Постановление Суда по интеллектуальным правам от 22 ноября 2019 г. N С01-1188/2019 по делу N А40-208867/2018 Суд оставил без изменения вынесенные ранее судебные решения о запрете использования товарных знаков, поскольку спорные товары являются контрафактными, а товары, поставленные по товарной накладной, подлежат изъятию из оборота и уничтожению

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 22 ноября 2019 г. N С01-1188/2019 по делу N А40-208867/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 ноября 2019 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Рогожина С.П.,

судей Голофаева В.В., Лапшиной И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Современные Диагностические Системы" (ул. Богородский Вал, дом 3, Москва, 107076, ОГРН 1107746340954) на решение Арбитражного суда города Москвы от 15.05.2019 по делу N А40-208867/2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2019 по тому же делу по иску общества с ограниченной ответственностью "Рош Диагностика Рус" (Трубная площадь, дом 2, Москва, 107031, ОГРН 1097746730872) к акционерному обществу "Современные Диагностические Системы" о запрете использования товарных знаков, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, государственного бюджетного учреждения здравоохранения Тюменской области "Областная клиническая больница N 1" (ул. Котовского, д. 55, г. Тюмень, 625023, ОГРН 1027200774600), общества с ограниченной ответственностью "Энерджикон" (ул. Замшина, д. 74, лит. А, пом. 19-Н, Санкт-Петербург, 195271, ОГРН 1167847112036), общество с ограниченной ответственностью "Виват" (ликвидировано 30.04.2019) (ул. Болдина, д. 98Б, оф. 109, г. Тула, 300028, ОГРН 1187154006203),

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Рош Диагностика Рус" - Грачева Д.А., Ермолиной Д.Е. (по доверенности N 070-19 от 11.11.2019), Гараниной А.А. (по доверенности от 12.07.2019);

от акционерного общества "Современные Диагностические Системы" - Автаева А.Е. (по доверенности от 01.01.2019),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Рош Диагностика Рус" (далее - общество "Рош Диагностика Рус"), с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к акционерному обществу "Современные Диагностические Системы" (далее - общество "СДС"), в котором заявлены требования:

о признании действий общества "СДС" по использованию товарного знака "ROCHE" (международная регистрация N 832631) и товарных знаков "COBAS" (международная регистрация N 855137), "ELECSYS" (международная регистрация N 635479) и "PRECICONTROL" (международная регистрация N 1063466) путем введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации посредством предложения к продаже и продажи товаров (медицинских изделий для диагностики invitro), маркированных товарными знаками "ROCHE" (международная регистрация N 832631), "COBAS" (международная регистрация N 855137), "ELECSYS" (международная регистрация N 635479) и "PRECICONTROL" (международная регистрация N 1063466), в соответствии с договором от 27.04.2018 N 457К/2018 на поставку реагентов и расходного материала для выполнения иммунологических лабораторных исследований для нужд централизованной клинико-диагностической лаборатории и товарной накладной N сд1806060031 от 06.06.2018 незаконными, как нарушающими исключительное право на товарный знак "ROCHE" (международная регистрация N 832631) и товарные знаки "COBAS" (международная регистрация N 855137), "ELECSYS" (международная регистрация N 635479) и "PRECICONTROL" (международная регистрация N 1063466), а также нарушающими положения статей 1252, 1484 и 1487 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ);

о признании действий общества "СДС" по использованию товарного знака "ROCHE" (международная регистрация N 832631) и товарных знаков "COBAS" (международная регистрация N 855137) и "ELECSYS" (международная регистрация N 635479) путем введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации посредством предложения к продаже товаров (медицинских изделий для диагностики invitro), маркированных товарными знаками "ROCHE" (международная регистрация N 832631), "COBAS" (международная регистрация N 855137) и "ELECSYS" (международная регистрация N 635479), в соответствии с гражданско-правовым договором от 27.04.2018 N 457К/2018 на поставку реагентов и расходного материала для выполнения иммунологических лабораторных исследований для нужд централизованной клинико-диагностической лаборатории и товарными накладными N сд1809100005 от 10.09.2018 и N сд1809100010 от 10.09.2018 незаконными, как нарушающими исключительное право на товарный знак "ROCHE" (международная регистрация N 832631) и товарные знаки "COBAS" (международная регистрация N 855137) и "ELECSYS", а также нарушающими положения статей 1252, 1484 и 1487 ГК РФ;

