения права на названный товарный знак (26.11.2014) общество прекратило реализацию товара с использованием данного товарного знака и начало реализацию товара в новой упаковке.

Компания и общество, как установлено антимонопольным органом, осуществляют аналогичную деятельность - продажу однородных товаров (моющих средств для автомобилей) на одном товарном рынке, в связи с чем являются хозяйствующими субъектами - конкурентами.

Поскольку антимонопольным органом было установлено, что компания начала производить, рекламировать и поставлять на территорию Российской Федерации товар, маркированный товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 250121 с 2005 года (за три года до даты приоритета спорного товарного знака), лицо, подающее заявку на регистрацию спорного товарного знака не могло не знать о продукции компании, представленной на территории Российской Федерации, и о принадлежащим компании товарном знаке по свидетельству Российской Федерации N 250121. На основании вышеизложенного антимонопольный орган пришел к выводу о том, что в действиях общества с ограниченной ответственностью "Премьера" (лицо, обратившееся с заявкой на регистрацию спорного товарного знака) имеются признаки недобросовестной конкуренции, ответственность за которую установлена пунктом 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции. Вместе с тем, поскольку общество "Премьера" прекратило деятельность в качестве юридического лица 09.07.2013, антимонопольный орган пришел к выводу о невозможности возбуждения дела в отношении названного общества.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что поскольку общество использовало товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 387396 лишь после его приобретения (26.11.2014), то в его действиях не усматривается квалифицирующих признаков, подтверждающих нарушение запрета, установленного пунктом 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции.

Однако поскольку антимонопольным органом было установлено, что общество вводит в гражданский оборот товар, маркированный этикетками, дизайн которых сходен до степени смешения с дизайном этикеток, которыми маркирован товар компании, антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях общества нарушения пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, выразившегося в совершении действий, способных вызвать смешение с товарами, вводимыми в гражданский оборот на территории Российской Федерации конкурентом, а именно: копирования или имитации внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом - конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом.

На основании изложенного 12.09.2016 антимонопольным органом было выдано предписание, в котором обществу было предписано прекратить нарушение пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции путем прекращения ввода в гражданский оборот на территории Российской Федерации товара "Profitom", внешний вид которого копирует и имитирует внешний вид товара "Profoam", реализуемого компанией.

Суды первой и апелляционной инстанций признали указанные выводы антимонопольного органа об отсутствии в действиях общества нарушения требований пункта 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции и наличии оснований для признания общества нарушающим положения пункта 2 статьи 14.6 того же закона правильными и обоснованными, в связи с чем отказали в удовлетворении заявлений общества и компании.

Суд по интеллектуальным правам, изучив кассационные жалобы общества и компании, отменил указанные судебные акты и направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Отмена обжалуемых судебных актов судом кассационной инстанции была обусловлена следующим.

При рассмотрении спора по существу лицами, участвующими в деле, не опровергался факт реализации обществом товара (моющих средств) в качестве правообладателя товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 387396 в упаковке, в подтверждении которого компанией были представлены накладные, счет-фактура, фотографии товара и коробка (упаковка товара).

Антимонопольный орган указал на недоказанность факта использования обществом товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 387396, поскольку, по мнению антимонопольного органа, не было установлено лицо, которое разместило обозначение на коробке товара, что делает невозможным признание действий правообладателя недобросовестной конкуренции.

Суд по интеллектуальным правам указал, что судами и антимонопольным органом не учтено, что в силу пункта 2 статьи 1484 ГК РФ действия по предложению правообладателем товарного знака к продаже товара, на котором (либо на его упаковке) размещен товарный знак, его реализация являются способами использования товарного знака.

Суд кассационной инстанции также указал, что сравнительный анализ товара и упаковки моющих средств, реализованных обществом, ни антимонопольным органом, ни судами на предмет их сходства с комбинированным товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 387396 не производился. Также не производился и сравнительный анализ с товарным знаком, правообладателем которого является компания, и обозначением, используемым компанией для индивидуализации собственной продукции, которую она вводит в гражданский оборот которой до даты приоритета товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 387396.

