Решение Суда по интеллектуальным правам от 15 июня 2020 г. по делу N СИП-62/2020 Суд отказал в признании недействительным решения Роспатента об отказе в удовлетворении возражения против предоставления им правовой охраны товарному знаку и обязании аннулировать его правовую охрану, поскольку отсутствуют основания считать, что словесный элемент спорного обозначения не обладает различительной способностью и состоит из неохраняемых элементов

Решение Суда по интеллектуальным правам от 15 июня 2020 г. по делу N СИП-62/2020
Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 9 июня 2020 года.

Полный текст решения изготовлен 15 июня 2020 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Снегура А.А.,

судей Васильевой Т.В., Силаева Р.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Далгатовым М.Р.

рассмотрел в открытом судебном заседании, проводимом с использованием системы веб-конференции, заявление

общества с ограниченной ответственностью "АВИСТА" (ул. Кунцевская, д. 13/6, кв. 359, Москва, 121351, ОГРН 1087746822294) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 06.12.2019 об отказе в удовлетворении возражения от 28.05.2019 против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 650209, об обязании аннулировать правовую охрану этого товарного знака.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Мариевич Андрей Евгеньевич (Москва, ОГРНИП 316774600490206).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "АВИСТА" - Джаниян А.В. (по доверенности от 05.05.2020);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Халявин С.Л. (по доверенности от 07.04.2020 N 01/32-277/41);

от индивидуального предпринимателя Мариевича А.Е. - Валуйский Н.А. (по доверенности от 01.11.2019 серии АБ N 3573248).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АВИСТА" (далее - общество) обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 06.12.2019 об отказе в удовлетворении возражения от 28.05.2019 против предоставления правовой охраны товарному знаку "" по свидетельству Российской Федерации N 650209, об обязании аннулировать правовую охрану этого товарного знака.

В порядке, предусмотренном статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Мариевич Андрей Евгеньевич (далее - предприниматель).

В обоснование заявленного требования общество указывает на ошибочность выводов Роспатента о том, что оно не может быть признано лицом, заинтересованным в подаче возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 650209 в связи с несоответствием его регистрации пунктам 8 и 9 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), отмечая, что согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц зарегистрировано 09.07.2008, основным видом его деятельности является торговля оптовая семенами, кроме семян масличных культур, а дополнительным - предоставление услуг в области растениеводства.

Заявитель не согласен с выводом Роспатента о недоказанности им несоответствия спорного товарного знака требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, утверждая, что питомник "Братья Топалович" ("Rasadnik Вгаса Topalovic") является одним из старейших питомников плодовых культур Сербии, имеет длительную историю развития, основан в 1931 году братьями Живоином и Янко Топаловичами, а с 1960 года основной деятельностью питомника является производство саженцев роз, поставка которых осуществляется во многие страны мира, включая Россию, под названием саженцы роз "Topalovic".

По утверждению общества, регистрация сербского юридического лица - ООО "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист" была произведена 20.03.2006, то есть задолго до даты приоритета спорного товарного знака (22.09.2016 года). Указанное лицо, как полагает заявитель, является известным на территории Сербии, ряда европейских государств и Российской Федерации производителем и продавцом саженцев роз под названием "Топалович" ("Topalovic").

Заявитель обращает внимание на то, что им в Роспатент была подана заявка N 2019715912 на регистрацию словесного обозначения "BRACA TOPALOVIC D.O.O." в качестве товарного знака в отношении товаров 16-го и услуг 31, 35-го классов Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ), по результатам проверки соответствия которого требованиям законодательства Роспатент направил уведомление от 28.11.2019, в котором указал на невозможность осуществить регистрацию заявленного обозначения в связи с тем, что по информации, полученной в сети Интернет, это обозначение воспроизводит название известного сербского питомника "BRACA TOPALOVIC". При этом заявитель отмечает, что данное обстоятельство не стало препятствием для регистрации спорного товарного знака, включающего в себя словесное обозначение "Topalovic".

В связи с этим общество считает в достаточной степени обоснованным приведенный им в возражении довод о том, что обозначение "TOPALOVIC" является общепринятым термином, вошедшим во всеобщее употребление для обозначения товаров и услуг определенного вида и полагает доказанным тот факт, что словесный элемент "TOPALOVIC" спорного товарного знака указывает на вид товаров и услуг и используется различными производителями.

Возражая против вывода Роспатента о недоказанности несоответствия спорного товарного знака требованиям пункта 3 статьи 1483 ГК РФ, заявитель ссылается на то, что на российском рынке ООО "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист" присутствует более 10 лет и осуществляет поставку роз в Россию исключительно через единственного поставщика саженцев роз "TOPALOVIC" - заявителя. Указанные обстоятельства, по мнению общества, подтверждаются представленными совместно с возражением эксклюзивным договором от 17.11.2019 и гарантийным письмом от 17.11.2019, а также заключенными в период с 2009 по 2019 годы контрактами.

Как утверждает заявитель, факт его сотрудничества с рядом российских компаний подтверждается, в том числе, сведениями, размещенными в сети "Интернет", а именно - данными со страницы веб-сайтов магазинов "Регион-агро трейд", "Садовник 43", "Садового центра Нокса", "1 Семена", "Сима-Ленд", "Гаршинка", которые являются крупнейшими продавцами сельскохозяйственной и посадочной (рассадной) продукции на территории Российской Федерации, видеоматериалами. При этом заявитель отмечает, что продукцию (саженцы роз) производства ООО "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист" на территории Российской Федерации можно приобрести в крупнейших магазинах, включая интернет-магазины, осуществляющих продажу саженцев роз.

По мнению общества, несмотря на то, что сельскохозяйственная продукция, реализуемая им под обозначением "TOPALOVIC", а именно, саженцы роз, не является продукцией повседневного спроса и не может быть известной широкому кругу лиц, тем не менее, для заказчиков указанной продукции в России саженцы роз, поставляемые в Россию из Сербии под обозначением "TOPALOVIC" являются подтверждением определенного набора качественных характеристик данной продукции, наименование "TOPALOVIC" определяет стойкую ассоциативную связь с сербским производителем указанной продукции, в связи с чем использование иной компанией обозначения "TOPALOVIC" вводит в заблуждение потребителя относительно продукции, ее изготовителя, а также места ее производства.

Заявитель также считает, что действия лица, на имя которого зарегистрирован спорный товарный знак, являются актом недобросовестной конкуренции и противоречат статье 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года (далее - Парижская конвенция).

Полагая необоснованными выводы Роспатента на предмет соответствия спорного товарного знака требованиям пункта 8 статьи 1483 ГК РФ, общество ссылается на то, что им осуществляется деятельность по торговле саженцами роз, приобретаемыми у партнера-поставщика в Сербии - ООО "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист", указанный вид деятельности является для него основным и единственным видом предпринимательской деятельности, а поскольку спорный товарный знак зарегистрирован в отношении услуг 35-го класса МКТУ, однородных услугам, оказываемым обществом, то последнее является заинтересованным в защите интересов своего основного делового партнера - ООО "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист", чьи права, нарушает предоставление правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 650209, так как этот знак тождественен части фирменного наименования ООО "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист", а также фамилии основателя торговой марки.

Ссылаясь на норму статьи 8 Парижской конвенции, общество обращает внимание на то, что фирменное наименование охраняется во всех странах Союза без обязательной подачи заявки или регистрации, а также независимо от того, является ли оно частью товарного знака.

Заявитель также считает товарный знак не соответствующим требованиям подпункта 1 пункта 9 статьи 1483 ГК РФ. При этом заявитель указывает на то, что при регистрации спорного товарного знака было представлено письмо-согласие от имени "Расадник Топалович Милан Топалович ПР", не соответствующее установленным требованиям, поскольку в нем не указана дата составления письма-согласия, а перевод его на русский язык не заверен должным образом. Общество также отмечает, что поскольку на территории Сербии функционируют питомники растений нескольких представителей сербского семейства Топалович, а письмо-согласие на регистрацию спорного товарного знака получено только от одного из них, то Роспатент при регистрации знака должен был учитывать данные обстоятельства.

Кроме того, общество обращает внимание, что Мариевич А.Е. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя позднее даты приоритета спорного товарного знака, тогда как в письме-согласии указывается на многолетнее сотрудничество между предпринимателем и компанией "Расадник Топалович Милан Топалович ПР".

Роспатент в отзыве на заявление просил отказать в его удовлетворении, указывая на законность и обоснованность оспариваемого ненормативного правового акта.

По мнению Роспатента, заявителем при подаче возражения не представлено материалов, согласно которым словесный элемент "TOPALOVIC" представляет собой общепринятый термин или имеет значение, которое может характеризовать товары 31-го класса МКТУ и услуги 35-го класса МКТУ, в отношении которых зарегистрирован спорный товарный знак, а также документов, в соответствии с которыми словесный элемент "TOPALOVIC" вошел во всеобщее употребление для обозначения товаров и услуг определенного вида вследствие его широкого использования различными лицами.

