Решение Суда по интеллектуальным правам от 23 июня 2020 г. по делу N СИП-692/2019 Суд отказал в признании недействительным решения Роспатента об отказе в удовлетворении возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку, поскольку с учетом низкой степени сходства сравниваемых обозначений однородность товаров не может восполнить их различительную способность, в связи с чем регистрация спорного товарного знака не противоречит законодательству

Решение Суда по интеллектуальным правам от 23 июня 2020 г. по делу N СИП-692/2019
Именем Российской Федерации

ГАРАНТ:

Постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 1 октября 2020 г. N С01-1059/2020 по делу N СИП-692/2019 настоящее решение оставлено без изменения

Резолютивная часть решения объявлена 16 июня 2020 года.

Полный текст решения изготовлен 23 июня 2020 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Четвертаковой Е.С.

судей Голофаева В.В., Погадаева Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Балашовой А.И.

рассмотрел в открытом судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью "ТоргСити" (ул. Татарская, д. 1, лит. Л, оф. 303, г. Владивосток, 690039, ОГРН 1122536009210) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 125993, ОГРН 1047730015200) от 26.07.2019, принятого по результатам рассмотрения поступившего 05.04.2019 возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 655198.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Масложиркомбинат "Хабаровский" (ул. Краснореченская, д. 74, г. Хабаровск, 680006, ОГРН 1062723004541) и общество с ограниченной ответственностью Компания "ГРАСП" (ул. Новоивановская, д. 2, кор. А, г. Владивосток, 690005, ОГРН 1022501282836).

В судебное заседание явились представители:

от общества с ограниченной ответственностью "ТоргСити" - Коваль А.А. (по доверенности от 20.12.2019);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Ковалева О.А. (по доверенности от 07.04.2020 N 01/32-271/41);

от общества с ограниченной ответственностью "Масложиркомбинат - Краснова Н.В. (по доверенности от 16.09.2019);

от общества с ограниченной ответственностью Компания "ГРАСП" - Коваль А.А. (по доверенности от 20.12.2019).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ТоргСити" (далее - заявитель, общество "ТоргСити") 29.08.2019 обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатент) от 26.07.2019, принятого по результатам рассмотрения поступившего 05.04.2019 возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку "" по свидетельству Российской Федерации N 655198, и об обязании Роспатент аннулировать его регистрацию в отношении товаров 30-го класса и услуг 35-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ).

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Масложиркомбинат "Хабаровский" (далее - третье лицо, общество "МЖК "Хабаровский") и общество с ограниченной ответственностью Компания "ГРАСП" (далее - третье лицо, общество Компания "ГРАСП").

В качестве правового обоснования заявитель ссылается на подпункт 2 пункта 6 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и на положения Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482, зарегистрированных в Министерстве юстиции Российской Федерации 18.08.2015 N 38572 (далее - Правила N 482), а также на Методические рекомендации по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденные приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197, но утратившие свою силу с 24.07.2018.

Общество "ТоргСити" указывает на то, что является правообладателем товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 607320, зарегистрированного в отношении идентичного товара 30-го класса МКТУ "майонез" и обладающего более ранним приоритетом, нежели спорный товарный знак.

Как полагает заявитель, существование спорного товарного знака препятствует защите его товарного знака от недобросовестной конкуренции, поскольку на территории Российской Федерации продолжает вводиться в гражданский оборот товар "майонез", маркированный спорным обозначением и имеющий одно место реализации и один круг потребителей.

По мнению общества "ТоргСити", вывод Роспатента об отсутствии сходства до степени смешения между спорным и противопоставленным товарными знаками является неправильным и не соответствующим методологии оценки охраноспособности товарного знака, предусмотренной Правилами N 482.

Заявитель указывает на то, что, вопреки мнению Роспатента, существенную роль в индивидуализации противопоставленных средств индивидуализации играет именно изобразительный элемент, поскольку внимание потребителя при их восприятии акцентируется на фоновых изобразительных элементах в виде прямоугольника, и кроме того, Роспатент необоснованно не принял во внимание идентичность товаров, в отношении которых предоставлена охрана товарному знаку заявителя и зарегистрирован спорный знак, а также принадлежность товара "майонез" к товарам широкого потребления.

Настаивая на наличии семантического сходства словесных элементов сравниваемых обозначений, общество "ТоргСити" ссылается на то, что слово "мировой" означает "прекрасный, замечательный, очень хороший", чему в настоящем случае способствует наличие в противопоставленном товарном знаке изобразительного элемента в виде стилизованного изображения повара с поднятым вверх пальцем, а также тем, что оба слова "Мировой" и "ЗОЛОТОЙ" обладают общим переносным значением "наилучший", а словесные элементы "Майонез" и "Провансаль" являются неохраняемыми, но в то же время способствуют сходству противопоставленных товарных знаков, поскольку в Толковом словаре Д.Н. Ушакова слово "провансаль" имеет значение "острый соус из яичных желтков с прованским маслом", а в Толковом словаре С.И. Ожегова - "соус из яичных желтков с растительным маслом и пряностями".