Также Суд по интеллектуальным правам указал, что судами и антимонопольным органом не была дана оценка тому обстоятельству, что действия общества по введению в гражданский оборот моющих средств, признанные антимонопольным органом актом недобросовестной конкуренции, имели место 27.07.2015, то есть до введения в действие статьи 14.6 Закона о защите конкуренции (в редакции Федерального закона от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Закон о защите конкуренции и отдельные законодательные акты Российской Федерации"), нарушение требований пункта 2 которой были вменены обществу антимонопольным органом.

Указанные обстоятельства послужили основанием для отмены решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции. При новом рассмотрении суду первой инстанции было предложено провести сравнительный анализ обозначений, размещенных на товарах, упаковке, используемых компанией и обществом, и товарных знаков по свидетельству Российской Федерации N 387396 и N 250121; установить, являлось ли приобретение обществом исключительных прав на товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 387396 недобросовестной конкуренцией; установить законность и обоснованность оспариваемого решения антимонопольного органа и выданного на его основе предписания, исходя из оценки в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств, которыми руководствовался именно антимонопольный орган при принятии оспариваемого ненормативного акта.

При новом рассмотрении, как было указано выше, суд первой инстанции удовлетворил требования компании и признал решение антимонопольного органа незаконным в части отказа в признании действий общества, связанных с приобретением и использованием исключительного права на товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 387396, недобросовестной конкуренцией и нарушением пункта 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции; указанные действия общества признаны недобросовестной конкуренцией и нарушением пункта 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции. В удовлетворении требований общества было отказано.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции руководствовался положениями статьи 10.bis Парижской конвенции, статьями 4, 14, 14.4, 14.6, 22, 23, 40 Закона о защите конкуренции, статьями 1229, 1477, 1484 ГК РФ, официальными разъяснениями, содержащимися в постановлении Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 6/8), Обзоре практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденном информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 (далее - Обзор), а также Методическими рекомендациями и Правилами N 32.

Исполняя указания суда кассационной инстанции, суд в рамках оценки действий общества по пункту 2 статьи 14.6 осуществил сравнение противопоставленных дизайнов этикеток и дизайнов упаковок товаров компании и общества и пришел к выводу, что их сходство до степени смешения обусловлено одинаковым расположением и графическим исполнением словесных элементов по отношению к цифрам, доминированием словесных элементов, а также сходством изобразительных элементов в виде рамок оригинальной формы (при этом отдельные различия элементов внешнего вида не влияют на общее зрительное впечатление), а также однородностью реализуемых компанией и обществом товаров.

Сравнение судом первой инстанции проводилось на основании руководящих разъяснений относительно сравнения обозначений, содержащихся в Правилах N 32 и Методических рекомендациях.

Суд первой инстанции также учел, что товары компании и общества, являясь однородными, относятся к сегменту недорогой бытовой химии, при покупке которой покупатели обычно не проявляют чрезмерного внимания, что увеличивает вероятность смешения данных товаров в глазах потребителя.

Также судом первой инстанции были проанализированы и отклонены доводы общества об отсутствии у противопоставляемых дизайнов этикеток и упаковок товаров компании и общества сходства до степени смешения.

Исполняя указание суда кассационной инстанции относительно необходимости оценки того обстоятельства, что действия общества по введению в гражданский оборот моющих средств, признанные антимонопольным органом актом недобросовестной конкуренции, были совершены до введения в действие статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, суд первой инстанции установил следующее.

Деятельность общества по реализации товара со спорными дизайнами этикеток и упаковок носила длящийся характер и продолжалась, по меньшей мере, до принятия антимонопольным органом оспариваемых ненормативных актов. При этом наличие в действиях общества признаков недобросовестной конкуренции, запрещенной пунктом 2 статьи 14.6. Закона о защите конкуренции, было выявлено антимонопольным органом 02.03.2016, когда общество подтвердило сведения о реализуемых товарах.

В связи с изложенными обстоятельствами суд первой инстанции пришел к выводу, что к длящимся действиям общества по реализации товара с использованием спорных дизайнов этикеток и упаковок антимонопольным органом была обоснованно применена норма пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

В рамках оценки действий общества по пункту 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции суд первой инстанции осуществил сравнение дизайна этикетки товара компании и товарного знака общества по свидетельству Российской Федерации N 387396, а также сравнение товарного знака общества по свидетельству Российской Федерации N 387396 и товарного знака компании по свидетельству Российской Федерации N 250121. Проведенный судом анализ противопоставляемых обозначений позволил ему прийти к выводу о том, что все сравниваемые обозначения являются сходными до степени смешения.

