Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, декабрь 2019 г.)

1. Нарушение оператором электронной площадки непрерывности проведения электронной процедуры влечет административную ответственность оператора электронной площадки.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) оператора электронной площадки (далее - Оператор), заказчика АО (далее - Заказчика) при проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на выполнение работ по нанесению дорожной разметки на автомобильных дорогах общего пользования государственной собственности (извещение N 31907737054) (далее - Аукцион, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы, а также выслушав пояснения представителей Оператора, Заявителя Комиссия ФАС России установила следующее.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Частью 12 статьи 3.3 Закона о закупках установлено, что Оператор электронной площадки обязан обеспечить непрерывность осуществления конкурентной закупки в электронной форме, неизменность подписанных электронной подписью электронных документов, надежность функционирования программных и технических средств, используемых для осуществления конкурентной закупки в электронной форме, равный доступ участников конкурентной закупки в электронной форме к участию в ней. За нарушение указанных требований оператор электронной площадки несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из Жалобы следует, что Заявителем 23.04.2019 во время проведения Аукциона подано ценовое предложение в размере 44 445 296,71 рубль, при этом при попытке подать очередное ценовое предложение в личном кабинете на сайте Оператора возникли технические неполадки, а именно в личном кабинете на сайте Оператора не отображалась информация о ходе проведения Аукциона, что не позволило Заявителю подать очередное ценовое предложение.

Вместе с тем, представитель Оператора на заседание комиссии ФАС России не представил сведений, однозначным образом подтверждающих, что при проведении Аукциона 23.04.2019 Оператором обеспечена надежность функционирования программных и технических средств.

Учитывая изложенное, Комиссия приходит к выводу, что Оператором электронной площадки не обеспечена надежность функционирования программно-аппаратных средств, что нарушает требования части 12 статьи 3.3 Закона о закупках.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Оспариваемое Предписание суд находит соразмерным, исполнимым и выдано с целью обеспечения дальнейшего проведения Аукциона в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Действия ФАС России вопреки доводам Заявителя не направлены на увеличение сроков проведения Аукциона и своей целью имеют реализацию возложенных на ФАС России Законом о защите конкуренции и Законом о закупках полномочий по осуществлению контроля в сфере закупок.

При этом Заказчик, планируя и проводя закупочные процедуры, должен учитывать те факторы, которые могут привести к невозможности заключения договора в установленные им сроки.

Кроме того, согласно статьи 36 Закона о защите конкуренции коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный последними срок.

Оспариваемое предписание не нарушает права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.09.2019 г. по делу N А40-128322/19-79-1120)

2. Заказчик не вправе отказаться от заключения договора с единственным участником закупки.

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Запроса предложений.

Комиссия, рассмотрев представленные на заседании сведения и материалы, признает отказ от заключения договора в рассматриваемом случае незаконным, а довод Заявителя - обоснованным.

12.10.2018 года на Официальном сайте Заказчик опубликовал протокол подведения итогов закупки N 7.2/183 от 12.10.2018, согласно которому победитель не объявлен, было принято решение провести повторную процедуру.

Подпунктом "б" пункта 3.1.1 Положения о закупках запрос предложений признан конкурентным способом закупки без проведения торгов.

Возможность, а при необходимости случаи, отмены Запроса предложений также устанавливаются в Положении о закупках.

Заказчик также предусмотрел, что по итогам запроса предложений у него отсутствует обязанность заключить договор с победителем, поскольку запрос предложений не является торгами (пункт 3.5.1 Положения о закупках).

Согласно пункту 5 статьи 3.2 Закона о закупках Заказчик вправе отменить конкурентную закупку по одному и более предмету закупки до наступления даты и времени окончания срока подачи заявок на участие в конкурентной закупке.

Исходя из буквального толкования вышеуказанных норм, Заказчик вправе отменить процедуру закупки до даты и времени окончания срока подачи заявок на участие в Закупке, а правом на отмену определения поставщика Заказчик обладает только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы, подтвержденных соответствующим документом, разместив на Официальном сайте извещение об отмене закупки. Заказчиком не были приняты меры по размещению извещения об отмене закупки на Официальном сайте.