В связи с этим Роспатент полагает, что отсутствуют основания считать, что данный словесный элемент является неохраняемым, а следовательно, поскольку товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 650209 не состоит из неохраноспособных элементов, предоставление правовой охраны этому товарному знаку соответствует пункту 1 статьи 1483 ГК РФ.

Относительно довода общества о том, что несоответствие спорного товарного знака пункту 1 статьи 1483 ГК РФ подтверждается уведомлением Роспатента от 28.11.2019 по заявке N 2019715912 Роспатент отмечает, что делопроизводство по каждой заявке ведется отдельно с учетом фактических обстоятельств дела, а кроме того, согласно названному уведомлению в результате экспертизы обозначения "BRACA TOPALOVIC D.O.O." было установлено несоответствие данного обозначения требованиям пунктов 3 и 6 статьи 1483 ГК РФ, поскольку оно сходно до степени смешения с серией товарных знаков по свидетельствам Российской Федерации N 650148, N 651381 и N 650209, имеющих более ранний приоритет и зарегистрированными на имя предпринимателя.

Возражая против довода заявителя о несоответствии спорного товарного знака пункту 3 статьи 1483 ГК РФ, Роспатент указал, что из анализа приложенных к возражению документов действительно следует, что заявителем осуществлялась экономическая деятельность, однако данное обстоятельство само по себе не может свидетельствовать о наличии у потребителей товаров 31-го класса МКТУ и услуг 35-го класса МКТУ, в отношении которых зарегистрирован спорный товарный знак, каких-либо устойчивых ассоциаций относительно спорного товарного знака с заявителем.

В частности, Роспатент отмечает, что заявителем в Роспатент не было представлено материалов, подтверждающих интенсивное использование им на дату приоритета спорного товарного знака тождественного ему или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении деятельности, однородной, товарам 31-го класса МКТУ и услугам 35-го класса МКТУ, для которых спорному товарному знаку была предоставлена правовая охрана (отсутствуют сведения об исполнении соглашений, заключенных заявителем с сербской компанией, объемах поставленной продукции заявителю в Российскую Федерацию, договоры купли-продажи не содержат информации о том, какие именно товары и в каком количестве поставлялись заявителем своим контрагентам).

Исходя из этого, Роспатент полагает, что отсутствуют основания считать, что товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 650209 способен ввести потребителей в заблуждение относительно изготовителя.

С точки зрения Роспатента, представленные обществом в подтверждение несоответствия предоставления правовой охраны спорному товарному знаку пункту 3 статьи 1483 ГК РФ непосредственно в Суд по интеллектуальным правам документы, которые не представлялись в Роспатент при рассмотрении возражения, не могут быть признаны относимыми, так как они дополняют изначально поданное возражение и могут быть положены в основу самостоятельного возражения.

Роспатент обращает внимание на то, что довод о способности спорного товарного знака ввести потребителей в заблуждение относительно товара, а также места его производства обществом в возражении не приводился, в связи с чем и не исследовался в оспариваемом решении Роспатента.

Не соглашаясь с доводами заявителя о наличии оснований для признания предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 650209 несоответствующим пункту 8 статьи 1483 ГК РФ, Роспатент отмечает, что заявителем в Роспатент не было представлено документов, подтверждающих возникновение исключительного права на фирменное наименование ООО "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист" ранее даты приоритета спорного товарного знака.

Реагируя на довод общества о несоответствии предоставления правовой охраны спорному товарному знаку пункту 9 статьи 1483 ГК РФ, так как названный товарный знак содержит словесный элемент "TOPALOVIC", который является фамилией основателя компании "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист", Роспатент ссылается на отсутствие доказательств того, что словесный элемент "TOPALOVIC" на дату приоритета спорного товарного знака был известен в Российской Федерации в качестве фамилии определенного лица.

Роспатент считает необоснованным довод заявителя о том, что представленное предпринимателем письмо-согласие компании "Рассадник Топалович Милан ПР" на государственную регистрацию спорного товарного знака содержит недостатки, которые не позволяют принять его во внимание при исследовании вопроса о соответствии предоставления правовой охраны спорного товарного знака пункту 9 статьи 1483 ГК РФ, отмечая при этом, что соответствующие выводы Роспатента обусловлены не наличием вышеуказанного письма-согласия, а отсутствием доказательств известности словесного элемента "TOPALOVIC" в Российской Федерации на дату приоритета спорного товарного знака в качестве фамилии определенного лица.

Возражая против довода общества о том, что Роспатент необоснованно признал его незаинтересованным в оспаривании предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 650209 в связи с несоответствием пунктам 8 и 9 статьи 1483 ГК РФ, Роспатент указывает на то, что наделенным правом на подачу возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по пункту 8 статьи 1483 ГК РФ является правообладатель противопоставленного фирменного наименования, а установленный пунктом 9 статьи 1483 ГК РФ запрет на государственную регистрацию в качестве товарных знаков обозначений, тождественных или сходных до степени смешения с именами известных в Российской Федерации физических лиц, предусмотрен в целях защиты их прав и законных интересов.

С учетом изложенного Роспатент считает, что поскольку обществу не принадлежит исключительное право на фирменное наименование ООО "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист", общество является юридическим лицом, вследствие чего не может быть соотнесено с именем физического лица, включающего фамилию "Топалович", то изложенный в оспариваемом решении вывод об отсутствии заинтересованности заявителя в оспаривании предоставления правовой охраны спорному товарному знаку на основании пунктов 8 и 9 статьи 1483 ГК РФ является правомерным.

В отношении довода заявителя о том, что действия предпринимателя, связанные с государственной регистрацией товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 650209, являются актом недобросовестной конкуренции, Роспатент ссылается на отсутствие у него компетенции для установления соответствующих обстоятельств.

Предприниматель в представленном отзыве на заявление возражает против удовлетворения заявленных требований, считая оспариваемое решение Роспатента законным и обоснованным.

Как полагает третье лицо, выводы Роспатента об отсутствии заинтересованности заявителя в оспаривании правовой охраны спорного товарного знака по пунктам 8 и 9 статьи 1483 ГК РФ являются обоснованными, так как общество не обладает какими-либо правами на фирменное наименование ООО "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист", само фирменное наименование общества очевидно не тождественно и не сходно до степени смешения со спорным товарным знаком, содержащим элементы "Rasadnik Topalovic Lipolist 1955", а право на имя принадлежит только к физическим лицам.

При этом предприниматель считает, что осуществление аналогичных видов деятельности не может свидетельствовать о наличии заинтересованности в подаче возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по названным основаниям.

Третье лицо указывает на обоснованность вывода Роспатента об отсутствии доказательств, подтверждающих нарушение требований пункта 1 статьи 1483 ГК РФ при регистрации спорного товарного знака.

По мнению предпринимателя, сама по себе известность в иностранных государствах питомника "braca topalovich" не делает обозначение "topalovic" вошедшим во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида или являющимся общепринятым термином.

Предприниматель обращает внимание на то, что его партнером является компания "Расадник Топалович Милан Топалович ПР", также являющаяся известным сербским питомником роз, директором которой является Милан Топалович. При этом предприниматель утверждает, что компания "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист" и компания "Расадник Топалович Милан Топалович ПР" зарегистрированы в одном городе и на одной улице в Республике Сербия, осуществляют аналогичную деятельность и фактически являются конкурентами, компания "Расадник Топалович Милан Топалович ПР" зарегистрирована в 2003 году, тогда как компания "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист" лишь в 2006 году.

Третье лицо отмечает, что им при регистрации спорного товарного знака от компании "Расадник Топалович Милан Топалович ПР" было получено письмо-согласие, в соответствии с которым компания "Расадник Топалович Милан Топалович ПР" выражает полное и безотзывное согласие на регистрацию и использование правообладателем товарного знака в Российской Федерации, указанным письмом компания "Расадник Топалович Милан Топалович ПР" подтверждает, что предприниматель является эксклюзивным дистрибьютором в России производимых компанией цветов на протяжении многих лет.

Предприниматель также обращает внимание на тот факт, что компании "Расадник Топалович Милан Топалович ПР" на территории Республики Сербия принадлежит исключительное право на товарный знак, полностью повторяющий спорный товарный знак.

Третье лицо считает необоснованным довод заявителя о том, что спорный товарный знак вводит потребителей в заблуждение в отношении изготовителя товаров, поскольку правообладателем этого товарного знака реализуются товары, изготовляемые компанией "Расадник Топалович Милан Топалович ПР", с согласия данной компании. При этом отмечает, что заявитель не представил документы, подтверждающие факт того, что потребители принимают продукцию, маркированную спорным товарным знаком за продукцию лица, подавшего возражение.