Заявитель также обращает внимание на то, что ранее Роспатентом принято решение об удовлетворении возражения общества "ТоргСити" и о признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку "" по свидетельству Российской Федерации N 636707, и таким решением, как полагает заявитель, Роспатент подтвердил наличие сходства до степени смешения у серии товарных знаков, включающей спорный товарный знак.

Общество "ТоргСити" также констатирует непоследовательность поведения общества "МЖК "Хабаровский", которое своими действиями ранее подтвердило сходство до степени смешения сравниваемых обозначений, направив прежнему правообладателю товарного знака по свидетельству N 607320 претензию с приложением заключения патентного поверенного, в котором подтверждается указанный вывод, и предъявив ему встречный иск при рассмотрении дела N А73-18266/2018, который не был принят судом к рассмотрению.

Роспатент представил письменный отзыв, в котором не согласился с заявленным требованием, полагая, что оспариваемый ненормативный правовой акт является законным и обоснованным, принят административным органом в пределах его компетенции.

Административный орган считает, что доводы заявителя являются необоснованными и не соответствующими нормам законодательства в области правовой охраны товарных знаков.

По мнению Роспатента, доминирующими элементами в спорном товарном знаке является словесный элемент "Мировой", а в противопоставленном знаке - словесный элемент "ЗОЛОТОЙ", являющиеся единственными охраняемыми обозначениями, которые выполняют основную индивидуализирующую функцию и запоминаются легче, чем изобразительные элементы. В подтверждение приведенного довода административный орган ссылается на правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, сформулированную в определении от 02.02.2017 N 309-ЭС16-15153 по делу N А60-44547/2015.

Как полагает административный орган, о правильности его утверждения свидетельствует то обстоятельство, что именно словесный элемент воспроизводится потребителем при поиске информации о соответствующих товарах в сети Интернет, а поскольку изобразительный элемент в устной речи не воспроизводится, то идентифицирующая функция лежит именно на словесном элементе. Ввиду отсутствия у сравниваемых обозначений сходства по остальным критериям сравнения (фонетическому, семантическому, графическому) является верным вывод о том, что противопоставленные товарные знаки являются различными.

Оспаривая довод заявителя о наличии семантического сходства словесных элементов сравниваемых обозначений, Роспатент указывает на то, что приведенные заявителем значения слов "Мировой" и "ЗОЛОТОЙ" являются не основными, а переносными, просторечными и требуют дополнительных ассоциаций или домысливания потребителем, а словесные элементы "Майонез" и "Провансаль" являются неохраняемыми и характеризуют товары путем указания на их вид и состав.

Административный орган утверждает о том, что сравниваемые обозначения не схожи по графическому критерию в силу различного композиционного решения, а также входящих в их состав элементов, и констатирует, что использование желтого фона при маркировке товаров "майонез" является распространенным.

Кроме того, административный орган обращает внимание на то, что при принятии оспариваемого решения он учитывал представленные правообладателем оспариваемого товарного знака материалы, на основании которых сделал вывод о том, что использование обществом "МЖК "Хабаровский" этикеток, сопровождающихся желтым фоном и рамкой синего цвета, началось задолго до даты приоритета товарного знака общества "ТоргСити".

По мнению Роспатента, отсутствие сходства сравниваемых обозначений позволяет не принимать во внимание довод общества "ТоргСити" об однородности товаров, в отношении которых зарегистрированы противопоставляемые товарные знаки, а доказательства наличия фактической угрозы их смешения в гражданском обороте заявителем не представлены. При этом ссылка заявителя на судебные акты по делу N А73-18266/2018 не может быть принята во внимание, поскольку в них оценивалось сходство других обозначений, а заключения патентного поверенного Вострикова Ю.И. и эксперта Ращупкиной Г.А. представляют собой частные мнения двух лиц.

Общество "МЖК "Хабаровский" представило в материалы дела письменный отзыв на заявление и дополнения к отзыву, в которых поддержало позицию Роспатента, считало заявленные требования не подлежащими удовлетворению, поскольку изложенная в заявлении информация является искаженной, доводы общества "ТоргСити" формальными, а обоснование заявленных требований более ранней датой приоритета противопоставленного товарного знака не учитывает рыночные и фактические обстоятельства дела.