Согласно части 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц.

Исходя из положений указанной нормы права торгами в контексте гражданского законодательства могут быть признаны закупочные процедуры, по своей правовой природе отвечающие определению "аукцион" или "запрос предложений", вне зависимости от того, какое наименование присвоено им организатором таких процедур.

В случае выражения (реализации) волеизъявления на возникновение гражданских прав и обязанностей в рамках правоотношений, урегулированных нормами ГК РФ, выбранная форма реализации должна соответствовать всем предусмотренным законом требованиям к содержанию этих правоотношений.

Следовательно, лицо, реализуя свои субъективные права в урегулированных законом правоотношениях, должно соблюдать все предусмотренные законом требования к их реализации. При этом волеизъявление на реализацию прав в конкретном правоотношении должно регулироваться соответствующими нормами права, предусмотренными для данного правоотношения.

Оценка положений Документации показала, что проведенная Заказчиком процедура соответствует понятию "торги" в контексте гражданского и антимонопольного законодательства.

Иное наименование, присвоенное Заказчиком проводимой процедуре, не может повлиять на существо спорных правоотношений, вступая в которые, стороны, добросовестно пользующиеся своими правами, расценивают и относят их к сфере гражданского законодательства, регламентирующего торги.

Согласно части 2 статьи 448 ГК РФ извещение о проведении торгов должно содержать сведения о времени, месте и форме торгов, об их предмете, о существующих обременениях продаваемого имущества и о порядке проведения торгов, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене.

Оценивая положения закупочной документации, Комиссия соглашается, что она содержит все сведения, предусмотренные частью 2 статьи 448 ГК РФ.

Указанная документация размещена открытом доступе для неопределенного круга лиц и содержит сведения о начальной цене договора, способе обеспечения обязательств, способе определения победителя (включая порядок оценки заявок и порядок заключения договора), особенностях исполнения обязательств по контракту, требования к участникам, то есть содержит информацию, предусмотренную частями 2, 3 статьи 448 ГК РФ.

Согласно частью 4 статьи 447 ГК РФ торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом.

Положения приведенной нормы не могут быть истолкованы в качестве исключения иных форм из числа торгов.

В соответствии с частью 1 статьи 447 ГК РФ договор заключается с лицом, выигравшим торги.

Положениями статей 447 - 448 ГК РФ не предусмотрено права отказаться от заключения договора с победителем.

По смыслу приведенной нормы организатор вправе отказаться лишь от проведения торгов, до завершения их итогов с определением победителя, но не от заключения договора.

То обстоятельство, что потенциальные участники были заранее извещены о возможности отказа от заключения договора по итогам закупки, о правомерности действий корпорации не свидетельствует.

Таким образом, возможность проведения торгов в формах иных, помимо конкурса и аукциона, не снимает с заказчиков обязанности по заключению договора с победителем торговой процедуры, поскольку исключений для таких форм отбора контрагента действующим ГК РФ не установлено.

В этой связи положения ГК РФ, регулирующие проведение торгов, в полной мере применяются к иным торгово-закупочным процедурам, основанным на конкурентном отборе контрагента, предложение которого в наибольшей степени удовлетворяет потребностям Заказчика.

Право отказаться от акцепта при проведении запроса предложений не нарушает, по мнению Заказчика, установленные Законом о закупках принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Такое право предусмотрено ГК РФ и может быть применено в отношении любого участника закупки.

Оценивая этот довод, Комиссия учитывает, что при принятии решения об отказе от заключения договора с обществом Заказчик не руководствовался изменением собственных потребностей, поскольку соответствующего обоснования в итоговом протоколе N 7.2/183 от 12.10.2018 не содержится.

Кроме того, Заказчик ссылается на то, что участник запроса предложений, подав предложение (сделав оферту), принимает условия проведения запроса предложений и в соответствии с частью 2 статьи 435 ГК РФ связывает себя с момента получения предложения. Договор может быть заключен только при наличии полного и безоговорочного акцепта, из чего следует, что Заказчик имеет право отказаться от заключения договора, что предусмотрено приглашением делать оферты.