С точки зрения предпринимателя, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что заявитель до даты приоритета спорного товарного знака осуществлял на территории Российской Федерации деятельность, связанную с введением в гражданский оборот товаров с использованием фирменного наименования "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист".

Применительно к отсутствию оснований для признания регистрации спорного товарного знака противоречащей пункту 8 статьи 1483 ГК РФ третье лицо отмечает, что компания "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист" является иностранным юридическим лицом, не зарегистрирована в Едином государственном реестре юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ), не имеет в Российской Федерации филиалов, представительств или дочерних компаний, право на фирменное наименование у такого иностранного юридического лица на территории Российской Федерации возникает в силу его использования на данной территории, введения в гражданский оборот товаров или услуг.

Не соглашаясь с доводами заявителя о нарушении пункта 9 статьи 1483 ГК РФ при регистрации спорного товарного знака, предприниматель ссылается на то, что им получены необходимые разрешения и согласия на регистрацию и использование товарного знака в Российской Федерации.

Вместе с тем предприниматель считает, что фамилия "Топалович" не является известной в Российской Федерации, а также не являлась известной на дату подачи заявки на регистрацию спорного товарного знака, а российские потребители не связывают фамилию "Топалович" с каким-то конкретным лицом, осуществляющим деятельность в России или известным в России, в связи с чем, по его мнению, остается неясным, согласие какого именно Топаловича необходимо получать при регистрации спорного товарного знака.

Третье лицо полагает необоснованным довод заявителя о том, что представленное при регистрации спорного товарного знака письмо-согласие не должно было приниматься Роспатентом во внимание, отмечая, что наличие в этом письме-согласии технической ошибки, выразившейся в непроставлении даты его составления, не порочит содержание данного документа; многолетнее сотрудничество между Мариевичем А.Е. и Миланом Топаловичем осуществлялось и до регистрации первого в качестве предпринимателя с использованием разнообразных предусмотренных действующим законодательством правовых инструментов; письмо-согласие составлено на двух языках - русском и английском, при том, что как английский, так и русский текст содержат подпись Милана Топаловича и печать компании "Расадник Топалович Милан Топалович ПР", в связи с чем дополнительный перевод не требуется.

Роспатент в представленных 02.06.2020 письменных объяснениях перечисляет доказательства, которые были представлены заявителем непосредственно в суд и не прилагались им к возражению, а также аргументирует неотносимость данных доказательств к рассматриваемому спору.

В поступивших 08.06.2020 письменных возражениях на отзыв общество не соглашается с доводом Роспатента о том, что обществом не представлено доказательств того, что словесный элемент "TOPALOVIC" вошел во всеобщее употребление в сегменте рынка реализации товара (саженцев роз) и того, что его регистрация в качестве товарного знака способна ввести потребителя в заблуждение относительно производителя товаров, еще раз обращая внимание на уведомление Роспатента от 28.11.2019 по заявке N 2019715912.

Заявитель отмечает, что им не оспаривается факт отсутствия у него исключительного права на фирменное наименование ООО "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист", однако, по его мнению, вывод Роспатента о невозможности соотнесения юридического лица с именем физического лица является несостоятельным, поскольку на сегодняшний день в законодательстве Российской Федерации отсутствует запрет на использования имен физических лиц либо их частей в наименовании юридических лиц.

Возражая против довода Роспатента о том, что заявителем не было представлено документов, подтверждающих возникновение исключительного права на фирменное наименование ранее даты приоритета спорного товарного знака, заявитель отмечает, что фирменное наименование производителя товара в принципе может использоваться иными лицами, например, путем упоминания в рекламе.

Общество в качестве обоснования своей заинтересованности в оспаривании правовой охраны товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 650209 ссылается на то, что торговля на территории Российской Федерации саженцами роз, закупаемых в Сербии у ООО "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист", является для него основным видом деятельности, указанная деятельность осуществляется им на протяжении более чем 10 лет.

Ссылаясь на наличие в действиях предпринимателя по регистрации спорного товарного знака признаков недобросовестной конкуренции, общество считает, что последовательность вышеуказанных действий может свидетельствовать о том, что исключительное право на спорный товарный знак приобретено предпринимателем без первоначального намерения использовать обозначение в своей деятельности, а исключительно для того, что бы воспользоваться репутацией других лиц и воспрепятствовать обществу использовать обозначение, которое приобрело известность у контрагентов.

Заявитель также считает, что действия предпринимателя по регистрации и дальнейшему использованию исключительного права на спорный товарный знак противоречат пункту 1 статьи 10 ГК РФ.

Третье лицо 08.06.2020 представило письменные объяснения, в которых оно поддерживает позицию Роспатента о том, что заявитель, представляя дополнительные доказательства, дополняет при этом изначально поданное возражение новыми доводами.

При этом предприниматель считает, что и эти дополнительные доказательства не подтверждают возникновение (и сохранение) у потребителя стойкой ассоциативной связи между самим товаром, маркированным соответствующим обозначением, и обществом и компанией "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист".

С точки зрения третьего лица, спорный товарный знак не является тождественным или сходным до степени смешения с фирменным наименованием ООО "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист" или его частью, поскольку в указанном фирменном наименовании содержится два сильных с точки зрения индивидуализирующей функции и различительной способности компонента - "braca" и "topalovic", которые совместно обозначают "братья Топалович", при том, что в спорном товарном знаке отсутствуют какие-либо лексические средства, которые бы выражали тождественное или сходное значение со словом "братья", а это свидетельствует о том, что сравниваемые средства индивидуализации различны на семантическом уровне.

Предприниматель также отмечает, что фирменное наименование ООО "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист" не содержит каких-либо графических элементов, тогда как спорный товарный знак является комбинированным, включает не только словесное, но и изобразительное обозначение (стилизованное изображение розы).

По мнению третьего лица, попытка заявителя оспаривать правовую охрану товарного знака является фактически актом недобросовестной конкуренции, совершаемым с целью ограничения правомерной коммерческой деятельности третьего лица и его партнера - компании "Расадник Топалович Милан Топалович ПР", которая присутствует на российском рынке уже более 10 лет.

По утверждению предпринимателя, компания "Расадник Топалович Милан Топалович ПР" осуществляла поставки продукции на территорию Российской Федерации уже в 2010 году, что подтверждается декларацией на товары N 42056/2391/03032010, тогда как компания "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист" осуществила первые поставки продукции на территорию Российской Федерации не ранее 27.01.2014 года, так как именно этим числом датирована самая ранняя из представленных заявителем деклараций на товары.

Кроме того, предприниматель отмечает, что в настоящий момент какие-либо препятствия деятельности заявителя или компании "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист" на территории Российской Федерации отсутствуют, наличие регистрации спорного товарного знака никак не влияет на права и осуществление деятельности указанных лиц.

Заявитель в представленных 09.06.2020 письменных объяснениях выражает несогласие с доводом Роспатента о том, что представленные им непосредственно в суд документы не представлялись в Роспатент и не рассматривались, ссылаясь на то, что эти документы исследовались при рассмотрении поданного ООО "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист" 28.05.2019 возражения против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку.

При этом по мнению общества, то обстоятельство, что указанные доказательства не были предметом исследования Роспатента при рассмотрении возражения общества, не исключает необходимость их оценки судом.

Кроме того, в названных письменных объяснениях общество возражает против доводов предпринимателя, изложенных в письменных объяснениях от 08.06.2020 года.

В судебном заседании 09.06.2020 представитель общества заявленные требования поддержал.

Представители Роспатента и предпринимателя возражали против удовлетворения требований общества.

Как следует из материалов дела, предприниматель является правообладателем комбинированного товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 650209, зарегистрированного 30.03.2018 с приоритетом от 22.09.2016 по заявке N 2016735156 в отношении товаров 31-го и услуг 35-го классов МКТУ.

Общество 28.05.2019 обратилось в Роспатент с возражением против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству N 650209 в отношении всех товаров 31-го и услуг 35-го классов МКТУ, указанных в перечне свидетельства, мотивированным несоответствием регистрации требованиям пунктов 1, 3, 8 и 9 статьи 1483 ГК РФ.

Доводы указанного возражения сводились к следующему:

- общество является эксклюзивным поставщиком продукции (саженцы роз "Topalovic") ООО "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист" с 17.11.2009;

- ООО "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист" является одним из крупнейших производителей саженцев роз "Topalovic", поставляемых на территорию Российской Федерации;

- на российском рынке ООО "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист" присутствует более 10 лет и осуществляет поставку саженцев роз в Россию исключительно через единственного поставщика саженцев роз "Topalovic" - общество;

- продукцию (саженцы роз "Topalovic") ООО "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист", ввезенную на территорию Российской Федерации, можно приобрести в крупнейших магазинах, включая интернет-магазины;

- спорный товарный знак тождественен части фирменного наименования компании ООО "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист", а также фамилии основателя торговой марки Топалович (Topalovic) и способен ввести потребителей в заблуждение в отношении изготовителя продукции (саженцы роз Топалович (Topalovic));

- слово Топалович (Topalovic) представляет собой антропоним (имя собственное) - фамилию сербского происхождения, соответственно референтом имени собственного ООО "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист" является субъект деятельности (лицо, производящее товар), которое не может быть использовано в качестве товарного знака третьих лиц, в отсутствие согласия носителя имени или наследников;

- никто из представителей ООО "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист", включая их предшественников или наследников, не давали предпринимателю согласия на регистрацию товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 650209 на территории Российской Федерации.