По мнению общества "МЖК "Хабаровский", вывод общества "ТоргСити" о наличии сходства до степени смешения между противопоставленными товарными знаками является неправильным, поскольку оценка сходства была произведена заявителем с нарушением предусмотренных для этого критериев. Товары "майонез", маркируемые красно-сине-желтыми этикетками, используются разными производителями, включая общество "МЖК "Хабаровский" до даты приоритета противопоставленного товарного знака, представлены на рынке на территории Дальневосточного федерального округа с 2000 года, и в силу фактических обстоятельств утратили функцию индивидуализации товара конкретного производителя майонеза, в связи с чем отсутствовала опасность введения потребителей в заблуждение путем предоставления правовой охраны еще одному обозначению, выполненному с использованием красно-сине-желтого графического элемента, а рассматриваемый случай аналогичен ситуации с сине-бело-голубой советской этикеткой для сгущенного молока, используемой производителями путем добавления на нее своих собственных оригинальных обозначений. Кроме того, на территории определенных субъектов Российской Федерации существовало как минимум пять различных производителей майонеза, имеющих в составе этикеток тождественные и (или) похожие красно-сине-желтые графические элементы.

Как полагает третье лицо, действия заявителя должны быть квалифицированы как недобросовестные, направленные на вытеснение общества "МЖК "Хабаровский" и корейской компании "Оттоги Корпорейшн" с рынка.

В свою очередь, правообладатель спорного товарного знака сообщил о намерении обратиться в суд с иском к обществу "ТоргСити" о признании действий, связанных с регистрацией товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 607320, актом недобросовестной конкуренцией, и настаивал на квалификации действий по подаче возражения в качестве злоупотребления правом.

В ходе судебного разбирательства 20.02.2020 от общества "МЖК "Хабаровский" поступило письменное ходатайство, в котором оно просило снять заявленный им довод "о просьбе дать правовую оценку действиям общества "ТоргСити" с целью установления факта злоупотребления правом" (т. 4, л.д. 146).

От общества Компания "ГРАСП" 16.09.2019 поступил письменный отзыв, в котором оно поддерживает доводы общества "ТоргСити", просит удовлетворить заявление.

Возражая против доводов Роспатента и правообладателя спорного товарного знака, общество "ТоргСити" направило в материалы дела письменные пояснения, в которых, среди прочего, указало на недоказанность маркировки красно-сине-желтыми этикетками товара "майонез" на территории Дальневосточного федерального округа и на противоречие данного довода установленным законодательством Российской Федерации территориальным границам исключительного права на товарный знак, а также сослалось на недоказанность приобретения спорным обозначением различительной способности в результате его использования, и того, что такое обозначение потребитель ассоциирует именно с обществом "МЖК "Хабаровский".

Заявитель считает, что при сравнении противопоставляемых товарных знаков административный орган обязан сначала проверить наличие у них сходства, а не отличий, а также считает, что основную индивидуализирующую функцию в сравниваемых обозначениях выполняет именно изобразительный элемент, утрата различительной способности которым Роспатентом установлена не была.

В судебном заседании представитель заявителя настаивал на удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на имеющиеся в материалах дела доказательства и свою правовую позицию, изложенную в заявлении и письменных объяснениях.

Представитель Роспатента возражал против удовлетворения заявления, поддержал доводы отзыва и письменных пояснений.

Представитель общества "МЖК "Хабаровский" против удовлетворения заявления возражал по доводам, изложенным в отзыве и дополнении к нему, настаивал на законности оспариваемого решения.

Представитель общества Компания "ГРАСП" поддержал позицию заявителя.

В ходе судебного разбирательства представитель Роспатента заявил ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу до рассмотрения кассационной жалобы на решение, принятое по делу N СИП-694/2019.

Поскольку разрешение указанного ходатайства по существу стало возможно только в судебном заседании, состоявшемся после принятия постановления президиума Суда по интеллектуальным правам от 11.06.2020 по делу N СИП-694/2019, представитель Роспатента просил не рассматривать поданное им ходатайство о приостановлении производства по делу, что отражено в протоколе судебного заседания от 16.06.2020.

В свою очередь, обществом "ТоргСити" было подано заявление о наложении судебного штрафа на Роспатент ввиду совершения действий, направленных на затягивание судебного разбирательства по настоящему делу, и за неуважение к суду. Протокольным определением от 16.06.2020 судебная коллегия отказала в удовлетворении указанного заявления и в наложении судебного штрафа.

Как усматривается из материалов дела, комбинированное обозначение "" зарегистрировано 08.05.2018 по заявке N 2016731055 с приоритетом от 23.08.2016 в отношении товара 30-го класса МКТУ "майонез" и услуг 35-го класса МКТУ "услуги розничной и оптовой продажи продуктов питания; услуги розничные, предоставляемые мини-маркетами". Неохраняемыми элементами являются символ "%", все цифры и слова, кроме "Мировой". Правовая охрана обозначению предоставлена в красном, белом, розовом, темно-розовом, синем, черном, желтом цветах и цветовых сочетаниях.

Правообладателем указанного товарного знака является общество "МЖК "Хабаровский", которому выдано свидетельство Российской Федерации N 655198.

В Роспатент 05.04.2019 поступило возражение общества "ТоргСити" и общества Компания "ГРАСП" против предоставления правовой охраны названному знаку, мотивированное несоответствием государственной регистрации требованиям пункта 6 статьи 1483 ГК РФ в отношении товара и услуг, указанных в свидетельстве.

