Антимонопольное регулирование договора коммерческой концессии (В.В. Кулаковский, журнал "Имущественные отношения в Российской Федерации", N 10, октябрь 2017 г.)

Антимонопольное регулирование договора коммерческой концессии

В.В. Кулаковский,

помощник юриста ООО "Содружество земельных юристов"

(г. Москва)

Журнал "Имущественные отношения в Российской Федерации", N 10, октябрь 2017 г., с. 95-102.

Предпринимательская деятельность связана с разнообразными рисками (рыночные, репутационные, обусловленные законодательным регулированием), поэтому желание многих предпринимателей минимизировать эти риски логично. Одним из многих способов снижения риска при эскалации новых рыночных территорий или вхождении на новый рынок является так называемая "живая проверка почвы", то есть мнимое "освоение" новых рыночных территорий или мнимое вхождение посредством передачи средств индивидуализации другому лицу. Таким образом предприниматель избавляется от рыночных рисков, связанных с неуспешностью ведения деятельности на определенной территории или ее нерентабельностью, с ответственностью за несоблюдение законодательства на территории, которая является новой для предпринимателя. Вместе с этим он получает возможность исследовать рынок и его реакцию на свою продукцию, поскольку потребителям представляется, что предприниматель сам осуществляет свою деятельность на территории.

При этом правоотношения, возникающие между предпринимателем, желающим снизить свои риски и исследовать рынок, и предпринимателем, который получает право на использование средств индивидуализации, в мировом сообществе называются франчайзингом. Именно по такой схеме в России появились многие сети быстрого питания (KFC, Subway, Traveler's coffee и другие), а также различные торговые сети (например "Пятерочка", "Перекресток").

В российском правовом поле договор франчайзинга получил название "договор коммерческой концессии", и определенные положения, касающиеся его регулирования, содержатся в гражданском законодательстве. Однако стоит отметить, что по своей сути подобные правоотношения давно были признаны требующими антимонопольного регулирования, что во многом связано с возможностью установления в подобных соглашениях условия или положений, ограничивающих конкуренцию. Таким образом, важной и актуальной является проблема антимонопольного регулирования договора коммерческой концессии.

Понятие "договор коммерческой концессии" и его основные особенности

Существующее гражданское законодательство закрепляет регулирование договора коммерческой концессии в главе 54 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), определяя его как договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется передать другой стороне (пользователь) за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав. При этом срок, на который осуществляется их передача, необязательно должен быть определен (ст. 1027 ГК РФ).

В юридической среде ведется спор о том, является ли договор коммерческой концессии самостоятельным договором или же это поименованный в ГК РФ смешанный договор. Так, по мнению таких исследователей, как А.А. Еремин (см. [20, с. 86]), М.И. Брагинский и В.В. Витрянский (см. [12, с. 984-985]), договор коммерческой концессии обладает всеми признаками самостоятельного договора, однако А.П. Сергеев и Ю.К. Толстой придерживаются иной позиции (см. [30, с. 734]).

К существенным условиям договора коммерческой концессии, который зачастую также называется договором франчайзинга, относятся:

- предмет договора - перечень прав и конкретных объектов интеллектуальной собственности, которые передаются от правообладателя к пользователю;

- размер и форма выплаты вознаграждения.

То, что именно названные условия договора являются существенными, подтверждается содержанием ГК РФ, а также доктриной (см. [24, с. 32]). Иные существенные условия договора коммерческой концессии не выделяются и в судебной практике, которая подтверждает указанный закрытый перечень существенный условий (см. [9, 10]).

Необходимо отметить, что несоблюдение письменной формы договора влечет его ничтожность (п. 1 ст. 1028 ГК РФ). Это положение было подвергнуто значительной критике в среде исследователей. Например, по мнению Е.А. Черепановой, наиболее действенным и целесообразным последствием несоблюдения формы являлся бы отказ в государственной регистрации, установленной пунктом 2 статьи 1028 ГК РФ (см. [13, с. 110]).

Здесь важно добавить, что предоставление предмета договора необходимо регистрировать в уполномоченном государственном исполнительном органе - Федеральной службе по интеллектуальной собственности.

К особенностям российского правового регулирования рассматриваемых правоотношений можно отнести преимущественное право пользователя на последующее заключение договора коммерческой концессии с тем же правообладателем по истечении срока предыдущего договора (ст. 1035 ГК РФ), что, по мнению многих исследователей (см., например, [21, с. 16]), является излишней мерой, аналогов которой нет в иных правопорядках. При этом стоит отметить, что в судебной практике наблюдается буквальное толкование норм статьи 1035 ГК РФ (см., например, [11]).

Еще одной особенностью договора коммерческой концессии можно назвать право на предоставление аналогичных исключительных прав пользователем вторичному пользователю, что именуется в гражданском законодательстве как "договор коммерческой субконцессии" (ст. 1029 ГК РФ). На взгляд В.Н. Огнева (см. [26, с. 38]), это право должно быть прямо указано в основном, первичном, договоре коммерческой концессии, однако законодателем также устанавливается, что заключение договоров коммерческой субконцессии может быть обязанностью первичного пользователя. Отметим, что в судебной практике сформировался подход, согласно которому пользователь может заключать договор коммерческой субконцессии даже в случаях, когда передача прав (предоставление исключительных прав) по основному договору еще не зарегистрирована (см. [7]), что, по нашему мнению, входит в некоторую конфронтацию с требованиями, установленными законом.