К возражению были приложены следующие материалы: эксклюзивный договор от 17.11.2009 N 1/09; контракт от 01.08.2018 N 24-18; договор от 01.11.2013 N РП-4 между обществом и обществом с ограниченной ответственностью "Агрофирма Ботаник"; договор от 01.11.2013 N ЛЦ-40 между обществом и обществом с ограниченной ответственностью "ЕС-Трэйд"; договор от 01.11.2014 N П-1 между обществом и обществом с ограниченной ответственностью "Агрофирма Ботаник"; договор от 01.07.2014 N П-39 между обществом и обществом с ограниченной ответственностью ТД "Урожай Плюс"; договор от 15.11.2015 N П-48 между обществом и обществом с ограниченной ответственностью "ЕС-Трэйд"; договор от 21.12.2015 N П-46 между обществом и обществом с ограниченной ответственностью ТД "Урожай Плюс"; договор от 11.12.2017 N П-5 между обществом и обществом с ограниченной ответственностью "Первые Семена"; договор от 01.11.2017 N П-12 между обществом и индивидуальным предпринимателем Разумовой А.М.; договор от 01.08.2018 N П-56 между обществом и акционерным обществом "ССПП "Сортсемовощ"; договор от 11.12.2018 N П-23 между обществом и обществом с ограниченной ответственностью "Первые Семена"; договор от 10.12.2018 N П-36 между обществом и обществом с ограниченной ответственностью "ТК Промторгсервис"; заключение комиссии специалистов от 28.03.2019 N 258/19 от 28.03.2019.

По результатам рассмотрения этого возражения Роспатент принял решение от 06.12.2019 об отказе в его удовлетворении. Правовая охрана товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 650209 была оставлена в силе.

Принимая указанное решение, Роспатент исходил из того, что общество является заинтересованным лицом в подаче возражения против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку в отношении пунктов 1 и 3 статьи 1483 ГК РФ, поскольку согласно представленным документам ведет на территории Российской Федерации хозяйственную деятельность по продаже/продвижению саженцев роз.

Вместе с тем Роспатент не признал общество заинтересованным лицом в подаче возражения в отношении пунктов 8 и 9 статьи 1483 ГК РФ, так как общество не обладает какими-либо правами на фирменное наименование ООО "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист", а также не соотносится с фамилией "TOPALOVIC".

Проанализировав соответствие спорного товарного знака требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, Роспатент пришел к выводам о том, что спорное обозначение состоит из элементов, которые указывают на название места, где выращивают цветы, кроме элемента "TOPALOVIC", который носит фантазийный характер и сам по себе не относится к общепринятым терминам, поскольку его значение отсутствует в терминологических словарях, связанных с сельскохозяйственной областью, следовательно, не является лексической единицей, характерной для области деятельности правообладателя по производству товаров 31-го класса МКТУ и оказанию услуг 35-го класса МКТУ; ни в одном из приведенных в возражении примеров слово "TOPALOVIC" не используются как самостоятельный термин; представленные вместе с возражением документы не содержат сведений о том, что словесный элемент "TOPALOVIC" указывает на вид, качество, свойство и назначение товаров и услуг.

Роспатент на основе оценки имеющихся в материалах административного дела документов установил, что реального подтверждения того, что до даты приоритета спорного товарного знака товары и услуги, маркированные обозначением "TOPALOVIC", оказывались различными хозяйствующими субъектами, в том числе лицом, подавшим возражение, что привело к утрате данным обозначением различительной способности, не усматривается.

Отклоняя довод подателя возражения о том, что правообладатель использует обозначение "TOPALOVIC" в своей хозяйственной деятельности, Роспатент отмечает, что данное обстоятельство не может свидетельствовать о том, что названное обозначение является термином и указывает на вид товаров и оказываемых услуг.

В связи с изложенным Роспатент признал отсутствие оснований для вывода о несоответствии спорного товарного знака требованиям, регламентированным пунктом 1 статьи 1483 ГК РФ.

Проанализировав соответствие спорного товарного знака требованиям пункта 3 статьи 1483 ГК РФ, как способного вводить потребителя в заблуждение относительно изготовителя продукции, Роспатент в оспариваемом решении отметил, что документов, подтверждающих факт того, что потребители принимают продукцию, маркированную спорным товарным знаком, за продукцию лица, подавшего возражение, не представлено.

Кроме того, Роспатент указал, что правообладателем на стадии экспертизы было представлено письмо-согласие от компании "Расадник Топалович Милан Топалович ПР" на регистрацию заявленного обозначения по заявке N 2016735156 в качестве товарного знака, что в том числе повлияло на принятие решения о регистрации спорного товарного знака.

Роспатент установил, что представленные подателем возражения документы, из которых следует, что общество покупает продукцию у ООО "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист" для ввоза данной продукции на территорию Российской Федерации, а в дальнейшем продает эту продукцию различным компаниям, не могут свидетельствовать о приобретении продукцией лица, подавшего возражение, широкой известности на территории Российской Федерации, поскольку данные документы содержат лишь информацию, которая не подтверждена документально, невозможно установить места и способы распространения продукции, объемы затрат на рекламу, а также отсутствуют сведения об информированности потребителя о производимых товарах и об услугах, оказываемых лицом, подавшим возражение, маркированных обозначением "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист", в связи с чем не подтверждают, что при восприятии спорного обозначения потребитель будет ассоциировать товары и услуги под данным обозначением с лицом, подавшим возражение.

В связи с изложенным Роспатент пришел к выводу о недоказанности известности российскому потребителю общества в отношении продвижения товаров сербской компании ООО "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист" до даты приоритета спорного товарного знака, в связи с чем признал необоснованным довод общества о несоответствии спорного товарного знака пункту 3 статьи 1483 ГК РФ.

Исследовав доводы подателя возражения относительно несоответствия спорного товарного знака требованиям пункта 8 статьи 1483 ГК РФ, Роспатент установил, что собственно наименование обратившегося с возражением юридического лица не сходно со спорным товарным знаком; лицом, подавшим возражение, не представлено документов, подтверждающих возникновение исключительного права на сходное фирменное наименование ранее даты приоритета спорного товарного знака; отсутствуют документы, подтверждающие деятельность лица, подавшего возражение, однородную указанным товарам на территории Российской Федерации до даты приоритета спорного товарного знака.

Учитывая изложенное, Роспатент пришел к выводу о том, что приложенные к возражению документы не позволяют признать правомерным утверждение лица, подавшего возражение, о том, что предоставление правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 650209 произведено в нарушение пункта 8 статьи 1483 Кодекса.

Изучив доводы подателя возражения относительно несоответствия спорного товарного знака требованиям пункта 9 статьи 1483 ГК РФ, Роспатент в оспариваемом решении указал, что фамилия "TOPALOVIC" не является широко распространенной на территории Российской Федерации, в связи с чем не может ассоциироваться с каким-то конкретным лицом по фамилии "TOPALOVIC", осуществляющим какую-либо деятельность в Российской Федерации или известным на территории Российской Федерации, в виду чего не представляется возможным установить, какое лицо должно было предоставить согласие на регистрацию спорного товарного знака.

В связи с этим Роспатент пришел к выводу о невозможности признания спорного товарного знака не соответствующим требованиям, предусмотренным пунктом 9 статьи 1483 ГК РФ.

Общество, ссылаясь на то, что решение Роспатента, принятое по результатам рассмотрения возражения, противоречит закону, нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в Суд по интеллектуальным правам с настоящим заявлением.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в заявлении, отзывах на него, письменных пояснениях, объяснениях и возражениях, выслушав мнения представителей лиц, участвующих в деле, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 ГК РФ, пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Полномочия Роспатента по рассмотрению возражений против предоставления правовой охраны товарному знаку и принятию решений по результатам их рассмотрения установлены нормами части четвертой ГК РФ и Положением о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218, и лицами, участвующим в деле, не оспариваются.

Согласно пункту 2 статьи 1248 ГК РФ в случаях, предусмотренных этим Кодексом, защита интеллектуальных прав в отношениях, связанных с подачей и рассмотрением заявок на выдачу патентов на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров, с государственной регистрацией этих результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, с выдачей соответствующих правоустанавливающих документов, с оспариванием предоставления этим результатам и средствам правовой охраны или с ее прекращением, осуществляется в административном порядке (пункт 2 статьи 11) соответственно федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности и федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям, а в случаях, предусмотренных статьями 1401 - 1405 настоящего Кодекса, федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации (пункт 2 статьи 1401). Решения этих органов вступают в силу со дня принятия. Они могут быть оспорены в суде в установленном законом порядке.