Анализируя добросовестность общества по приобретению исключительного права на спорный товарный знак, суд первой инстанции отметил, что общество приобрело исключительное право на спорный товарный знак спустя более чем девять лет после того, как товары компании начали реализовываться, рекламироваться и иным образом продвигаться на рынке Российской Федерации; при этом в ходе рассмотрения дела в антимонопольном органе, а также в суде общество не отрицало, что располагало информацией о наличии на товарном рынке Российской Федерации товаров компании. Кроме того, суд первой инстанции, исходя из имеющихся в деле доказательств, установил, что, вопреки доводам общества, оно использовало спорный товарный знак для индивидуализации товаров, однородных товарам компании.

Указанные выводы суда первой инстанции поддержал суд апелляционной инстанции.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы кассационной жалобы и возражения относительно этих доводов, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и норм процессуального права, соответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения кассационной жалобы общества в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 ГК РФ, пункт 6 постановления N 6/8).

Проверка законности решения антимонопольного органа должна осуществляться по правилам статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которая предполагает проверку, независимо от доводов сторон, оспариваемых решений и установление их соответствия закону или иному нормативному правовому акту, наличия полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемое решение, соблюдение процедуры принятия оспариваемого ненормативного акта, а также установление того, нарушает ли оспариваемое решение права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно пункту 1 постановления N 6/8, если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В пункте 10 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, совокупность условий, необходимых для квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве акта недобросовестной конкуренции, определяется положениями пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции (применяемого с учетом пункта 16.1 и абзацев третьего и четвертого пункта 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Статья 10.bis Парижской конвенции содержит общий запрет недобросовестной конкуренции, под которой, как следует из пункта 2 этой статьи, понимаются всякие акты, противоречащие честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента (подпункт 1 пункта 3).

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду "подпункт а пункта 3"

В соответствии с пунктом 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг.

В силу статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Критерием квалификации действий лица, зарегистрировавшего обозначение в качестве товарного знака, в качестве злоупотребления правом в форме недобросовестной конкуренции может служить предшествовавшее использование спорного обозначения.

Таким образом, вывод судов первой и апелляционной инстанций о том, что в действиях общества по регистрации и последующему использованию спорных товарных знаков усматривается акт недобросовестной конкуренции, не противоречит статье 10 ГК РФ и статье 14.4 Закона о защите конкуренции, а также подтверждается установленными судами обстоятельствами, согласно которым обществу было известно об использовании другими лицами (компанией и ее дистрибьюторами) сходного до степени смешения товарного знака, который начал использоваться компанией до даты подачи заявки на регистрацию спорного товарного знака и задолго до приобретения исключительного права на спорный товарный знак обществом.

Пунктом 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе - копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией такие действия должны одновременно: совершаться хозяйствующим субъектом-конкурентом, быть направленными на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречить законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, причинять (иметь возможность причинять) убытки другому хозяйствующему субъекту-конкуренту либо наносить (возможность наносить) вред его деловой репутации (причинение вреда).

Совокупность указанных действий является актом недобросовестной конкуренции. При этом установлению подлежит вся совокупность вышеназванных обстоятельств, поскольку при недоказанности хотя бы одного из элементов состава действия лица не могут быть признаны актом недобросовестной конкуренции.

Из обжалуемых судебных актов усматривается, что суды верно определили круг обстоятельств, подлежащих установлению по настоящему делу. Суд по интеллектуальным правам также полагает, что суд первой инстанции исполнил все указания суда кассационной инстанции, изложенные в постановлении от 15.02.2018, осуществив самостоятельные сравнения противопоставляемых дизайнов этикеток и упаковок товаров по пункту 1 статьи 14.4 и противопоставляемых спорного товарного знака общества и товарного знака (и обозначений, используемых на упаковках) компании.

Как правильно отмечено судом первой инстанции, согласно правовой позиции, изложенной в пункте 13 Обзора, вопрос о степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Таким образом, вопрос о наличии/отсутствии сходства противопоставляемых обозначений (дизайнов этикеток, дизайнов упаковок, товарных знаков) до степени смешения разрешается судом самостоятельно, как правило, без назначения судебной экспертизы, на основе оценки представленных в материалы дела доказательств.