о признании товаров (медицинские изделия для диагностики invitro), поставленные обществом "СДС" в государственное бюджетное учреждение здравоохранения Тюменской области "Областная клиническая больница N 1" (далее - ГБУЗ "ОКБ N 1") в соответствии с гражданско-правовым договором от 27.04.2018 N 457К/2018 на поставку реагентов и расходного материала для выполнения иммунологических лабораторных исследований для нужд централизованной клинико-диагностической лаборатории и товарной накладной N сд1806060031 от 06.06.2018 и маркированные товарными знаками "ROCHE" (международная регистрация N 832631), "COBAS" (международная регистрация N 855137), "ELECSYS" (международная регистрация N 635479) и "PRECICONTROL" (международная регистрация N 1063466), контрафактными на основании пункта 4 статьи 1252 ГК РФ и пункта 14, 16 и 18 статьи 38 Федерального закона "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации";

о признании товаров (медицинские изделия для диагностики invitro), поставленные обществом "СДС" в ГБУЗ "ОКБ N 1" в соответствии с гражданско-правовым договором от 27.04.2018 N 457К/2018 на поставку реагентов и расходного материала для выполнения иммунологических лабораторных исследований для нужд централизованной клинико-диагностической лаборатории и товарными накладными N сд1809100005 от 10.09.2018 и N сд1809100010 от 10.09.2018 и маркированные товарными знаками "ROCHE" (международная регистрация N 832631), "COBAS" (международная регистрация N 855137) и "ELECSYS" (международная регистрация N 635479), контрафактными на основании пункта 4 статьи 1252 ГК РФ и пунктов 14, 16 и 18 статьи 38 Федерального закона "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации";

о запрете обществу "СДС" незаконного использования товарных знаков "ROCHE" (международная регистрация N 832631), "COBAS" (международная регистрация N 855137), "ELECSYS" (международная регистрация N 635479) и "PRECICONTROL" (международная регистрация N 1063466) путем введения в гражданский оборот посредством предложения к продаже и продажи товаров (медицинских изделий для диагностики invitro), маркированных товарными знаками "ROCHE" (международная регистрация N 832631), "COBAS" (международная регистрация N 855137), "ELECSYS" (международная регистрация N 635479) и "PRECICONTROL" (международная регистрация N 1063466) и поставленных в соответствии с гражданско-правовым договором от 27.04.2018 N 457К/2018 на поставку реагентов и расходного материала для выполнения иммунологических лабораторных исследований для нужд централизованной клинико-диагностической лаборатории, заключенным с ГБУЗ "ОКБ N 1", и товарной накладной N сд1806060031 от 06.06.2018;

о запрете обществу "СДС" незаконного использования товарных знаков "ROCHE" (международная регистрация N 832631), "COBAS" (международная регистрация N 855137) и "ELECSYS" (международная регистрация N 635479) путем введения в гражданский оборот посредством предложения к продаже товаров (медицинских изделий для диагностики invitro), маркированных товарными знаками "ROCHE" (международная регистрация N 832631), "COBAS" (международная регистрация N 855137) и "ELECSYS" (международная регистрация N 635479) и поставленных в соответствии с гражданско-правовым договором от 27.04.2018 N 457К/2018 на поставку реагентов и расходного материала для выполнения иммунологических лабораторных исследований для нужд централизованной клинико-диагностической лаборатории, заключенным с ГБУЗ "ОКБ N 1", и товарными накладными N сд1809100005 от 10.09.2018 и N сд1809100010 от 10.09.2018;

об изъятии из гражданского оборота и уничтожении товаров (медицинские изделия для диагностики invitro), маркированных товарными знаками "ROCHE" (международная регистрация N 832631), "COBAS" (международная регистрация N 855137), "ELECSYS" (международная регистрация N 635479) и "PRECICONTROL" (международная регистрация N 1063466) и поставленные обществом "СДС" в адрес ГБУЗ "ОКБ N 1" в соответствии с гражданско-правовым договором от 27.04.2018 N 457К/2018 на поставку реагентов и расходного материала для выполнения иммунологических лабораторных исследований для нужд централизованной клинико-диагностической лаборатории и товарной накладной N сд1806060031 от 06.06.2018.