В обоснование доводов, изложенных в возражении, заявители указали на сходство спорного товарного знака с принадлежащим обществу "ТоргСити" товарным знаком "" по свидетельству Российской Федерации N 607320, зарегистрированным Роспатентом 02.03.2017 с приоритетом по дате подачи заявки 09.02.2016 для индивидуализации товара 30-го класса МКТУ "майонез". Неохраняемые элементы товарного знака - все слова, кроме "ЗОЛОТОЙ". Правовая охрана предоставлена в белом, красном, желтом и синем цветах и цветовых сочетаниях.

Позиция заявителей при подаче возражений в Роспатент состояла в следующем. Спорный и противопоставленный товарные знаки являются комбинированными обозначениями, включают в себя словесные и изобразительные элементы. Словесный элемент "Мировой" спорного товарного знака выполнен печатным шрифтом красного цвета с заглавной буквы на желтом фоне, что снижает контрастность по сравнению с синим цветом рамки и линиями, являющимися более контрастными и в первую очередь обращающими на себя внимание. Словесный элемент "Мировой", с учетом цвета основного фона, цвета словесного элемента и линий рамок, не имеет основного индивидуализирующего значения.

Податели возражения отмечали, что сочетание основного ярко-желтого фона с нанесенными на него синими линиями и рамкой создает яркую доминирующую контрастность, в первую очередь обращающую на себя внимание потребителя. В результате сравнительного анализа элементов устанавливается сходство до степени смешения товарных знаков по графическому признаку с учетом пространственного расположения основных графических блоков и их цветового сочетания. Сходство до степени смешения изобразительных элементов сравниваемых товарных знаков формирует общее зрительное впечатление. Изобразительный элемент спорного и противопоставленного товарных знаков является доминирующим в сравниваемых обозначениях.

Податели возражения указывали на то, что сравниваемые средства индивидуализации зарегистрированы в отношении тождественных товаров, являющихся продуктами повседневного спроса, поэтому внимание потребителя к их маркировке снижено, что усиливает вероятность смешения товарных знаков друг с другом.

Решением Роспатента от 26.07.2019 в удовлетворении возражения общества "ТоргСити" отказано. При этом общество Компания "ГРАСП", не являющееся обладателем прав на противопоставленный товарный знак, не было признано административным органом заинтересованным лицом в подаче возражения.

Принимая оспариваемое решение, административный орган исходил из отсутствия вероятности смешения спорного и противопоставленного товарных знаков. Роспатент указал, что элементом, несущим основную индивидуализирующую нагрузку в спорном товарном знаке, является словесный элемент "Мировой", в противопоставляемом - "ЗОЛОТОЙ". Сравнение данных словесных элементов показало их очевидное несходство по фонетическому, графическому и смысловому критериям сходства. Административный орган пришел к выводу о несходстве изобразительных элементов товарных знаков вследствие их различного композиционного решения. Так, в центральной части спорного знака находится словесный элемент "Мировой", над ним помещен оригинальный графический элемент в виде стилизованного изображения повара, над правой рукой которого расположена овальная фигура, включающая словесные элементы "МЖК", "Хабаровский", "1955". Упомянутый изобразительный элемент в виде изображения повара охраняется в составе товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 631346, а изображение овальной фигуры охраняется в товарном знаке по свидетельству Российской Федерации N 520183. Указанные средства индивидуализации принадлежат правообладателю спорного товарного знака. Кроме того, в левой верхней части рамки спорного знака включена плашка красного цвета, на которую нанесен словесный элемент "МАЙОНЕЗ". Под словесным элементом "Мировой" помещены элементы "72%" и "Провансаль".

При принятии оспариваемого решения административный орган исходил из того, что противопоставленный товарный знак имеет иное композиционное решение: центральную часть знака занимает словесный элемент "МАЙОНЕЗ", над которым помещен графический элемент в виде овала, в который вписан словесный элемент "ЗОЛОТОЙ", в правую нижнюю часть знака включена плашка красного цвета со словосочетанием "Традиционный вкус", в верхней и нижней частях знака помещены горизонтальные линии синего цвета.

Роспатент согласился с утверждением подателя возражения о том, что сравниваемые знаки имеют одинаковую фоновую окраску, а также включают синий квадрат со скругленными углами. Между тем административный орган посчитал, что указанное обстоятельство не является основанием для признания обозначений сходными, поскольку основная индивидуализирующая функция осуществляется с помощью различных словесных элементов ("Мировой", "ЗОЛОТОЙ"), желтый фон является распространенным при маркировке товара "майонез". Ввиду различного композиционного исполнения сравниваемых знаков они по-разному запоминаются потребителем.

С учетом приведенных обстоятельств Роспатент пришел к выводу об отсутствии сходства сравниваемых товарных знаков между собой в целом, а также отдельно отметил, что товар 30-го класса МКТУ "майонез" спорного и противопоставленного товарных знаков являются идентичными. Вместе с тем ввиду несходства сравниваемых товарных знаков отсутствует принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров и услуг одному лицу.