В соответствии правовой позицией, содержащейся в пункте 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление от 23.04.2019 N 10), при оспаривании решений Роспатента и федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям суды должны учитывать: заявки на выдачу патента, заявки на товарный знак, а также заявки на наименование места происхождения товара подлежат рассмотрению в порядке, установленном законодательством, действовавшим на дату подачи заявки, а международные заявки на изобретение, промышленный образец или товарный знак и преобразованные евразийские заявки - на дату поступления заявки в Роспатент.

По возражениям против выдачи патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара основания для признания недействительным патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара определяются исходя из законодательства, действовавшего на дату подачи заявки в Роспатент или в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям. Основания для признания недействительным патента на изобретение, выданного по международной заявке на изобретение или по преобразованной евразийской заявке, признания недействительным предоставления правовой охраны промышленному образцу или товарному знаку по международной регистрации определяются исходя из законодательства, действовавшего на дату поступления соответствующей международной или преобразованной евразийской заявки в Роспатент, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации.

Вместе с тем подлежит применению порядок рассмотрения соответствующих возражений, действующий на момент обращения за признанием недействительными патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров.

С учетом даты подачи заявки N 2016735156 на регистрацию товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 650209 (22.09.2016) законодательством, применимым для оценки его охраноспособности, являются ГК РФ и Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденные приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила N 482).

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 1512 ГК РФ предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено и признано недействительным полностью или частично в течение всего срока действия исключительного права на товарный знак, если правовая охрана была ему предоставлена с нарушением требований пунктов 1-5, 8 и 9 статьи 1483 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов:

1) вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида;

2) являющихся общепринятыми символами и терминами;

3) характеризующих товары, в том числе указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта.

Указанные элементы могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если они не занимают в нем доминирующего положения.

Согласно пункту 34 Правил N 482 к обозначениям, не обладающим различительной способностью, относятся, в частности, общепринятые наименования.

К обозначениям, не обладающим различительной способностью, относятся также обозначения, которые на дату подачи заявки утратили такую способность в результате широкого и длительного использования разными производителями в отношении идентичных или однородных товаров, в том числе в рекламе товаров и их изготовителей в средствах массовой информации.

При этом устанавливается, в частности, не является ли заявленное обозначение или отдельные его элементы вошедшими во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида.

Пунктом 35 Правил N 482 предусмотрено, что вышеуказанные элементы могут быть включены в соответствии с пунктом 1 статьи 1483 ГК РФ в товарный знак как неохраняемые элементы, если они не занимают в нем доминирующего положения, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 1.1 статьи 1483 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1483 Кодекса не допускается регистрация в качестве товарного знака обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара либо его изготовителя.

Согласно пункту 37 Правил N 482 при рассмотрении вопроса о ложности или способности обозначения ввести потребителя в заблуждение относительно товара либо его изготовителя учитывается, что к таким обозначениям относятся, в частности, обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, которое не соответствует действительности.

В случае если ложным или вводящим в заблуждение является хотя бы один из элементов обозначения, то обозначение признается ложным или вводящим в заблуждение.

Пунктом 6 статьи 1252 ГК РФ предусмотрено, что если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее. Обладатель такого исключительного права в порядке, установленном этим Кодексом, может требовать признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку, знаку обслуживания, признания недействительным патента на промышленный образец либо полного или частичного запрета использования фирменного наименования или коммерческого обозначения.

Для целей настоящего пункта под частичным запретом использования понимается:

в отношении фирменного наименования запрет его использования в определенных видах деятельности;

в отношении коммерческого обозначения запрет его использования в пределах определенной территории и (или) в определенных видах деятельности.

Согласно пункту 8 статьи 1483 Кодекса не могут быть в отношении однородных товаров зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с охраняемым в Российской Федерации фирменным наименованием или коммерческим обозначением (отдельными элементами таких наименования или обозначения) либо с наименованием селекционного достижения, зарегистрированного в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений, права на которые в Российской Федерации возникли у иных лиц ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака.

В силу пункта 41 Правил N 482 обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Сходство обозначений для отдельных видов обозначений определяется с учетом требований пунктов 42-44 настоящих Правил.

В соответствии с пунктом 45 Правил N 482 при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю.

Согласно пункту 9 статьи 1483 ГК РФ не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные:

1) названию известного в Российской Федерации на дату подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака (статья 1492) произведения науки, литературы или искусства, персонажу или цитате из такого произведения, произведению искусства или его фрагменту, без согласия правообладателя, если права на соответствующее произведение возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака;

2) имени (статья 19), псевдониму (пункт 1 статьи 1265 и подпункт 3 пункта 1 статьи 1315) или производному от них обозначению, портрету или факсимиле известного в Российской Федерации на дату подачи заявки лица, без согласия этого лица или его наследника;

3) промышленному образцу, знаку соответствия, права на которые возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака.

Положения этого пункта применяются также в отношении обозначений, сходных до степени смешения с указанными в нем объектами.

Спорный товарный знак представляет собой комбинированное обозначение, состоящее из словесных и цифровых элементов "RASADNIK TOPALOVIC LIPOLIST 1955", выполненных стандартным шрифтом буквами латинского алфавита, расположенных в три строки, и изобразительного элемента, в виде стилизованного изображения розы. Знак выполнен в красном, темно-красном, бордовом, красно-бордовом, белом, зеленом цветовом сочетании. Цифры "1955", слова "RASADNIK", "LIPOLIST" являются неохраняемыми элементами товарного знака.

В соответствии с порядком оспаривания и признания недействительной предоставления правовой охраны товарному знаку, установленным положениями пункта 2 статьи 1513 ГК РФ, возражение против предоставления правовой охраны товарному знаку подается заинтересованным лицом.

Как отмечалось выше, Роспатент при рассмотрении возражения общества признал его заинтересованным лицом в оспаривании правовой охраны спорного товарного знака на основании пунктов 1 и 3 статьи 1483 ГК РФ и установил отсутствие такой заинтересованности применительно к пунктам 8 и 9 статьи 1483 ГК РФ.

Довод заявителя относительно неправомерности вывода Роспатента об отсутствии у него заинтересованности в оспаривании правовой охраны спорного товарного знака на основании пунктов 8 и 9 статьи 1483 ГК РФ подлежит отклонению в силу следующего.

Предоставление правовой охраны товарному знаку может быть признано недействительным на основании пункта 8 статьи 1483 ГК РФ пункта при наличии совокупности следующих признаков:

1) обозначение должно быть тождественным или сходным до степени смешения с охраняемым в Российской Федерации фирменным наименованием;

2) право на фирменное наименование возникло ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака;

3) фирменное наименование используется в отношении однородных товаров (услуг).

При этом правообладатель такого фирменного наименования должен доказать его использование на территории Российской Федерации до даты приоритета спорного товарного знака применительно к деятельности, однородной товарам и услугам, в отношении которых зарегистрирован такой товарный знак.

Фирменное наименование общества очевидно не является тождественным либо сходным до степени смешения со спорным товарным знаком.

Как следует из поданного обществом возражения, ссылаясь на несоответствие спорного товарного знака пункту 8 статьи 1483 ГК РФ, общество исходило из сходства этого знака до степени смешения с фирменным наименованием своего партнера - ООО "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист", исключительное право на которое возникло ранее даты приоритета спорного товарного знака.

В соответствии с разъяснением, изложенным в пункте 153 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), в Российской Федерации подлежит охране исключительное право на фирменное наименование в том числе иностранных юридических лиц (статья 8 Парижской конвенции). Согласно указанной норме фирменное наименование охраняется во всех странах Союза без обязательной подачи заявки или регистрации и независимо от того, является ли оно частью товарного знака.

По смыслу пункта 6 статьи 1252 ГК РФ обладатель исключительного права на фирменное наименование может в порядке, установленном ГК РФ, требовать признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку (знаку обслуживания), сходному до степени смешения с фирменным наименованием, исключительное право на которое возникло ранее.

Таким образом, наряду с российскими юридическими лицами правом на оспаривание предоставления правовой охраны товарному знаку обладает и иностранное юридическое лицо.

Вместе с тем наличие договорных отношений между обществом и иностранным юридическим лицом - ООО "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист" не означает, что первое без специального на то полномочия может осуществлять защиту исключительного права второго на его фирменное наименование.

При этом само же общество ссылается в письменных пояснениях на то, что ООО "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист" обращалось в Роспатент с самостоятельным возражением против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 650209, в том числе в связи с несоответствием его регистрации пункту 8 статьи 1483 ГК РФ. Решение Роспатента от 06.12.2019, принятое по результатам рассмотрения данного возражения, оспаривается в рамках дела N СИП-59/2020.