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечены государственное бюджетное учреждение здравоохранения Тюменской области "Областная клиническая больница N 1" (далее - ГБУЗ ТО "ОКБ N 1"), общество с ограниченной ответственностью "Энерджикон" (далее - общество "Энерджикон"), общество с ограниченной ответственностью "Виват" (далее - общество "Виват").

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 15.08.2018 по делу N А70-12580/2018, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.11.2018, по заявленному требованию приняты предварительные обеспечительные меры в виде наложения ареста на все товары, маркированные товарными знаками "ROCHE", "COBAS", "ELECSYS" и "PRECICONTROL" и поставленные обществом "СДС" в адрес ГБУЗ Тюменской области "Областная клиническая больница N 1" (ИНН 7203000249) по Договору от 27.04.2018 N 457 К/18 (реестровый номер N 2720300024918000338) и в соответствии с Товарной накладной N сд1806060031 от 06.06.2018 и Актом приема-передачи товара по Контракту от 27.06.2018 согласно перечню, указанному в Определении. ГБУЗ ТО "ОКБ N 1" (ИНН 7203000249) запрещено использовать, уничтожать и передавать обществу "СДС" или любым другим лицам товары, маркированные товарными знаками "ROCHE", "COBAS", "ELECSYS" и "PRECICONTROL", и поставленные обществом "СДС" по договору от 27.04.2018 N 457К/18 (реестровый номер N 2720300024918000338) и в соответствии с товарной накладной N сд1806060031 от 06.06.2018 и актом приема-передачи товара по контракту от 27.06.2018 по перечню, указанному в определении.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.05.2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2019, исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 15.05.2019 и постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2019, общество "СДС" обратилось в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в судебных актах, фактическим обстоятельствам дела и на нарушение норм материального и процессуального права, просит решение и постановление отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В суд через канцелярию поступил отзыв на кассационную жалобу от общества "Рош Диагностика Рус", в котором оно считает доводы кассационной жалобы необоснованными, просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель общества "СДС" доводы кассационной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить.

Представители общества "Рош Диагностика Рус" против доводов кассационной жалобы возражали, по основаниям, изложенным в отзыве, приобщенном к материалам дела, просил обжалуемые судебные акты оставить без изменения.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

В силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено названным Кодексом.

Рассмотрев кассационную жалобу общества "СДС", проверив в порядке статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, а также соответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела при принятии обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для ее удовлетворения в связи со следующим.

Согласно пункту 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если названным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

На территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности (статья 1479 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со ст. 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в п. 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации (пункт 2 статьи 1484 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными настоящим Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Согласно пункту 1 статье 1252 ГК РФ защита исключительного права осуществляется, в частности, путем предъявления требований, о признании права (подпункт 1) о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (подпункт 2), о возмещении убытков (подпункт 3) об изъятии материального носителя в соответствии с пунктом 4 статьи 1252 ГК РФ (подпункт 4), о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя - к нарушителю исключительного права (подпункт 5).

В соответствии с пунктом 4 статьи 1252 ГК РФ в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены ГК РФ.

Также в соответствии с пунктом 14 статьи 38 Федеральный закон от 21 ноября 2011 года N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" (далее - Закон об основах здравоохранения), контрафактным медицинскими изделиями считаются изделия, находящиеся в обороте с нарушением гражданского законодательства. Ввоз на территорию Российской Федерации контрафактных медицинских изделий запрещен на основании пункта 16 статьи 38 Закона об основах здравоохранения.