Полагая, что решение Роспатента от 26.07.2019 не соответствует требованиям законодательства, нарушает его права и законные интересы, общество "ТоргСити" обратилось в суд с заявлением о признании его недействительным.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьями 71 и 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в заявлении и отзывах на него, заслушав правовую позицию представителей лиц, участвующих в деле, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу статьи 13 ГК РФ ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Глава 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает в качестве самостоятельного способа защиты прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности обжалование решений государственных органов в суд.

В соответствии со статьями 1248 и 1512 ГК РФ решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, принятые по результатам рассмотрения возражений против предоставления правовой охраны товарному знаку (знаку обслуживания), могут быть оспорены в суде.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (часть 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Установленный законом срок на обращение с заявлением об оспаривании решения Роспатента заявителем не пропущен.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 ГК РФ, пункт 138 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума N 10), пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Исходя из полномочий Роспатента, закрепленных в Положении о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218 "О Федеральной службе по интеллектуальной собственности", рассмотрение возражения против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку и принятие решения по результатам рассмотрения такого возражения находится в рамках компетенции Роспатента.

Таким образом, оспариваемое решение принято Роспатентом в рамках своих полномочий, что не оспаривается обществом "ТоргСити" в заявлении, поданном в суд.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 27 Постановления Пленума N 10, по возражениям против предоставления правовой охраны товарному знаку основания для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку определяются исходя из законодательства, действовавшего на дату подачи заявки в Роспатент. Вместе с тем подлежит применению порядок рассмотрения соответствующих возражений, действующий на момент обращения за признанием недействительными принятого решения.

С учетом даты приоритета (23.08.2016) спорного товарного знака правовая база для оценки его охраноспособности включает ГК РФ и Правила N 482. При этом порядок рассмотрения возражения определяется в соответствии с Правилами подачи возражений и заявлений и их рассмотрения в Палате по патентным спорам, утвержденными приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 22.04.2003 N 56 (далее - Правила N 56).

На основании изложенного судебная коллегия отмечает, что Роспатентом верно определена правовая база для оценки охраноспособности спорного товарного знака.

В соответствии со статьями 1512 и 1513 ГК РФ предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено заинтересованным лицом путем подачи возражения в Роспатент по основаниям, указанным статьей 1483 ГК РФ.

Заинтересованность общества "ТоргСити" в подаче возражения установлена Роспатентом в оспариваемом решении, лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ не могут быть в отношении однородных товаров зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с товарными знаками других лиц, охраняемыми в Российской Федерации, в том числе в соответствии с международным договором Российской Федерации, в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет.

В соответствии с пунктом 41 Правил N 482 обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные различия.

В рассматриваемом случае сравниваемые товарные знаки являются комбинированными обозначениями, в их состав входят словесный и изобразительный элементы.

Согласно пункту 44 Правил N 482 комбинированные обозначения сравниваются с комбинированными обозначениями и с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы. При определении сходства комбинированных обозначений используются признаки, указанные в пунктах 42 и 43 Правил N 482, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении.

Словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы. Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам (пункт 42 Правил N 482). При этом признаки, поименованные в пункте 42 Правил N 482, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

В соответствии с пунктом 43 Правил N 482 изобразительные и объемные обозначения сравниваются с изобразительными, объемными и комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы.

Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: 1) внешняя форма; 2) наличие или отсутствие симметрии; 3) смысловое значение; 4) вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и тому подобное); 5) сочетание цветов и тонов.

Как разъяснено в пункте 162 Постановления Пленума N 10, который применяется в том числе и к пункту 6 статьи 1483 ГК РФ, смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься обычными потребителями соответствующих товаров в качестве соответствующего товарного знака, или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

Однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом суд учитывает род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства.

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

При наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе:

используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров;

длительность и объем использования товарного знака правообладателем;

степень известности, узнаваемости товарного знака;

степень внимательности потребителей (зависящая в том числе от категории товаров и их цены);

наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

При определении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Суд учитывает влияние степени сходства обозначений, степени однородности товаров, иных обстоятельств на вероятность смешения, а не каждого из соответствующих обстоятельств друг на друга.

Аналогичные методологические подходы сформулированы в пунктах 37 и 42 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 27.06.2016 N 307-ЭС16-881, от 05.12.2017 N 300-КГ17-12018, от 05.12.2017 N 300-КГ17-12021 и от 05.12.2017 N 300-КГ17-12023, в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 2979/06 и от 18.07.2006 N 3691/06, а также в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 25.07.2019 по делу N СИП-642/2018.

Таким образом, согласно приведенной методологии наличие или отсутствие сходства определяется вне зависимости от того, являются ли товары, для индивидуализации которых зарегистрированы сравниваемые товарные знаки, однородными.