По аналогичным основаниям общество не может быть признано лицом, заинтересованным в защите имени "TOPALOVIC" (пункт 9 статьи 1483 ГК РФ).

Анализ содержания поданного обществом возражения показывает, что ссылаясь на несоответствие регистрации спорного товарного знака требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, общество утверждало, что словесный элемент "TOPALOVIC" вошел во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида, является общепринятым термином, характеризующим товары и услуги, для которых зарегистрирован данный товарный знак.

Признаками, характеризующими обозначение, вошедшее во всеобщее употребление как обозначение товаров определенного вида, являются: использование обозначения в качестве названия (наименования) товара специалистами соответствующих отраслей производства, работниками торговли, потребителями; применение обозначения в качестве названия (наименования) одного и того же товара или товаров того же вида выпускаемых различными производителями; применение обозначения длительное время.

Исходя из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.07.2004 N 2606/04, требование всеобщности предполагает, что обозначение должно потерять свою различительную способность для потребителей товара, его производителей или специалистов в данной конкретной области. При этом общеупотребимость обозначения только в кругу производителей или специалистов является недостаточной. При исследовании всеобщности оценке подлежат данные о мнении максимально широкого круга лиц, который включает как специалистов, так и потребителей этого товара.

Роспатентом на основе изучения общедоступных словарно-справочных источников в сети Интернет установлено, что единственный охраняемый словесный элемент спорного товарного знака - "TOPALOVIC" представляет собой сербохорватскую фамилию.

При этом заявителем при рассмотрении возражения не было представлено каких-либо доказательств, свидетельствующих, что указанный словесный элемент используется рядовыми потребителями либо специалистами в данной области экономике (разведение цветов) в качестве наименования вида товара или услуг, указанное обозначение широко применяется в предпринимательской деятельности, связанной с выращиванием и реализацией цветов (в том числе роз). Так, приложенные к возражению общества договоры и контракт не содержат указания на товар или услугу, именуемые "TOPALOVIC". Напротив, в контракте от 01.08.2018 N 24-18, заключенном между ООО "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист" и обществом, указано, что предметом купли-продажи являются саженцы роз торговой марки IMPERIAL ROSE. В договорах, заключенных обществом с оптовыми покупателями, вообще отсутствует указание на производителя товара и его конкретное наименование (сорт, торговую марку).

При таких обстоятельствах Роспатент пришел к обоснованному выводу о том, что отсутствуют основания считать, что словесный элемент "TOPALOVIC" не обладает различительной способностью и состоит из неохраняемых элементов, в связи с чем предоставление правовой охраны оспариваемому товарному знаку соответствует пункту 1 статьи 1483 ГК РФ.

Судом по интеллектуальным правам не принимается ссылка заявителя в подтверждение несоответствия регистрации спорного товарного знака пункту 1 статьи 1483 ГК РФ на уведомление Роспатента от 28.11.2019 по заявке N 2019715912, в котором помимо иных оснований указывается на невозможность осуществить регистрацию словесного обозначения "BRACA TOPALOVIC D.O.O." в качестве товарного знака в связи с тем, что по информации, полученной из сети Интернет, это обозначение воспроизводит название известного сербского питомника "BRACA TOPALOVIC". При этом коллегия судей отмечает, что наличие в общедоступных источниках информации о существовании того или иного производителя не означает, что наименование этого производителя вошло во всеобщее употребление как обозначение вида товаров или услуг либо стало общепринятым термином. Сам же заявитель при подаче возражения какой-либо информации, свидетельствующей о широкой известности питомника "BRACA TOPALOVIC", не представлял.

Кроме того, согласно вышеназванному уведомлению Роспатента от 28.11.2019 года препятствием для регистрации заявленного обозначения является несоответствие этого обозначения требованиям пунктов 3 и 6 статьи 1483 ГК РФ, обусловленное тем, что оно сходно до степени смешения с серией товарных знаков по свидетельствам Российской Федерации N 650148, 651381, 650209, имеющих более ранний приоритет и зарегистрированных на имя предпринимателя.

Помимо этого, следует отметить, что уведомление Роспатента является промежуточным актом, не отражающим окончательную позицию Роспатента относительно соответствия заявленного обозначения требованиям закона.

Доводы общества относительно несоответствия регистрации спорного товарного знака пункту 3 статьи 1483 ГК РФ не принимаются Судом по интеллектуальным правам по следующим основаниям.

Исходя из разъяснения, данного в подпункте 1 пункта 3 Рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений, утвержденных приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 23.03.2001 N 39 (далее - Рекомендации N 39), обозначение может содержать элементы, как прямо указывающие на сведения об изготовителе или месте происхождения товара, так и элементы, порождающие у потребителя представление об этих сведениях через ассоциации.

Элементы обозначений, содержащие сведения об изготовителе или месте происхождения товара через ассоциации, которые они вызывают у потребителя, относят к способным ввести в заблуждение.

Согласно пункту 3.1 Рекомендаций N 39 элементы обозначений, указывающие на вид товара и/или его характеристики и/или содержащие сведения об изготовителе и т.д. через ассоциации, которые они вызывают у потребителя, относят к способным ввести в заблуждение. Способность элементов ввести в заблуждение не вполне очевидна. Она имеет вероятностный характер.

Способность обозначения вводить потребителя в заблуждение может возникнуть у потребителя в результате ассоциации, в том числе с иным лицом, основанной на предшествующем опыте потребителя.

Под способностью товарного знака ввести в заблуждение потребителя подразумевается, в частности ситуация, когда информация, содержащаяся в товарном знаке, может создать искаженное представление о товаре и его производителе, способное повлиять на решение потребителя.

Для установления наличия возможности введения потребителей в заблуждение относительно изготовителя товара необходимо установление факта осведомленности потребителя о ранее существовавшем обозначении и ассоциации его с иным лицом, не являющимся правообладателем товарного знака, в том числе и на основании предшествующего опыта потребителя об использовании тождественного или сходного обозначения в гражданском обороте лицом, отличным от правообладателя.

Роспатент, оценивая соответствие предоставления правовой охраны спорному товарному знаку положениям пункта 3 статьи 1483 ГК РФ, верно установил, что подателем возражения не представлено доказательств известности на территории Российской Федерации обозначения "TOPALOVIC" до даты приоритета этого товарного знака и наличия ассоциации у потребителя указанного обозначения именно с ООО "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист" при оказании услуг по выращиванию саженцев роз и их реализации.

Президиум Суда по интеллектуальным правам неоднократно обращал внимание на то, что при анализе вероятного восприятия потребителями конкретного обозначения для целей применения различных положений статьи 1483 ГК РФ необходимо учитывать ассоциативные связи именно российского среднего потребителя (постановления президиума Суда по интеллектуальным правам от 23.03.2015 по делу N СИП-546/2014, от 03.04.2015 по делу N СИП-547/2014, от 03.04.2015 по делу N СИП-548/2014, от 01.02.2016 по делу N СИП-383/2015 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 30.05.2016 N 300-КГ16-4512 в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано), от 24.03.2016 по делу N СИП-311/2015 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 19.07.2016 N 300-ЭС16-8048 в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано), от 16.02.2017 по делу N СИП-415/2016 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 13.06.2017 N 300-ЭС17-6394 в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано), от 19.03.2018 по делу N СИП-384/2017 и другие).

В постановлениях президиума Суда по интеллектуальным правам от 30.07.2015 по делу N СИП-19/2015 и от 16.02.2017 по делу N СИП-415/2016 дополнительно отмечено, что восприятие обозначений (в том числе словесных обозначений в латинице) с учетом культурных, исторических, языковых и иных особенностей у потребителей в разных странах может различаться.

В случае если обозначение российскому потребителю не известно, то вероятность возникновения каких-либо ассоциативных связей между этими обозначением и лицом, оказывающим услуги под этим обозначением, стремится к нулю.

Аналогичный подход отражен в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 16.02.2017 по делу N СИП-415/2016 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 13.06.2017 N 300-ЭС17-6394 в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано).

В обоснование довода о несоответствии спорного товарного знака требованиям пункта 3 статьи 1483 ГК РФ общество в возражении ссылалось на то, что в течение более чем 10 лет является эксклюзивным поставщиком саженцев роз ООО "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист" в Российскую Федерацию, указанная продукция поставлялась им в крупнейшие магазины.