Согласно пункту 18 статьи 38 Закона об основах здравоохранения контрафактные медицинские изделия подлежат изъятию и последующему уничтожению.

Согласно статье 1254 ГК РФ если нарушение третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, на использование которых выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250 и 1252 ГК, в том числе путем предъявления требований о пресечении противоправных действий и изъятии и уничтожении контрафактных товаров.

Исходя из положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в предмет доказывания по требованию о защите исключительного права на товарный знак входят следующие обстоятельства: факт принадлежности истцу указанного права и факт его нарушения ответчиком.

Установление указанных обстоятельств является существенным для дела, от них зависит правильное разрешение спора. При этом вопрос оценки представленных на разрешение спора доказательств на допустимость, относимость и достаточность является компетенцией суда, разрешающего спор по существу.

Изложенные в кассационной жалобе общества доводы по существу сводятся к отсутствию доказательств нарушения исключительного права на спорные знаки и к отсутствию доказательств контрафактности товаров, в том числе по товарам, поставленным по накладным N сд1809100005 от 10.09.2018 и N сд1809100010 от 10.09.2018, а также к необоснованности принятия судами фотографий товаров в качестве доказательств нарушения исключительного права на спорные знаки и контрафактности товаров.

Также общество указывает на правомерность своего участия в аукционах на поставку спорных товаров, ссылаясь на запрос коммерческого предложения и недобросовестное поведение истца.

Также общество "СДС" считает выводы судов об отсутствии маркировки на спорных товарах ошибочными, указывает на необоснованное отклонение в суде апелляционной инстанции ходатайства общества "СДС" об истребовании у Федеральной таможенной службы России сведений о прохождении таможенного оформления спорных медицинских изделий. Указывает на то, что судами неправильно применены положения статей 65 и 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанции, иностранное лицо - F. Hoffmann-La Roche AG (далее - компания F. Hoffmann-La Roche) правообладателем товарного знака "ROCHE" N 832631 (далее - товарный знак "ROCHE"), зарегистрированного, в том числе, в отношении товаров 1-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ): "лабораторно-диагностические (in vitro) вещества и реактивы, а также биологические биохимические реагенты для научного использования"; 5-го класса МКТУ: "лабораторно-диагностические вещества и реактивы, а также химические и биологические реактивы для медицинского и ветеринарного применения"; 9-го класса МКТУ: "приборы и инструменты для медицинских и ветеринарных исследований; файлы, содержащие оптические и магнитные носители данных"; 10-го класса МКТУ: "медицинские, хирургические, стоматологические и ветеринарные приборы и инструменты".

Иностранное лицо - Roche Diagnostics GmbH (далее - компания Roche Diagnostics) является обладателем исключительных прав на следующие товарные знаки:

- товарный знак "COBAS" N 855137, зарегистрированный, в том числе, в отношении товаров 1-го класса МКТУ: "реактивы, реагенты и растворы для диагностики in vitro", а также "индикаторные полоски для использования в медицинских и ветеринарных целях", 9-го класса МКТУ: "лабораторные приборы, предназначенные для использования в исследованиях, науке, промышленности, сельском хозяйстве, садоводстве и лесном хозяйстве, включая их составляющие (включенные в этот класс); распределители для лабораторных инструментов; одноразовые изделия для лабораторных приборов; резервуары, капиллярные трубки, картриджи, пипетки и контейнеры; компьютерное программное и аппаратное обеспечение, используемое в медицинских, ветеринарных и диагностических целях", 10-го класса МКТУ: "хирургические, медицинские и ветеринарные инструменты и приборы"; "лабораторные приборы и инструменты, используемые в диагностических целях, включая их составляющие (включенные в этот класс)";

- товарный знак "ELECSYS" N 635479, зарегистрированный, в том числе, в отношении товаров 5-го класса МКТУ: "продукция для диагностики инвитро в медицинских целях", 10-го класса МКТУ: "автоматические приборы для осуществления анализов в медицинских целях";