Доводы Заказчика о том, что право отказаться от заключения договора с победителем прямо предусмотрено в Положении о закупках, а также в закупочной документации, о том, что решение об отказе от заключения договора обусловлено изменением потребностей рассмотрены Комиссией, но Положение о закупках не является единственным правовым актом, регламентирующим деятельность заказчиков.

В этой связи разрабатываемые заказчиками со специальной правосубъектностью положения о закупках не могут и не должны противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в правоотношениях.

Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений (часть 1 статьи 1 ГК РФ).

Учитывая наличие в рассматриваемых правоотношениях и публично-правовых элементов, действующее законодательство предъявляет к заказчику повышенные требования при проведении закупочных процедур.

Поскольку положение о закупках не является нормативным правовым актом (его законность не презюмируется), следует признать, что оно должно применяться в той мере, в которой не противоречит действующему законодательству. Изменять правовое регулирование, установленное нормами ГК РФ, положение о закупках не может.

Комиссия также учитывает, что нормы, предусмотренные Положением о закупках и закупочной документацией в части наделения заказчика правом отказаться от заключения договора противоречат требованиям статей 1, 10, 447 ГК РФ, статьи 3.2 Закона о закупках, в связи с чем не подлежат применению и не могут являться основанием для отказа от заключения договора с Заявителем.

Оценивая действия Заказчика, Комиссия считает, что предусмотренный Заказчиком механизм нарушает баланс частных и публичных интересов, законодательно закрепленный принцип равенства участников гражданских правоотношений, поскольку создает необоснованные преимущества для заказчика, обладающего правом немотивированно отказаться от заключения договора с победителем. В то же время, для победителя предусмотрена обязанность по заключению договора, а также неблагоприятные последствия в виде включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков в случае уклонения от заключения договора.

Принципам стабильности и определенности гражданских правоотношений действия Заказчика также не отвечают.

Согласно части 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Таким образом, отказ Заказчика от заключения договора с Заявителем является злоупотреблением правом (часть 1 статьи 10 ГК РФ) и не подлежит правовой защите.

Поскольку подача заявки на участие в Запросе предложений является акцептом оферты, при том что заявка соответствует всем требованиям Документации, у заказчика возникает обязанность заключить контракт с единственным участником на условиях, предусмотренных документацией.

Вместе с тем, исходя из общих начал гражданского законодательства (часть 3 статьи 1, статьи 10 ГК РФ) можно сделать вывод о том, что признание торгов несостоявшимися является их конечным результатом только в случае отсутствия поданных заявок на участие в таких торгах либо в случае отказа в допуске к участию в торгах всем потенциальным претендентам, поскольку в упомянутых случаях такое признание не влечет за собой никаких правовых последствий и не способно привести к нарушению либо ущемлению чьих-либо гражданских прав.

Однако в случае признания торгов несостоявшимися в связи с тем, что в названных торгах принимал участие только один участник, вести речь об отсутствии правовых последствий проведения таких торгов не представляется возможным. Обратное приведет к нарушению законодательно закрепленного принципа равенства участников гражданских правоотношений (часть 1 статьи 1 ГК РФ).

Таким образом, конечным результатом Запрос предложений, даже признанных несостоявшимися, при условии соответствия поданной единственным участником заявки требованиям документации, является заключение с этим участником контракта по результатам таких торгов.

Учитывая изложенные обстоятельства, Комиссия считает доводы Заявителя достаточными в части неправомерного и необоснованного отказа Заказчиком от заключения договора с единственным допущенным участником, а также нарушение Заказчиком пункта 1 статьи 3, 3.2 Закона о закупках.

Заказчик, не согласившись с решением комиссии, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Поскольку положение о закупках не является нормативным правовым актом (его законность не презюмируется), следует признать, что оно должно применяться в той мере, в которой не противоречит действующему законодательству. Изменять правовое регулирование, установленное нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, положение о закупках не может.

Таким образом, нормы, предусмотренные положением о закупках и закупочной документацией в части наделения заказчика правом отказаться от заключения договора и на которые ссылается заявитель в обоснование своих требований, противоречат требованиям статей 1, 10, 447 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 3, 4 Закона о закупках, в связи с чем не подлежат применению и не могут являться основанием для отказа от заключения договора с обществом, а также не могут являться основанием для отмены вынесенного решения.