Степень однородности товаров, для индивидуализации которых зарегистрированы сравниваемые товарные знаки, подлежит учету наряду со степенью сходства самих обозначений, при определении вероятности их смешения в гражданском обороте.

Судебная коллегия учитывает, что не может быть признано полное отсутствие сходства обозначений при наличии одного совпадающего словесного элемента.

Соответствующий правовой подход отражен в постановлениях президиума Суда по интеллектуальным правам от 21.05.2018 и от 03.12.2018 по делу N СИП-210/2017, от 21.05.2018 по делу N СИП-210/2017, от 31.05.2018 по делу N СИП-450/2017 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 13.09.2018 N 300-КГ18-13820 в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано) и от 19.10.2018 по делу N СИП-137/2018.

Между тем судебная коллегия соглашается с выводом Роспатента о том, что отсутствует вероятность смешения сравниваемых обозначений из-за их низкой степени сходства в силу следующего.

Поскольку спорный и противопоставленный товарные знаки являются комбинированными обозначениями, в состав которых входят словесные и изобразительные элементы, суд считает правильным вывод административного органа о том, что внимание потребителя в первую очередь концентрируется на словесных элементах, по которым происходит индивидуализация товаров, в то время как восприятие изобразительных элементов вторично. Иными словами при анализе сходства знаков прежде всего оценивается сходство их словесных элементов и наибольшее значение имеют охраняемые "сильные" элементы знака.

С учетом изложенного судебная коллегия соглашается с выводом Роспатента о том, что основную индивидуализирующую нагрузку в спорном товарном знаке, несет словесный элемент "Мировой", поскольку он занимает центральное доминирующее положение, является его охраняемым элементом, в отличие от всех остальных слов, цифр и символов. При этом в противопоставленном товарном знаке такое же значение имеет словесный элемент "ЗОЛОТОЙ", так как он является единственным охраняемым и помещен на самостоятельный изобразительный элемент овальной формы красного цвета с белой рамкой, находящийся в верхней части основного более крупного изобразительного элемента.

Анализ словесных элементов "Мировой" и "ЗОЛОТОЙ" по фонетическому, графическому и смысловому критериям позволяет сделать вывод об отсутствии между ними сходства.

Несмотря на то, что оба слова относятся к одной части речи (имени прилагательному), написаны буквами русского алфавита, имеют одинаковое количество и состав букв, звуков и слогов, а также ударение в них падает на последний слог, они по-разному воспринимаются потребителем.

Так, элемент "Мировой" имеет более яркую ритмику звучания за счет наличия в нем четырех звонких согласных звонких звука [м'], [р], [в], [й'], из которых три являются сонорными, то есть всегда звонкими; тогда как элемент "ЗОЛОТОЙ" произносится мягче за счет трех повторяющихся гласных звуков [а], [а] и [о] и согласного глухого звука [т].

Графическое исполнение сравниваемых элементов очевидно имеет отличия, поскольку слово "Мировой" выполнено оригинальным шрифтом крупными буквами, из которых первая является прописной (заглавной), с наклоном в двух цветах (преобладающий темно-красный и тонкие линии белого), а слово "ЗОЛОТОЙ" - стандартным шрифтом буквами одного размера белого цвета внутри овальной плашки ярко красного цвета с тонкой белой рамкой.

Сравнение по смысловому признаку свидетельствует, что оба словесных элемента являются прилагательными мужского рода, однако согласно сведениям из Большого толкового словаря русского языка (под редакцией Кузнецова С.А. - Первое издание: СПб.: Норинт, 1998) слова "Мировой" и "ЗОЛОТОЙ" являются многозначными.

Так, слово "мировой" имеет следующие значения: 1) относящийся к миру (мировое пространство, мировой океан); 2) характерный для Земли, имеющий значение для населения всего земного шара (мировой рынок, мировая война, мировая история); 3) известный всему миру, прославленный, знаменитый (ученый с мировым именем, лучший в мире, мировой рекорд); 4) очень хороший, замечательный (мировой мужик); 5) крайний пессимизм, разочарование в жизни (мировая скорбь); 6) связанный с разрешением спора, тяжбы без суда, мирным путём (мировое соглашение); 7) относящийся к разбору споров, тяжб, касающихся главным образом мелких уголовных и гражданских дел (мировой судья, мировой посредник - должность, учреждённая после крестьянской реформы 1861 года).