- товарный знак "PRECICONTROL" N 1063466, зарегистрированный в отношении товаров 1-го класса МКТУ: "химические, биохимические и биологические препараты, используемые в промышленности, науке, фотографии, сельском хозяйстве, садоводстве и лесном хозяйстве; диагностические средства и реагенты in vitro (за исключением используемых в медицинских и ветеринарных целях); контрольные растворы и реагенты для контроля точности результатов тестирования, для контроля работы аппаратов и инструментов и для калибровки аппаратов и инструментов"; 5-го класса МКТУ: "средства, реагенты, растворы и тест-полоски для диагностики in vitro в медицинских и ветеринарных целях, за исключением используемых при беременности и в овуляционных тестах)".

Судами первой и апелляционной инстанции также установлено, что указанные товарные знаки зарегистрированы в Международном бюро Всемирной организации интеллектуальной собственности и охраняются в Российской Федерации в соответствии с Мадридским Соглашением о международной регистрации знаков от 14.04.1891.

По лицензионному соглашению от 24.07.2013 компания F. Hoffmann-La Roche (лицензиар) предоставила обществу "Рош Диагностика Рус" исключительную лицензию на использование на территории Российской Федерации товарного знака "ROCHE" в отношении товаров и услуг 1-го, 5-го, 37-го, 42-го классов МКТУ, в том числе в отношении диагностических средств и реагентов in vitro для научных целей, а также реагентов и реактивов для диагностики in vitro.

По лицензионному соглашению от 26.11.2013 компания Roche Diagnostics (лицензиар) предоставила истцу (лицензиат) исключительную лицензию на использование на территории Российской Федерации товарных знаков COBAS, ELECSYS и PRECICONTROL.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанции указанные лицензионные договоры прошли государственную регистрацию в Федеральной службе по интеллектуальной собственности.

Судами первой и апелляционной инстанции установлено также, что по итогам электронного аукциона между ГБУЗ ТО "ОКБ N 1" и ответчиком заключен договор от 27 апреля 2018 N 457К/18 на поставку реагентов и расходного материала под спорными товарными знаками для выполнения иммунологических лабораторных исследований для нужд централизованной клинико-диагностической лаборатории (далее - договор N 457к/18).

Как установлено судами, в соответствии с пунктом 2.1. договора цена договора составляет 46 394 518 рублей 51 копейку. Объектом закупки являются товары 64 наименований, маркированные спорными знаками. Согласно договору срок поставки товаров - до 31.12.2018 года (пункт 10.1. договора). Ответчиком во исполнение договора поставлено третьему лицу 64 наименования медицинских изделий, маркированных спорными товарными знаками, в количестве 562 упаковок на общую сумму 10 870 521 рублей 34 копейки, что подтверждается опубликованными на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (согласно нотариальному протоколу осмотра сайта от 06.08.2018) заключением о приемке товаров по количеству, ассортименту и комплектности от 27.06.2018, товарной накладной N сд1806060031 от 06.06.2018 года, счетом-фактурой N 1806060031 от 06.06.2018 года и актом приема-передачи товара по договору от 27.06.2018.

Судами первой и апелляционной инстанции также установлено, что во исполнение условий договора N 457к/18 в адрес ГБУЗ ТО "ОКБ N 1" дополнительно осуществлены поставки товара по товарным накладным N сд1809100005 от 10.09.2018 и N сд1809100010 от 10.09.2018, что подтверждается копиями указанных товарных накладных.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд первой инстанции с исковым заявлением о признании действий ответчика нарушающими исключительное право на товарные знак и признании спорных товаров контрафактными, о запрете незаконного использования спорных знаков, об изъятии из гражданского оборота и уничтожении спорных товаров.

Как разъяснено в пункте 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленума N 10) согласно пункту 4 статьи 1252 ГК РФ в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены Гражданским кодексом Российской Федерации.