В соответствии с пунктом 4 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации, организатор открытых торгов, опубликовавший извещение, вправе отказаться от проведения аукциона в любое время, но не позднее чем за три дня до наступления даты его проведения, а от проведения конкурса - не позднее чем за тридцать дней до проведения конкурса.

Из буквального толкования названной нормы права организатор вправе отказаться лишь от проведения торгов, до завершения их итогов с определением победителя, но не от заключения договора.

Суды обоснованно отклонили довод заявителя о неотносимости названной статьи к рассматриваемым правоотношениям ввиду того, что запрос предложений не относится к форме торгов, в связи со следующим.

Конкурентными процедурами в силу положений статей 447 - 449 Гражданского кодекса Российской Федерации являются торги.

Системное толкование положений гражданского законодательства, Закона о закупках, положения о закупках и документации о запросе предложений не позволяют сделать вывод о том, что в настоящем случае закупка проводится не путем проведения торгов.

Так, согласно пункту 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц.

Исходя из положений названной нормы права, торгами в контексте гражданского законодательства могут быть признаны закупочные процедуры, по своей правовой природе отвечающие определению "аукцион" или "конкурс", вне зависимости от того, какое наименование присвоено им организатором таких процедур. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. постановление Арбитражного суда Московского округа от 10.10.2019 г. по делу N А40-289522/18)

3. Порядок оценки заявок, установленный в закупочной документации заказчика, должен позволять отобрать победителя по лучшим условиям исполнения обязательств по договору.

Заказчик проводил запросы предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по сопровождению, восстановлению специализированного программного обеспечения и по техническому обслуживанию и ремонту, в том числе, с заменой комплектующих, турникетных комплексов, систем часофикации и валидаторов пассажира; на право заключения договора на оказание услуг по техническому обслуживанию и ремонту информационных терминалов, контроллеров зоны прохода, автоматизированных рабочих мест контролеров автоматических пропускных пунктов и серверов управления вестибюлем на полигоне.

В адрес Московского УФАС России поступили жалобы заявителя на действия заказчика при проведении указанных закупок.

Проверив обоснованность доводов, приведенных в жалобе, в возражениях на нее и в выступлениях присутствовавших в заседании представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, Комиссией установлено следующее.

Как указал заявитель, в документации заказчик неправомерно установлен в качестве критерия допуска к участию в закупке требование о наличии у участника закупки опыта выполнения работ по предмету закупки на сумму не менее 62 574 537,21 рублей. Указанное требование, по мнению заявителя, является чрезмерным и необоснованно ограничивает возможность подачи заявки на участие в закупке лицами, имеющими опыт работы на меньшую сумму за последние три года.

В силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Как усматривается из материалов дела, заказчиком в п. 12.2 документации к участнику закупки предъявлены следующие квалификационные требования: a) участник должен иметь опыт оказания услуг по предмету закупки за период с 2015 по 2018 годы, стоимость которых составляет не менее 20 (двадцати) процентов от предельной цены договора, установленной в Документации. Под предметом закупки понимаются договоры/контракты на техническое обслуживание и ремонт турникетного оборудования, валидаторов, системы часофикации, серверов управления вестибюлем, компьютерного и периферийного оборудования.

С учетом того, что начальная (максимальная) цена закупки составила 312 737 686, 04 рублей соответственно 20% от НМЦ составляет 62 574 537,21 рублей. В связи с чем потенциальный участник закупки, чтобы иметь возможность подать заявку на участие в запросе предложений должен располагать за последние три года опытом работы по предмету закупки (по техническому обслуживанию и ремонту турникетного оборудования, валидаторов, системы часофикации, серверов управления вестибюлем, компьютерного и периферийного оборудования) на сумме не менее 62 574 537,21 рублей.

В соответствии со ст. 199 Положения заказчика о закупках, в документации о конкурентной закупке могут устанавливаться обязательные требования к участникам, в том числе квалификационные требования, устанавливаются в документации о конкурентной закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами АО к поставщикам (подрядчикам, исполнителям).