При этом оценка такого сходства должна производиться с точки зрения рядового потребителя, а не лица, обладающего специальными знаниями в каких-либо области, в том числе и в области лингвистики.

Необходимость самостоятельной оценки судом вопроса наличия либо отсутствия сходства сравниваемых обозначений и отсутствия у заключения экспертизы по данному вопросу заранее установленной доказательственной силы также следует из правовой позиции, изложенной в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.06.2014 N ВАС-7138/14, которым отказано в передаче кассационной жалобы на постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 16.04.2014 по делу N СИП-211/2013 в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого, в том числе с учетом неохраняемых элементов. Формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др. Исходя из разновидности обозначения (словесное, изобразительное, звуковое и т.д.) и/или способа его использования, общее впечатление может быть зрительным и/или слуховым.

Вместе с тем указанная позиция не может пониматься как возможность осуществления судом произвольной оценки и исключающая необходимость при установлении факта сходства обозначений до степени смешения руководствоваться требованиями нормативных правовых актов, регулирующих соответствующие вопросы, и указаниями высшей судебной инстанции о толковании нормы права.

Независимо от того, что вопрос сходства сравниваемых обозначений является вопросом факта, суд кассационной инстанции вправе проверять соблюдение нижестоящими судами требований Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о всестороннем, полном и объективном исследовании доказательств по делу, методологических подходов к оценке сходства до степени смешения сравниваемых обозначений.

Аналогичная правовая позиция выражена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 22.09.2017 по делу N А60-6484/2016.

Изучив доводы общества о том, что судами дана неверная оценка сходства до степени смешения сравниваемых обозначений общества и компании как по пункту 1 статьи 14.4, так и по пункту 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, суд кассационной инстанции приходит к выводу, что проведенная в обжалуемых судебных актах оценка основана на методологически верном подходе и нормах, закрепленных в Правилах N 32 и Методических рекомендациях; судом первой инстанции проанализированы и учтены все элементы сравниваемых обозначений с точки зрения их общего впечатления, а также установлена однородность товаров, для маркировки которых компанией и обществом используются сравниваемые обозначения.

При названных обстоятельствах у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены обжалуемых судебных актов исходя из того, что, по мнению общества, судами дана неверная оценка сходства противопоставляемых по пункту 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции дизайнов этикеток и упаковок компании и общества, а также товарного знака общества и товарного знака и обозначения компании по пункту 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Суд кассационной инстанции отмечает, что довод общества о том, что обжалуемые судебные акты приняты о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, а именно - о правах и обязанностях Роспатента, который осуществил государственную регистрацию спорного товарного знака общества, основан на неверном толковании обществом норм права.

ГК РФ, а также нормативные акты, регулирующие порядок оказания государственной услуги по регистрации обозначения в качестве товарного знака, не содержат указаний на то, что при государственной регистрации этого средства индивидуализации Роспатент обязан проверять, не образует ли регистрация заявленного обозначения в качестве товарного знака состав правонарушения в форме недобросовестной конкуренции. Иных правовых обоснований довода о том, что по делу об оспаривании ненормативного правового акта антимонопольного органа к участию должен был быть привлечен Роспатент, общество не привело.

Кроме того, суд кассационной инстанции отмечает, что по смыслу части 1 статьи 4 и части 2 статьи 53 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по общему правилу правомочие обращения в арбитражный суд (в том числе с кассационной жалобой) за защитой своих нарушенных прав и законных интересов может осуществляться только тем лицом, право которого непосредственно нарушено. Исключения из этого правила могут устанавливаться только Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами.

При этом, заявляя в кассационной жалобе доводы, направленные в защиту нарушенного, по мнению общества, права Роспатента, общество не обосновывает свое процессуальное право на такое обращение.

Относительно довода общества о том, что оно не является производителем товара, для маркировки которого использует спорные дизайны этикеток и упаковок, суд кассационной инстанции отмечает следующее.

Как верно отмечено судом первой инстанции, положения статьи 14.6 Закона о защите конкуренции не содержат исчерпывающий перечень действий, которые могут быть признаны недобросовестной конкуренцией; из названной нормы не следует, что только производство товаров, приводящих к смешению с товарами иного хозяйствующего субъекта, подлежит признанию недобросовестной конкуренцией.