При этом следует учитывать, что товары, на которых товарный знак размещен самим правообладателем или с его согласия, ввезенные на территорию Российской Федерации без согласия правообладателя, могут быть изъяты из оборота и уничтожены в порядке применения последствий нарушения исключительного права на товарный знак лишь в случае их ненадлежащего качества и (или) для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей. Это не исключает возможности принятия иных мер, направленных на предотвращение оборота соответствующих товаров (абзацы 4, 5 пункта 75 постановление Пленума N 10).

Доводы ответчика о его добросовестном участии в аукционах на поставку спорных товаров, о направлении истцу запроса коммерческого предложения, о недобросовестном поведении истца, направленном на монополизацию права поставлять медицинские товары и на ограничение каналов поставок продукции, рассмотрены и признаны необоснованными судами первой и апелляционной инстанции.

При этом судами из лицензионных соглашений и писем правообладателей спорных знаков установлено, что единственным уполномоченным импортером медицинских изделий, маркированных спорными знаками, и исключительным лицензиатом правообладателей на территории Российской Федерации является истец, в то время как согласно письмам истца и его официальных дистрибьюторов ни истец, ни его дистрибьюторы не поставляли ответчику, а также обществам "Энерджикон" и (или) "Виват", от которых по пояснениям ответчика ему поступил товар, спорные медицинские изделия.

Судами первой и апелляционной инстанции установлено, что из 73 наименований спорных медицинских изделий только в отношении 5 наименований номера (LOT) совпадают с изделиями, указанными в таможенных декларациях, однако по указанным таможенным декларациям, медицинские изделия поставлены истцом исключительно уполномоченным дистрибьюторам истца либо частным лабораториям для целей проведения клинических исследований.

В материалы дела истцом представлены официальные ответы от дистрибьюторов истца и частных лабораторий, из которых судами установлено, что ни дистрибьюторы, ни частные лаборатории никогда не поставляли какие-либо из указанных 5 наименований медицинских изделий ответчику, обществам "Энерджикон" или "Виват", что подтверждается официальными ответами, полученными истцом от уполномоченных дистрибьюторов. Доказательств обратного ответчиком при рассмотрении дела представлено не было.

Указанные обстоятельства послужили основанием для выводов судов о том, ответчиком не подтвержден источник происхождения спорных медицинских товаров, требующих особых условий транспортировки, хранения и эксплуатации, а также о том, что часть спорных медицинских изделий не прошла процедуру обязательной государственной регистрации, а также процедуру нанесения обязательной маркировки, их использование медицинским учреждением несет в себе риск получения некорректных результатов исследований состояния здоровья пациента и, следовательно, назначение пациенту неверного лечения, то есть несет в себе риски для жизни и здоровья пациентов.

Установив указанные обстоятельства, суды на основании пункта 4 статьи 1252 ГК РФ и подпунктов 14, 16 и 18 статьи 38 Закона об основах здравоохранения, обоснованно пришли к выводу о том, что спорные товары являются контрафактными, а товары поставленные по товарной накладной N сд1806060031 подлежат изъятию из оборота и уничтожению.

Как следует из определения Верховного Суда Российской Федерации от 13.09.2016 N 305-ЭС16-7224, вопросы о наличии у истца исключительного права и нарушении ответчиком этого исключительного права являются вопросами факта, которые устанавливаются судами первой и апелляционной инстанций в пределах полномочий, предоставленных им Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, на основании исследования и оценки представленных сторонами в обоснование своих требований и возражений доказательств. Суд кассационной инстанции не вправе отвергать обстоятельства, которые суды первой и апелляционной инстанций сочли доказанными, и принимать решение на основе иной оценки представленных доказательств, поскольку иное свидетельствует о выходе за пределы полномочий, предусмотренных статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, существенном нарушении норм процессуального права и нарушении прав и законных интересов лиц, участвующих в деле.

Ссылки ответчика на принадлежность номеров деклараций на товары истцу, на оригинальность медицинских изделий и нанесение на них спорных товарных знаков самими правообладателями не опровергают отсутствие доказательств законности ввоза на территорию Российской Федерации и ввода в гражданский оборот спорного товара.