К таким требованиям относится, в том числе, наличие опыта осуществления поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки.

Таким образом, соответствующее право закреплено заказчиком в Положении о закупках. Однако при проведении рассматриваемой процедуры, заказчик конкретизировал такое требование в документации, ограничив опыт работы до трех лет - за период с 2015 по 2018 годы, стоимость которого должна составлять не менее 20 (двадцати) процентов, что составляет с учетом начальной (максимальной) цены закупки - 62 574 537,21 рублей.

Вместе с тем, Комиссия Управления, принимая во внимание узкоспециализированный предмет закупки, а именно наличие у участника закупки опыта по обслуживанию и ремонту турникетного оборудования, валидаторов, системы часофикации, серверов управления вестибюлем, компьютерного и периферийного оборудования, а также суммы НМЦ пришла к выводу о потенциальном ограничении конкуренции при проведении закупки, поскольку единовременное соответствие всем вышеназванным требованиям, в том числе, с учетом того, что релевантный опыт принимается заказчиком лишь за последние три года, является труднодостижимым самостоятельному хозяйствующему субъекту. На заседании Комиссии представитель заявителя пояснил, что он располагает необходимым объемом опыта работ, но за больший период времени, чем это предусмотрено документацией. На заседании Комиссии также заказчик не указал не бесспорную невозможность допуска к участию в закупке хозяйствующих субъектов, располагающих опытом работы за более длительный период работы (не только с 2015 - 2018 годы), учитывая специфику предмета закупки, а именно техническую устойчивость оборудования к внешним изменениям, которые бы свидетельствовали о "моральном устаревании" опыта работы за больший период.

Также следует отметить, что требование о наличии опыта аналогичному предмету закупки как критерий допуска к участию в закупке на сумму не менее 20% от НМЦ с учетом того, что НМЦ составляет 312 737 686 ,04 рублей может свидетельствовать об ограничении конкуренции, поскольку целесообразность установления конкретного процентного соотношения к начальной (максимальной) цене должно учитываться заказчиком в каждой закупке в отдельности с учетом специфики предмета закупки и начальной (максимальной) цены договора. В настоящем случае заказчик не представил доказательств того, что неустановление такого требования с учетом всей совокупности требований к участникам закупки не может обеспечить эффективность конкурентной процедуры.

Кроме того, как следует из протокола рассмотрения заявок на участие в запросе предложений на участие в закупке подано две заявки, которые являются коллективными, что подтверждает выводы контрольного органа о возможности соответствия указанным требованием лишь коллективным участником закупки, а не отдельным хозяйствующим субъектом. Таким образом, установление указанного требования не отвечает целям проведения закупки, поскольку не способствует выявлению наиболее опытного контрагента, а напротив, обязывает потенциальных участников закупки к кооперации финансовых показателей в целях принятия участия в закупке, что само по себе не способствует заключению договора с лицом, лидером коллективной заявки как с наиболее опытным субъектом.

В связи с чем Комиссия Управления соглашается с доводом заявителя об ограничительном характере вышеуказанного требования с учетом того, что указанное условие является квалификационным требованием к участнику закупки, несоответствие которому может влечет за собой отклонение заявки, а равно заказчиком ненадлежащим образом установлено требование к участнику закупки, что не соответствует п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Заказчик, не согласившись с решением комиссии, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "С учётом того, что начальная (максимальная) цена закупки составила 312 737 686, 04 рублей, 20% от НМД составляет 62 574 537,21 рублей. В связи с чем потенциальный участник закупки, чтобы иметь возможность подать заявку на участие в запросе предложений, должен располагать за последние три года опытом работы по предмету на сумму не менее 62 574 537,21 рублей.

В настоящем случае, Заказчиком не указано, ввиду каких обстоятельств установлено требование расчёта стажа исключительно в период с 2015 по 2018 год, почему недопустимо учитывать стаж за больший период, например, с 2013 года, равно как и отсутствует обоснование наличия опыта в значительном объёме - на сумму более 62 млн рублей, для обеспечения работы узкоспециализированного оборудования, применяемого исключительно в области пассажирских железнодорожных перевозок пригородного сообщения, что, безусловно, сужает круг допустимого опыта и обязывает подателя заявки на участие в закупке обладать узкоспециализированным стажем в значительном объёме и в короткий срок.