Как указывалось ранее, в подтверждение названных обстоятельств обществом в Роспатент были представлены: эксклюзивный договор от 17.11.2009 N 1/09; контракт от 01.08.2018 N 24-18; договор от 01.11.2013 N РП-4 между обществом и обществом с ограниченной ответственностью "Агрофирма Ботаник"; договор от 01.11.2013 N ЛЦ-40 между обществом и обществом с ограниченной ответственностью "ЕС-Трэйд"; договор от 01.11.2014 N П-1 между обществом и обществом с ограниченной ответственностью "Агрофирма Ботаник"; договор от 01.07.2014 N П-39 между обществом и обществом с ограниченной ответственностью ТД "Урожай Плюс"; договор от 15.11.2015 N П-48 между обществом и обществом с ограниченной ответственностью "ЕС-Трэйд"; договор от 21.12.2015 N П-46 между обществом и обществом с ограниченной ответственностью ТД "Урожай Плюс"; договор от 11.12.2017 N П-5 между обществом и обществом с ограниченной ответственностью "Первые Семена"; договор от 01.11.2017 N П-12 между обществом и индивидуальным предпринимателем Разумовой А.М.; договор от 01.08.2018 N П-56 между обществом и акционерным обществом "ССПП "Сортсемовощ"; договор от 11.12.2018 N П-23 между обществом и обществом с ограниченной ответственностью "Первые Семена"; договор от 10.12.2018 N П-36 между обществом и обществом с ограниченной ответственностью "ТК Промторгсервис".

Из анализа перечисленных документов можно сделать вывод о том, что обществом действительно осуществляется деятельность по приобретению у ООО "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист" саженцев роз, а также реализации российским оптовым покупателям саженцев роз и луковиц цветов.

Вместе с тем из данных документов невозможно установить ни объемы осуществления такой деятельности, ни ее интенсивность, поскольку обществом представлен лишь один контракт на приобретение саженцев роз у ООО "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист"; договоры купли-продажи не конкретизируют ни реализуемый товар, ни его производителя, ни количество товара, являющегося предметом купли-продажи; не представлены доказательства исполнения этих сделок, фактического ввоза на территорию Российской Федерации товаров производства ООО "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист".

При этом договоры, датированные позднее 22.09.2016, не могут подтверждать обстоятельства, существовавшие на дату приоритета спорного товарного знака.

Ссылка заявителя на то, что поскольку для заказчиков указанной продукции в России саженцы роз, поставляемые в Россию из Сербии под обозначением "TOPALOVIC", являются подтверждением определенного набора качественных характеристик данной продукции, наименование "TOPALOVIC" определяет стойкую ассоциативную связь с сербским производителем указанной продукции, в связи с чем использование иной компанией обозначения "TOPALOVIC" вводит в заблуждение потребителя относительно ее изготовителя, подлежит отклонению, так как подтверждения данным обстоятельствам в представленных в Роспатент документах не содержится.

Заявителем не были представлены результаты исследования среди потребителей относительно известности им изготовителя саженцев роз, маркирующего свою продукцию обозначением "TOPALOVIC", и наличия у них ассоциаций, которые возникают в связи с этим обозначением.

С учетом этого Роспатент пришел к правильным выводам о невозможности на основании представленных доказательств установить факт возникновения у потребителей товаров 31-го класса МКТУ и услуг 35-го класса МКТУ, в отношении которых зарегистрирован товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 650209, каких-либо устойчивых ассоциаций относительно спорного товарного знака с заявителем либо его контрагентом - ООО "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист", а следовательно, и о невозможности признать указанный товарный знак способным ввести потребителей в заблуждение.

Коллегией судей также не принимается заявленный обществом довод о том, что товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 650209 способен ввести потребителей в заблуждение относительно товара и места его производства, поскольку в поданном обществом в Роспатент возражении такой довод отсутствовал.

Представленные заявителем непосредственно в суд следующие документы: каталог питомника "Братья Топалович", протоколы осмотра веб-сайтов; договоры от 01.11.2013 N П-20; от 01.12.2013 N РП-3, от 01.12.2013 N РП-271, от 01.12.2013 N РП-7, от 01.12.2013 N РП-51, от 15.11.2014 N П-22, от 01.12014 N П-94, от 10.12.2014 N П-7, от 10.12.2014 N П-9, от 25.12.2014 N П-100, от 21.12.2015 N П-16, от 21.12.2015 N П-29, от 25.12.2015 N П-55, от 04.10.2016 N П-37, от 20.10.2016 N П-49, от 25.11.2016 N П-64, от 15.12.2016 N П-50, от 01.07.2017 N П-9, от 15.07.2017 N П-8, от 04.09.2017 N П-102; от 02.11.2017 N П-29, от 01.10.2018 N П-13, от 15.10.2018 N П-20, от 10.12.2018 N П-27, от 10.12.2018 N П-61, счета-фактуры и товарно-транспортные накладные к этим договорам; контракты от 17.11.2009 N 22/09, от 01.07.2009 N 17/10, от 06.06.2011 N 16-11, от 06.12.2012 N 05-13, от 20.06.2013 N 16-13, от 20.06.2014 N 21-14, от 01.10.2015 N 16-15, от 13.07.2016 N 19-16, от 01.11.2016 N 14-17, от 24.04.2019 N 06-19 с приложениями; счета (инвойсы), сопроводительные документы, таможенные декларации, акты приема-передачи, которые не представлялись им в Роспатент при рассмотрении возражения, не могут быть признаны относимыми доказательствами в силу следующего.

В соответствии с разъяснением, данным в пункте 137 Постановления N 10, при рассмотрении дел об оспаривании решений Роспатента и федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям, принятых по результатам рассмотрения возражений, заявлений, податель возражения, заявления вправе представлять доказательства, которые не были предметом исследования административного органа при вынесении оспариваемого решения, для опровержения выводов этого органа, не дополняя при этом изначально поданное возражение, заявление новыми доводами (основаниями). Документы, дополняющие изначально поданное возражение, заявление, могут быть положены в основу самостоятельного возражения, заявления.

Податель возражения вправе представлять дополнительные доказательства по существу поданного возражения и принятого на его основе решения в опровержение доказательств, представляемых иными лицами, участвующими в деле, непосредственно в суд.

Вместе с тем ни Роспатентом, ни третьим лицом доказательства непосредственно в суд не представлялись, в связи с чем у заявителя, являющегося подателем возражения, отсутствует право на представление дополнительных доказательств непосредственно в суд.

Вышеперечисленные представленные обществом доказательства дополняют изначально поданное возражение и могут быть положены в основу самостоятельного возражения.

Ссылка общества на то, что данные документы исследовались при рассмотрении поданного ООО "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист" 28.05.2019 возражения против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку не принимается коллегией судей в силу отсутствия документального подтверждения данного обстоятельства, а также самостоятельности административных производств по рассмотрению возражений и принятых по их результатам ненормативных правовых актов.

Доводы общества относительно несоответствия регистрации спорного товарного знака пункту 8 статьи 1483 ГК РФ не могут быть признаны обоснованными в силу следующего.

Заявителем в Роспатент не было представлено документов, подтверждающих, что исключительное право ООО "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист" на фирменное наименование возникло ранее даты приоритета спорного товарного знака (свидетельства о регистрации, выписки из реестра юридических лиц Республики Сербия, учредительные документы и пр.).

Кроме того, из представленных обществом в Роспатент вместе с возражением документов не представляется возможным установить, что фирменное наименование ООО "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист" использовалось в Российской Федерации в отношении товаров 31-го и услуг 35-го классов МКТУ до даты приоритета спорного товарного знака.

При таких обстоятельствах Роспатент пришел к обоснованному выводу о том, что предоставление правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 650209 не противоречит пункту 8 статьи 1483 ГК РФ.

Роспатентом при регистрации спорного товарного знака было обоснованно учтено письмо-согласие на регистрацию товарного знака, выданное компанией "Расадник Топалович Милан Топалович ПР", также являющейся производителем цветов из Сербии и правообладателем аналогичного товарного знака в Сербии. Помимо дачи согласия на регистрацию товарного знака указанным письмом подтверждается, что предприниматель является эксклюзивным дистрибьютором в России в отношении производимых компанией цветов.

Ссылки общества на наличие пороков данного письма-согласия (отсутствие даты составления, перевода на русский язык) подлежат отклонению, так как учитывая указание в письме на номер заявки на регистрацию товарного знака, оно очевидно составлено после подачи этой заявки, данное письмо-согласие составлено на двух языках - русском и английском, оба текста подписаны директором компании "Расадник Топалович Милан Топалович ПР" и на них проставлены печати указанного лица.

При этом в отличие от общества предпринимателем при рассмотрении возражения были представлены документы, свидетельствующие о регистрации компании "Расадник Топалович Милан Топалович ПР" в Республике Сербия и обладании указанным лицом аналогичным товарным знаком в Республике Сербия.

Регистрация Мариевича А.Е. в качестве индивидуального предпринимателя позднее даты приоритета спорного товарного знака с учетом договора об уступке прав на заявки на регистрацию товарных знаков от 30.10.2017 также не порочит факт выдачи компанией "Расадник Топалович Милан Топалович ПР" названного письма-согласия.