Доводы ответчика о том, что несоответствие номеров LOT товаров поставленных по договору N 457К/2018, и аналогичных номеров LOT, указанных в таможенных декларациях на товары, по которым импортером является истец, не подтверждает контрафактность товаров сводятся к переоценке представленных в материалы дела доказательств и установленных судами обстоятельств, что не относится в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к полномочиям суда кассационной инстанции.

Судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются доводы ответчика о том, что фотографии товара не являются допустимыми и относимыми доказательствами незаконного ввода в оборот товаров по товарным накладным N сд1809100005 и N сд1809100010, поскольку не подтверждено кем и когда сделаны фотографии и что именно изображенный на них товар поставлен ГБУЗ ТО "ОКБ N 1" по договору N 457К/2018.

Согласно статье 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела (часть 1). Иные документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К ним могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном настоящим Кодексом (часть 2).

Согласно подпункту 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Последствия нарушения норм процессуального права, не являющегося в соответствии с частью 4 статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебных актов в любом случае, установлены пунктом 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, постановления.

Статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрены принципы оценки судом доказательств, заключающиеся, в частности, во всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценке относимости, допустимости и достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности.

На основании оценки представленных в материалы дела доказательств, в том числе лицензионных соглашений истца с правообладателями, договора N 457К/2018, заключения о приемке товаров от 27.06.2018, товарных накладных N сд1806060031, N сд1809100005 и N сд1809100010, счета-фактуры N 1806060031, акта приема-передачи товара по договору от 27.06.2018 и фотографий товаров суды пришли к выводу о том, что спорные товары являются контрафактными. Ссылки ответчика на таможенные декларации, приведенные в счете-фактуре N эн 180606002 от 06.06.2018, и частичную маркировку товаров опровергнуты при рассмотрении дела по существу в судах первой и апелляционной инстанции, в то время как иных доказательств в опровержение контрафактности товаров ответчиком представлено не было.

При таких обстоятельствах отсутствие установления отдельных обстоятельств фотосъемки товара по накладным N сд1809100005 и N сд1809100010, на которое ссылается ответчик, не привело и не могло привести к принятию неправильных решения и постановления.

Судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются доводы общества "СДС" о необоснованном отклонении его ходатайства об истребовании у Федеральной таможенной службы России сведений о прохождении таможенного оформления спорных медицинских изделий в суде апелляционной инстанции, поскольку оно рассмотрено и отклонено судом в соответствии с требованиями статей 66, 159 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом судебная коллегия суда кассационной инстанции принимает во внимание то, что доводы ответчика о ввозе спорных товаров на территории Российской Федерации самим истцом со ссылками на таможенные декларации, и о маркировке групповой упаковки части товаров рассмотрены и отклонены судами первой и апелляционной инстанции, и оснований для переоценки указанных выводов у суда кассационной инстанции в силу компетенции, установленной главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Как следует из определения Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 300-КГ18-16152 по делу N СИП-515/2017, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной, в том числе в определении от 17.02.2015 N 274-О, статьи 286 - 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

В соответствии с частью 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими.

Поскольку представленные в материалы дела доказательства получили оценку судов первой и апелляционной инстанции в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а выводы судов соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам, нарушений норм процессуального права, которые могли привести к принятию неправильного судебного акта, не допущено.

Несогласие же заявителя кассационной жалобы с результатами содержащейся в оспариваемых судебных актах оценки доказательств по делу не является основанием для их отмены, поскольку его доводы не свидетельствуют о неправильном применении судами норм материального или процессуального права, и не опровергают установленные ими обстоятельства.

Нарушений норм процессуального права, которые в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции в любом случае, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба общества "СДС" - без удовлетворения.

В соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины при подаче кассационной жалобы подлежат отнесению на общество "СДС".

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.05.2019 по делу N А40-208867/2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2019 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу акционерного общества "Современные Диагностические Системы" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

С.П. Рогожин

Судья

В.В. Голофаев

Судья

И.В. Лапшина