Суд учитывает, что в настоящем случае предметом закупки является оказание широкого спектра услуг по техническому обслуживанию и ремонту турникетного оборудования, валидаторов, системы часофикации, серверов управления вестибюлем, компьютерного и периферийного оборудования, в то время как обязательный для участия в закупке стаж не обязывает подателя жалобы доказать наличие опыта по каждому из видов оборудования, подлежащего техническому обслуживанию.

При таких обстоятельствах следует отметить, что установление требования представления доказательств наличия опыта в значительных размерах (62,5 млн рублей за 2015 - 2018 года) безотносительно требования наличия опыта по каждому из видов услуг, предполагаемых к выполнению в рамках настоящей закупки, явно не отвечает цели обеспечения выбора наилучшего исполнителя применительно к предмету настоящей закупки, а направлено на обеспечение допуска к участию в закупке организаций, имеющих значительный по объёму, но лишь схожий по функционалу опыт сотрудничества по выполнению работ, оказанию услуг обеспечения функционирования пассажирских железнодорожных перевозок.

В обоснование установления именно такого требования к стажу Заказчиком приводятся рассуждения о высокой социальной значимостью осуществляемых услуг, осуществлении последним пассажирских перевозок на территории 11 субъектов Российской Федерации, а также возможности возникновения транспортного коллапса в случае выхода из строя системы бесконтактной оплаты проезда на пригородных поездах. Вместе с тем не представлено каких-либо сведений, прямо указывающих на наличие необходимости, обусловленной предметом закупки, по установлению ограничения периода допустимого опыта, установления его значительного размера в 62,5 млн рублей, но игнорирования необходимости представления доказательств наличия опыта по всем видам услуг, оказываемым в рамках спорной закупки: поскольку обратное не доказано, едва ли поломка турникета бесконтактной оплаты вызовет коллапс пассажирских перевозок на территории 11 субъектов России.

Суд отмечает, что Заказчик указывает на допуск заявки Общества к закупочной процедуре, с чем связывает отсутствие какого-либо ограничения конкуренции спорным условием о наличии опыта. Однако в рамках данной процедуры Обществом оспаривались положения документации к закупке, а не дальнейшее применение спорных положений такой документации, что возможно исключительно в рамках обособленной процедуры оспаривания результатов оценки заявок. Более того, суть поданной жалобы, равно как и выявленные административным органом нарушения сведены к тому, что потенциальные участники закупки, способные исполнить условия договора, но не обладающие испрашиваемым заявителем опытом, могут быть лишены возможности победить в проводимой закупке ввиду невозможности получить достаточное количество баллов по указанному критерию оценки, что может обусловить их отказ от участия в закупочной процедуре.

Следовательно, неприменение Заказчиком оспариваемых требований документации к закупке не свидетельствует о законности таких требований. Само по себе ограничение конкуренции заключается в самом акте размещения необоснованных условий в документации о закупке, поскольку такая документация опубликована в открытом доступе в том числе для того, чтобы иные лица, также способные оказать требуемые услуги, определили для себя возможность принятия участия в рассматриваемой закупке, но, ввиду завышенных требований к опыту, отказались от такой возможности.

Таким образом, исходя из изложенного, не представляется возможным согласиться с доводом Заявителя об обоснованности установления столь существенного ограничения допуска заявки участника закупки в виде определения требования наличия значительного опыта оказания услуг, частично или косвенно относящихся к предмету закупки, в короткий срок."

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.10.2019 г. по делу N А40-164983/19-21-584)

4. Комиссия заказчика не вправе допустить до участия в закупке организацию, чья заявка не соответствует требованиям документации.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика АО (далее - Заказчик) при проведении предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на отбор претендентов для включения в реестр квалифицированных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и последующего приглашения таких поставщиков (подрядчиков, исполнителей) к участию в проводимых заказчиком неконкурентных закупках с ограниченным участием на оказание услуг по реализации имущества на электронных торгах (далее - Квалификационный отбор, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заявителя, Заказчика Комиссия ФАС России установила следующее.