Таким образом, данный довод заявителя кассационной жалобы не свидетельствует о незаконности обжалуемых судебных актов.

Судом первой инстанции также установлено и обществом в антимонопольном органе и суде не оспаривалось, что оно осуществляет деятельность по продаже моющих, очищающих и чистящих средств, в том числе используемых для автомобилей, в связи с чем является конкурентом компании. Вывод о наличии конкурентных отношений между обществом и компанией также установлен антимонопольным органом и содержится в его оспариваемом решении.

При названном обстоятельстве суд кассационной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены судебных актов по рассмотренному доводу.

Исследовав доводы общества о пропуске компанией срока обращения в антимонопольный орган с заявлением о привлечении общества к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 14.4 и пунктом 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, суд кассационной инстанции отмечает следующее.

В соответствии со статьей 41.1 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Понятие длящегося нарушения раскрыто в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - постановление N 5). В соответствии с пунктом 14 указанного постановления длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей. При этом днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

Согласно правовой позиции, приведенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2011 N 11132/11 по делу N А26-9462/2010, датой обнаружения правонарушения является дата издания приказа антимонопольным органом о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

В данном деле приказ о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения обществом пункта 1 статьи 14.4 и пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции был издан антимонопольным органом 14.12.2015.

Таким образом, срок давности по статье 41.1 Закона о защите конкуренции по настоящему делу, вопреки доводам общества, начинает исчисляться с даты издания приказа антимонопольным органом о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Кроме того, суд кассационной инстанции отмечает, что довод о том, что судами был неверно определен срок давности для его привлечения к ответственности, ранее также не был расценен Судом по интеллектуальным правам как основание для отмены обжалуемых судебных актов в постановлении от 15.02.2018.

Суд кассационной инстанции также признает несостоятельными доводы общества о необходимости применения по аналогии правовых норм и официальных разъяснений, связанных с защитой добросовестного приобретателя (пункт 1 статьи 302 ГК РФ), что обусловлено, по мнению общества, сходством правового регулирования отношений по поводу недвижимого имущества и средств индивидуализации.

К интеллектуальным правам на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации в силу прямого указания закона (пункт 3 статьи 1227 ГК РФ) не применяются положения раздела II данного Кодекса (в который входит статья 302 ГК РФ), если иное не установлено разделом VII ГК РФ.

Поскольку общество не приводит ссылок на нормы права или их официальное толкование, допускающие в контексте настоящего дела применение к правоотношениям по поводу использования исключительного права на средство индивидуализации правовых норм, регулирующих вещные правоотношения (раздел II ГК РФ), суд кассационной инстанции полагает рассматриваемый довод общества основанным на неверном толковании права.

На основании изложенного суд кассационной инстанции соглашается с выводами суда первой и апелляционной инстанций о том, что в действиях общества усматривается нарушение как пункта 1 статьи 14.4, так и пункта 2 статьи 14.6 Закона о конкуренции. Иного из материалов дела не следует.

Доводы заявителя кассационной жалобы о нарушениях, допущенных судами первой и апелляционной инстанций при исследовании, оценке доказательств и вынесении судебного акта, сводятся, по существу, к его несогласию с выводами, сделанными судом в обжалуемом судебном акте.

При этом всем перечисленным в кассационной жалобе доказательствам, обстоятельствам и доводам судом первой инстанции была дана оценка по правилам, предусмотренным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Доводов, опровергающих выводы антимонопольного органа и влекущих отмену судебных актов, обществом в суд кассационной инстанций не представлено.

В соответствии с положениями статьи 286, части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции не вправе пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

Судом по интеллектуальным правам также принимается во внимание, что из принципа правовой определенности следует, что решение суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменено исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 N 16549/12).

Рассмотрев кассационную жалобу в пределах изложенных в ней доводов, суд кассационной инстанции приходит к выводу, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанций на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы судов соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, в связи с чем у суда кассационной инстанции отсутствуют предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены либо изменения обжалуемых судебных актов. Кассационная жалоба общества удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по кассационным жалобам относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Приморского края от 19.10.2018 по делу N А51-25127/2016 и постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2018 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АвтоБиз" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Д.И. Мындря

Судья

Д.А. Булгаков

Судья

Р.В. Силаев