В свою очередь, словом "золотой" обозначают: 1) что-либо сделанное из золота или связанное с золотом (золотой слиток, золотая медаль, золотое руно, золотое дно); 2) исчисляемый на золото, по курсу золота (золотой рубль); 3) блестяще-жёлтый, подобный цвету золота (золотой луч, золотые кудри, золотая осень); 4) прекрасный, замечательный, очень хороший (золотой работник, золотое сердце, золотой характер); 5) самый счастливый, благоприятный (золотая пора, золотая мечта, золотой век); 6) дорогой, любимый (при обращении к кому-либо); 7) в составе ботанических, зоологических и минералогических названий (золотое дерево, золотой жук, золотая рыбка). Кроме того, слово "золотой" употребляется во многих устойчивых выражениях, например: 1) большое богатство (золотой дождь); 2) беззаботные молодые люди, праздный образ жизни которых обеспечивают влиятельные или высокопоставленные родители (золотая молодежь); 3) образ действий, при котором избегают крайностей, риска, смелых решений (золотая середина); 4) гармоническая пропорция, в которой одна часть относится к другой, как всё целое к первой части (золотое сечение); 5) фонд драгоценных металлов в слитках или монетах, принадлежащих государству или о ком-, чём-либо особенно ценном (золотой фонд); 6) обещать слишком много (сулить золотые горы); 7) монета, червонец (золотой).

Изложенное позволяет судебной коллегии сделать вывод о наличии у обоих слов одного совпадающего значения (очень хороший, прекрасный, замечательный), однако этого недостаточно для вывода о высокой степени сходства по семантическому критерию.

Роспатент обоснованно указал на то, что спорный и противопоставленный товарные знаки являются несходными ввиду их различного композиционного решения, обусловленного расположением изобразительных элементов.

Так, спорный товарный знак представляет собой этикетку прямоугольной формы со скругленными углами, выполненную желтым цветом и обрамленную синей рамкой, в центре которой помещен словесный элемент "Мировой", над которым включено стилизованное изображение повара в униформе белого цвета, над правой рукой которого находится овальная фигура белого цвета с изображениями герба, а также словесными, буквенными и цифровыми элементами "МЖК", "Хабаровский", "1955", выполненными красным цветом

Как указывалось выше, упомянутый изобразительный элемент в виде изображения повара охраняется в составе товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 631346, а изображение овальной фигуры охраняется в товарном знаке по свидетельству Российской Федерации N 520183, которые принадлежат правообладателю спорного товарного знака.

Кроме того, в левой верхней части рамки спорного знака по диагонали включена плашка красного цвета, на которую нанесен словесный элемент "МАЙОНЕЗ". Под словесным элементом "Мировой" помещены элементы "72%", выполненный красным цветом, и "Провансаль", выполненный синим цветом.

Противопоставленный товарный знак также представляет собой этикетку прямоугольной формы желтого цвета, однако имеет меньшее количество изобразительных элементов. Так, центральную часть указанного товарного знака занимает синяя рамка, образующая прямоугольник со скругленными углами, внутри которой находится словесный элемент "МАЙОНЕЗ", написанный крупными буквами синего цвета, над которым размещен графический элемент в виде овала, в который вписан проанализированный выше словесный элемент "ЗОЛОТОЙ", помещенный в центр овальной плашки ярко красного цвета с тонкой белой рамкой, а в правую нижнюю часть знака по диагонали включена плашка красного цвета со словосочетанием "Традиционный вкус!". Наряду с этим в верхней и нижней частях этикетки имеются по три симметричных горизонтальных линии синего цвета разной толщины.

Судебная коллегия соглашается с выводом Роспатента, который признал обоснованным довод подателя возражения о том, что сравниваемые знаки имеют одинаковую фоновую окраску, а также включают синий квадрат со скругленными углами. Между тем административный орган посчитал, что указанное обстоятельство не является основанием для признания обозначений сходными, поскольку основная индивидуализирующая функция осуществляется с помощью различных словесных элементов ("Мировой", "ЗОЛОТОЙ"), желтый фон является распространенным при маркировке товара "майонез", поскольку указывает на цвет самого продукта. Ввиду различного композиционного исполнения сравниваемых знаков они по-разному запоминаются потребителем.

По мнению коллегии, оценка сходства сравниваемых знаков по графическому критерию сходства обозначений осуществляется с учетом общего зрительного впечатления от их восприятия в целом, формируемого всеми элементами, составляющими эти знаки, включая и признанные неохраняемыми.

В рассматриваемом случае, несмотря на наличие совпадающих изобразительных элементов (фона желтого цвета, прямоугольной рамки синего цвета со скругленными краями, помещенных по диагонали плашек красного цвета с надписями), Суд по интеллектуальным правам соглашается с выводом Роспатента о том, что сравниваемые знаки производят абсолютно разное общее зрительное впечатление, которое усиливается дополнительными оригинальными изобразительными элементами, имеющимися в спорном товарном знаке в виде стилизованного изображения повара в униформе белого цвета, над правой рукой которого находится овальная фигура белого цвета с изображениями герба, тогда как сходные элементы спорного и противопоставленного товарного знака являются очень распространенными при оформлении упаковок различных продуктов питания, в связи с чем не способствуют дифференциации товаров общества "ТоргСити" от товаров других производителей.

Таким образом, исходя из анализа сравниваемых обозначений по графическому признаку, суд приходит к выводу о наличии значительных визуальных различий между ними.