Согласно доводу Жалобы, Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Квалификационном отборе.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Пунктом 17.5 Документации установлено, что заявка на участие в предварительном Квалификационном отборе должна полностью соответствовать каждому из установленных Документацией требований или улучшать их, то есть установленные требования в Документации являются минимально допустимыми.

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 27.03.2019 N 68 Заявителю отказано в допуске к участию в Квалификационном отборе на основании пункта "а" части 11 раздела 2 информационной карты Документации в связи с непредставлением документов в подтверждение наличия опыта реализации спецтехники и оборудования.

Пунктом "а" части 11 раздела 2 информационной карты Документации установлено, что участник должен иметь опыт реализации транспортных средств, спецтехники и оборудования в объеме не менее 1 500 000 000 (одного миллиарда пятисот миллионов) рублей, за период 2016 - 2018 годы, при этом объем реализации транспортных средств, спецтехники и оборудования за каждый отдельно взятый календарный год должен составлять не менее 300 000 000 (трехсот миллионов) рублей.

В подтверждение опыта выполнения работ, участник в составе заявки представляет справку по форме N 1 о наличии у участника предварительного квалификационного отбора опыта (факта) реализации (вне зависимости от способа такой реализации) транспортных средств, спецтехники и оборудования (в объеме не менее 1 500 000 000 (одного миллиарда пятисот миллионов) рублей, фактически поступивших на расчетный счет организации за период 2016 - 2018 годы, при этом объем реализации транспортных средств, спецтехники и оборудования за каждый отдельно взятый календарный год должен составлять не менее 300 000 000,00 (трехсот миллионов) рублей с приложением документов, подтверждающих такой опыт (реестр договоров; расширенная бухгалтерская выписка).

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил заявку заявителя, Документацию и пояснил, что в подтверждение опыта участнику необходимо в составе заявки представить справку по форме 1 Документации, согласно которой участник заполняет соответствующие графы указанной справки, вместе с тем, Заявителем в составе заявки представленная форма о подтверждении опыта не соответствует требованиям формы N 1 Документации, а именно в форме N 1 Заявителя отсутствуют сведения о номерах договоров, заключаемых по результатам реализации спецтехники и сведения о заводских номерах реализованной техники, при этом Заявителем в составе заявки не представлены документы, подтверждающий соответствующий опыт участника, а именно реестр договоров и расширенная бухгалтерская выписка.

Вместе с тем, представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представил доказательств, подтверждающих обоснованность довода Жалобы.

Заявитель, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Заявитель в комплекте документации, в целях подтверждения опыта оказания услуг предоставил заполненную справку по Форме-1 "Сведения об опыте участника закупки (опыт реализации транспортных средств, спецтехники и оборудования)", однако вопреки вышеуказанным положениям Документации не представил документы, подтверждающие наличие требуемого опыта - реестр договоров, расширенная бухгалтерская выписка (на основании которых можно сделать вывод о объеме принятых и исполненных участником договорных обязательств).

Условие о необходимости предоставления данных документов Заявителем не оспаривались, за разъяснениями вышеуказанных условий Заказчик не обращался.

Учитывая изложенное, отказ в допуске к участию в ПКО ввиду не предоставления заявителем комплекта документов, позволяющих подтвердить его соответствие требованиям к наличию опыта оказания соответствующих услуг, является обоснованным."

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2019 г. по делу N А40-152852/19-93-1314)

5. Требование заказчика к участникам закупки по наличию опыта поставки товара противоречит Закону о закупках.

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Закупки, мотивированная несогласием с установлением в Закупочной документации требований к участникам, необоснованно ограничивающих конкуренцию.

Проверив обоснованность доводов, приведенных в жалобе, в возражениях на нее и в выступлениях присутствовавших в заседании представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, Комиссией установлено следующее.

Положение о закупке товаров, работ, услуг Заказчика в редакции, действующей на момент объявления закупок (далее также - Положение о закупках), размещено на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - Официальный сайт).