Судом по интеллектуальным правам признаются необоснованными доводы общества, касающиеся несоответствия регистрации спорного товарного знака пункту 9 статьи 1483 ГК РФ.

Как усматривается из возражения, общество ссылалось на то, что спорный товарный знак содержит словесный элемент "TOPALOVIC", который является фамилией основателя компании "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист".

Вместе с тем Роспатент в оспариваемом решении верно указал, что заявителем не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что словесный элемент "TOPALOVIC" на дату приоритета спорного товарного знака был известен в Российской Федерации в качестве фамилии определенного лица.

Отсутствие доказательств известности в Российской Федерации имени лица исключают возможность признания обозначения противоречащим пункту 9 статьи 1483 ГК РФ.

Содержащиеся в заявлении общества доводы о наличии в действиях предпринимателя по приобретению исключительного права на спорный товарный знак и его использованию признаков недобросовестной конкуренции и злоупотребления правом подлежат отклонению по следующим основания.

В соответствии со статьей 10 bis Парижской конвенции актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету: 1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; 2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; 3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

Согласно части 1 статьи 14.4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Для признания действий правообладателя по приобретению и использованию исключительного права на товарный знак актом недобросовестной конкуренции в рамках рассмотрения дела арбитражным судом установлению подлежат следующие обстоятельства:

- факт широкого использования спорного обозначения иными лицами до даты подачи ответчиком заявки на регистрацию этого обозначения в качестве товарного знака; получение обозначением известности среди потребителей в результате его использования иными лицами;

- известность ответчику факта использования такого обозначения иными лицами до даты подачи им заявки на регистрацию его в качестве товарного знака;

- наличие на момент подачи ответчиком заявки на регистрацию этого обозначения в качестве товарного знака конкурентных отношений между ответчиком и истцом;

- наличие у ответчика намерения (цели) посредством приобретения исключительного права на такое обозначение (приобретение монополии на него) причинить вред истцу или вытеснить его с товарного рынка путем предъявления требований, направленных на пресечение использования спорного обозначения;

- причинение либо вероятность причинения истцу вреда путем предъявления требований о прекращении использования спорного обозначения.

При этом установлению подлежит вся совокупность вышеназванных обстоятельств, поскольку при недоказанности хотя бы одного из элементов состава действия лица по приобретению и использованию исключительного права на товарный знак не могут быть признаны актом недобросовестной конкуренции.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 169 Постановления N 10, квалификация действий правообладателя по приобретению исключительного права на товарный знак путем его государственной регистрации в качестве акта недобросовестной конкуренции зависит от цели, преследуемой лицом при приобретении такого права, намерений этого лица на момент подачи соответствующей заявки. Цель лица, его намерения могут быть установлены с учетом в том числе предшествующего подаче заявки на товарный знак поведения правообладателя, а равно его последующего (после получения права) поведения. В случае если лицо подает заявку на государственную регистрацию в качестве товарного знака обозначения, использующегося иными лицами, оценке подлежат в числе прочего известность, репутация обозначения, вероятность случайности такого совпадения.

Согласно подпункту 3 пункта 17 Административного регламента предоставления Федеральной службой по интеллектуальной собственности государственной услуги по признанию товарного знака или используемого в качестве товарного знака обозначения общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком, утвержденного приказом Министерства экономики и развития Российской Федерации от 27.08.2015 N 602 (далее - Административный регламент), перечень документов, подтверждающих общеизвестность товарного знака или обозначения, включает в себя материалы, содержащие следующие сведения:

- об интенсивном использовании товарного знака или обозначения, в частности, на территории Российской Федерации. При этом по инициативе заявителя указываются: дата начала использования товарного знака, перечень населенных пунктов, где производилась реализация товаров, в отношении которых осуществлялось использование товарного знака или обозначения; объем реализации этих товаров; способы использования товарного знака или обозначения; среднегодовое количество потребителей товара; положение изготовителя на рынке в соответствующем секторе экономики и тому подобные сведения;

- о странах, в которых товарный знак или обозначение приобрели широкую известность;

- о произведенных затратах на рекламу товарного знака или обозначения (например, годовые финансовые отчеты);

- о стоимости (ценности) товарного знака в соответствии с данными, содержащимися в годовых финансовых отчетах;

- о результатах опроса потребителей товаров по вопросу общеизвестности товарного знака или обозначения, проведенного специализированной независимой организацией, которые могут быть оформлены с учетом рекомендаций, размещенных на интернет-сайте Роспатента.

Сходный правовой подход применим к оценке широкой известности обозначения потребителям, возникновения у такого обозначения определенной репутации.

Вместе с тем в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обществом в материалы дела не представлено надлежащих и достаточных доказательств, свидетельствующих о широкой известности в Российской федерации обозначения "TOPALOVIC" и об ассоциировании его с ООО "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист" или его контрагентом - обществом, а также об известности предпринимателю того, что в Сербии существует несколько питомников роз, использующих в своем фирменном наименовании обозначение "TOPALOVIC".

Не представлено заявителем и доказательств наличия у правообладателя спорного товарного знака намерения (цели) посредством приобретения исключительного права на такое обозначение (приобретение монополии на него) причинить вред заявителю или вытеснить его с товарного рынка путем предъявления требований, направленных на пресечение использования спорного обозначения.

Указанное свидетельствует о недоказанности обществом того, что в действиях предпринимателя по приобретению и использованию исключительного права на спорный товарный знак имеются признаки недобросовестной конкуренции.

При этом Суд по интеллектуальным правам считает необходимым отметить, что заявителем не отрицается тот факт, что компания "Рассадник Братья Топалович ДОО Липолист" и компания "Расадник Топалович Милан Топалович ПР" зарегистрированы в одном городе и на одной улице в Республике Сербия, осуществляют аналогичную деятельность и фактически являются конкурентами, каждая из этих компаний имеет своих дистрибьюторов на территории Российской Федерации. Регистрируя спорный товарный знак, предприниматель преследовал цель обеспечения правовой защиты своей деятельности по реализации продукции, производимой компанией "Расадник Топалович Милан Топалович ПР".

В силу пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

Пунктом 3 статьи 10 ГК РФ установлено, что в случае, если злоупотребление правом выражается в совершении действий в обход закона с противоправной целью, последствия, предусмотренные пунктом 2 этой же статьи Кодекса, применяются, поскольку иные последствия таких действий не установлены ГК РФ.

Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются (пункт 5 статьи 10 ГК РФ).

Таким образом, исходя из указанных положений гражданского законодательства, злоупотреблением правом признается действие по осуществлению права, хотя формально законное, но имеющее противоправную цель.

Согласно правовой позиции, содержащейся в абзаце втором пункта 5 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 13.02.2018 N 8-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 4 статьи 1252, статьи 1487 и пунктов 1, 2 и 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью "ПАГ", конституционное требование действовать добросовестно и не злоупотреблять своими правами равным образом обращено ко всем участникам гражданских правоотношений. Исходя из этого ГК РФ называет в числе основных начал гражданского законодательства следующие: при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно (пункт 3 статьи 1 ГК РФ); никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ); не допускаются любое заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом), использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (пункт 1 статьи 10 ГК РФ); в случае несоблюдения этих требований суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

Как отмечено в пункте 170 Постановления N 10, законом не установлен специальный порядок признания действий правообладателя, связанных с государственной регистрацией товарного знака, злоупотреблением правом. Возможность заявления отдельного требования о признании таких действий злоупотреблением правом законом не предусмотрена. Вместе с тем следует учитывать, что такое злоупотребление правом может быть установлено судом при рассмотрении иного дела, например по иску правообладателя о применении мер защиты принадлежащего ему права. Решение суда, которым установлено злоупотребление правом правообладателем при приобретении исключительного права, является основанием для оспаривания и признания недействительным полностью или частично предоставления правовой охраны товарному знаку на основании подпункта 6 пункта 2 статьи 1512 ГК РФ.

Злоупотребление правом должно носить очевидный характер, а вывод о наличии в действиях лица по приобретению и использованию исключительного права на товарный знак не должен являться следствием предположений.

Вместе с тем в рассматриваемом случае такая очевидность отсутствует, поскольку обществом не доказано, что исключительное право на спорный товарный знак приобретено предпринимателем исключительно с целью причинения вреда иным лица. Не представлено истцом и достаточных доказательств того, что третье лицо при регистрации товарного знака преследовало цель получения необоснованных преимуществ в предпринимательской деятельности.

Как разъяснено в пункте 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, для признания недействительным ненормативного акта необходимо установление одновременно двух указанных оснований.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, суд пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта, поскольку судом проверено и установлено, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует требованиям действующего законодательства, не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем требование заявителя о признании оспариваемого решения недействительным удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу заявления подлежат отнесению на общество в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам

РЕШИЛ:

требования общества с ограниченной ответственностью "АВИСТА" оставить без удовлетворения.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий судья

А.А. Снегур

Судьи

Т.В. Васильева

Р.В. Силаев