Вместе с тем судебная коллегия считает, что Роспатент обоснованно принял во внимание представленные обществом "МЖК "Хабаровский" доказательства использования им и аффилированным с ним лицом задолго до даты приоритета противопоставленного товарного знака обозначения, сходного со спорным товарным знаком, в качестве этикетки для упаковки майонеза (т. 3, л.д. 35-66, 71, 78, 80-85, 100).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, руководствуясь положениями Правилами N 482 и принимая во внимание правовые позиции высшей судебной инстанции, суд соглашается с выводом Роспатента о том, что сравниваемые товарные знаки имеют низкую степень сходства.

Анализируя однородность товаров и услуг, для которых зарегистрированы спорный и противопоставленный товарные знаки, Роспатент пришел к выводу об идентичности товара 30-го класса МКТУ "майонез" и об его однородности услугам 35-го класса МКТУ, указанным в свидетельстве Российской Федерации N 655198, поскольку с учетом присутствия на товарных знаках словесных элементов "МАЙОНЕЗ" и "Провансаль" становится очевидным, что названные услуги касаются продажи именно майонеза.

Судебная коллегия считает приведенные выводы правильными и обоснованными, а также учитывает, что лицами, участвующими в деле данное обстоятельство не оспаривается.

Между тем суд отмечает, что вероятность смешения зависит от степени сходства обозначений и степени однородности товаров для обычных потребителей соответствующих товаров.

При этом такая вероятность может иметь место и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров, а также при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) обозначения и товарного знака.

В рассматриваемом случае Суд по интеллектуальным правам считает также заслуживающими внимание доводы Роспатента и общества "МЖК "Хабаровский" о том, что представленные в материалы дела доказательства имеющихся в деловой практике способов оформления упаковок товара "майонез" подтверждают, что желтый фон является традиционном цветом упаковки названного товара и достаточно широко используется иными производителями майонезов при оформлении упаковок рамок со скругленными углами, в которые вписывается наименование товара (т. 4, л.д. 95-97, 109-110, 127-129, 133-136).

В пункте 137 Постановления Пленума N 10 разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений Роспатента, принятых по результатам рассмотрения возражений, заявлений, податель возражения, заявления вправе представлять доказательства, которые не были предметом исследования административного органа при вынесении оспариваемого решения, для опровержения выводов этого органа, не дополняя при этом изначально поданное возражение, заявление новыми доводами (основаниями). Документы, дополняющие изначально поданное возражение, заявление, могут быть положены в основу самостоятельного возражения, заявления.

И правообладатель, и податель возражения, заявления вправе представлять дополнительные доказательства по существу поданного возражения, заявления и принятого на его основе решения в опровержение доказательств, представляемых иными лицами, участвующими в деле, непосредственно в суд.

С учетом изложенного суд посчитал возможным приобщить к материалам судебного дела представленные лицами, участвующими в деле доказательства имеющихся в деловой практике способов оформления упаковок товара "майонез" и учесть их при принятии настоящего решения.

Таким образом, с учетом низкой степени сходства сравниваемых обозначений, однородность товаров, для которых они зарегистрированы не может восполнить их различительную способность, в связи с чем регистрация спорного товарного знака не противоречит положениям подпункта 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ.

Судебная коллегия оценивает критически довод общества "ТоргСити" о том, что, признавая недействительным полностью предоставление правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 636707, правообладателем которого являлось также общество "МЖК "Хабаровский", Роспатент подтвердил тем самым сходство до степени смешения серии товарных знаков по свидетельствам N 655198, N 694255, N 607320, поскольку выводы по каждому делу основываются на том объеме доказательств, который представлен подателем возражения, и исходя из тех доводов, которые им заявлены.

Вопреки позиции заявителя, содержание норм материального права Роспатентом установлено правильно, нарушений законодательства при принятии административным органом оспариваемого решения судом не установлены.

Принимая во внимание, что предметом спора является проверка законности решения Роспатента, суд приходит к выводу о законности и обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта, поскольку оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует требованиям действующего законодательства, а доводы заявителя фактически сводятся к субъективному несогласию с выводами (оценками) Роспатента.

Таким образом, оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, суд пришел к выводу, что требование заявителя о признании оспариваемого решения Роспатента недействительным удовлетворению не подлежит.

На основании статьи 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопросы распределения судебных расходов разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

При обращении в суд заявителем была уплачена государственная пошлина в размере 3 000 рублей, что подтверждается платежным поручением от 28.08.2019 N 45 (т. 1, л.д. 22) и соответствует подпункту 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Поскольку в удовлетворении заявления отказано, судебные расходы не подлежат возмещению за счет административного органа и относятся на общество "ТоргСити" в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам

РЕШИЛ:

требования общества с ограниченной ответственностью "ТоргСити" оставить без удовлетворения.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.С. Четвертакова

Судьи

В.В. Голофаев

Н.Н. Погадаев