В соответствии с пунктами 1, 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципами информационной открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупок.

В своей жалобе Заявитель указывает на то, что требование о наличии у участника процедуры опыта поставки именно купороса железного в количестве не менее 3 исполненных договоров необоснованно ограничивает круг потенциальных участников.

Согласно пункту 5.3 извещения о проведении Закупки участник должен соответствовать требованиям, в том числе к опыту поставки, установленным в разделе 7 "Техническая часть" Закупочной документации (далее - Техническое задание).

Пунктом 5.3 Технического задания установлено требование о наличии у участника подтвержденного опыта поставки купороса железного в количестве не менее трех исполненных договоров за последние 5 лет, предшествующих дате подачи заявки на участие в Закупке.

Вместе с тем Комиссия отмечает, что купорос железный является не единственной химической продукцией существующей на рынке (например, сульфат алюминия, оксихлорид алюминия), поставка которой также может подтверждать опыт оказания аналогичных услуг.

При этом отсутствие у участника закупки опыта поставки купороса железного не может являться подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, в случае если у него имеется опыт поставки другой химической продукции.

Установление требования об опыте поставки именно купороса железного, по мнению Комиссии, ограничивает круг потенциальных участников, не имеющих такого опыта.

Комиссия отмечает, что даже полное отсутствие у участника Закупки поименованного опыта не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключенному по результатам Закупки, и не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключенному по результатам Закупки.

Указанное обстоятельство свидетельствует о нарушении в действиях заказчика принципа отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупок, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

В этой связи именно на заказчике как на составителе документации к закупке, располагающим действительной потребностью в закупке, особенностями исполнения предмета закупки, возлагается обязанность по доказыванию необходимости установления дополнительных критериев к оценке заявок участников, чем вводятся дополнительные ограничения участия в закупке.

Однако Заказчиком не указано, в чем состоит особенность поставки для него железного купороса в отличие от, например, поставки любых иных веществ аналогичного третьего класса опасности - вещества умеренно опасные (ГОСТ 12.1.007).

Вместе с тем, вопреки доводам Заказчика, к железному купоросу, согласно ГОСТ 6981-94 не предъявляются исключительные требования по его транспортировке и хранению: перевозка осуществляется в полиэтиленовых мешках или насыпью в закрытом вагоне с пометкой "Беречь от влаги"; железный купорос негорюч, пожаро- и взрывобезопасен, при работе с железным купоросом должны соблюдаться общие требования безопасности по ГОСТ 12.1.007, которым определена классификация опасности, предъявляются общие требования безопасности для всех веществ третьего класса опасности.

Из изложенного следует, что действующие государственные стандарты не устанавливают для железного купороса особенных требований к транспортировке по сравнению с иными веществами аналогичного третьего класса опасности, причин исключительности условий поставки именно данного товара в рамках настоящей закупки Заказчиком также не приведено.

Заказчик указывает на необходимость такого товара для удовлетворения годовой потребности электростанции в железном купоросе, однако не приводит обоснования необходимости наличия опыта поставки именно требуемого товара для допуска к участию в закупке.

Наличие такого ограничивающего условия допуска заявки участника также не соотносится с принципами государственной политики в области развития малого и среднего предпринимательства, для поддержания которых в рамках настоящей закупки возможно участие только субъектов малого и среднего предпринимательства.

Названное условие - наличие опыта поставки купороса железного в неопределённом объёме, но в виде трёх исполненных контрактов, не способствует продвижению участия субъектов малого предпринимательства в закупках, не предоставляет возможность компаниям подтвердить свой опыт именно в поставке определённого вида товара с учётом специфики таких поставок и рассчитывать на победу над хозяйствующими субъектами, исполнившими технически ничем не отличающуюся поставку железного купороса от поставок иных веществ, относящихся к третьему классу опасности, в неопределённом объёме трёх исполненных договоров.

Таким образом, спорное условие допуска заявки участника не может быть признано обоснованным и необходимым в рамках проводимой закупки, а равно безосновательно ограничивает круг потенциальных участников, которые имеют возможность поставки требуемого товара на том же уровне. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2019 г. по делу N А40-157072/19-79-1301)