Исходя из проведенного нами анализа договора коммерческой концессии можно сделать вывод о том, что он представляет собой особую форму закрепления гражданско-правовых отношений, в которых одна сторона (правообладатель) предоставляет другой стороне (пользователь) возможность использовать собственные исключительные права, получая взамен денежное вознаграждение (роялти), и расширение своего влияния на рынке, что, в свою очередь, относится к сфере антимонопольного регулирования.

Соотношение понятий "коммерческая концессия" и "вертикальное соглашение"

Прежде всего проанализируем соотношение таких понятий, как "вертикальное соглашение" и "коммерческая концессия", которые, если исходить из существа отношений, регулируемых соответствующим законодательством, соотносятся, как общее и частное. Подобная логика прослеживается, например, в части 1 статьи 12 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), однако подобное регулирование существовало не всегда - оно было введено только в результате внесения изменений в этот закон в 2011 году, что, по мнению А.А. Еремина, является достаточно большим достижением и основанием для развития и оздоровления гражданско-правовых отношений (см. [21, с. 16]).

Однако если проанализировать определения, которые предлагаются законодателем, то можно заметить множество различий. В частности, в статье 4 Закона о защите конкуренции дается следующее определение вертикальным соглашениям: "соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар". Если следовать этому определению, то договор коммерческой концессии и вертикальное соглашение соотносятся, лишь как два пересекающихся множества. Эта позиция подтверждается в работе М.А. Егоровой, которая полагает, что вертикальные соглашения по своей гражданско-правовой природе являются смешанными договорами с большим вкраплением элементов договора коммерческой концессии (см. [22, с. 13]). Логика разделения вертикальных соглашений и договора коммерческой концессии наблюдается и в другой работе этого автора (см. [19, с. 31]), где основная логика подобной дифференциации заключается в сравнении режимов, установленных для финансовых организаций в части 1 статьи 12 и статье 11 Закона о защите конкуренции.

В то же время исходя из разъяснений Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) по этому вопросу (см. [4]) договор коммерческой концессии - это один из вариантов вертикальных соглашений, использование которого является легализованным с учетом ограничений, которые указаны в части 1 статьи 12 Закона о защите конкуренции (о неприменимости положений к договорам коммерческой концессии, заключенным между финансовыми организациями).

Эта позиция (соотношение как общее и частное) доминирует и в правовой доктрине. Так, по мнению Д.А. Гаврилова (см. [18, с. 19]), признаки, характеризующие договор коммерческой концессии, которые перечислены в ГК РФ (передача исключительных прав, возможность наложения ограничений), позволяют напрямую квалифицировать концессионные соглашения как один из вариантов вертикальных соглашений. Схожей позиции придерживаются и другие исследователи (см., например, [25, с. 232; 28, с. 113]).

При этом позиция арбитражных судов относительно соотношения понятий "вертикальное соглашение" и "договор коммерческой концессии" строится на том, что по своей природе вертикальное соглашение является смешанным договором, включающим признаки договора коммерческой концессии, дилерского соглашения, что, однако, не исключает существование вертикальных соглашений, которые были бы ограничены одним лишь договором коммерческой концессии (см., например, [6]).

Как видно из проведенного нами комплексного анализа доктринальных исследований и правоприменительной практики, понятия "вертикальное соглашение" и "договор коммерческой концессии" соотносятся, как общее и частное, что, однако, не исключает возможность существования легальных вертикальных соглашений (ч. 1 ст. 12 Закона о защите конкуренции), которые по своей гражданско-правовой природе являются смешанными договорами с элементами договора коммерческой концессии.

Допустимые и недопустимые ограничения конкуренции в договоре коммерческой концессии: соотношение ГК РФ и Закона о защите конкуренции

Одной из главных особенностей, характерных для договора коммерческой концессии, является возможность легального ограничения конкуренции в рамках определенного рынка или на определенной территории для таких целей, как:

- минимизация рисков и издержек, связанных с вхождением на новый территориальный рынок;

- анализ рынка для последующей эскалации на определенной территории;

- уход от административной ответственности, связанной с доминирующим положением хозяйствующего субъекта - правообладателя.

В связи с этим гражданским законодательством были введены допустимые ограничения (ст. 1033 ГК РФ), на которые необходимо ориентироваться при заключении договора коммерческой концессии, а также установлен закрытый перечень условий, последствием внесения которых в договор коммерческой концессии будет являться ничтожность соответствующих пунктов положений договора.

К открытому перечню допустимых условий, ограничивающих правоспособность сторон договора коммерческой концессии (см. [14, с. 96]), ГК РФ относит:

1) обязательства правообладателя не предоставлять аналогичные комплексы исключительных прав или же самому воздерживаться от аналогичной деятельности на определенной территории (территория, закрепленная за пользователем);

2) право правообладателя устанавливать цены на товары или порядок их реализации;

3) обязательства пользователя:

- не конкурировать с правообладателем;

- отказываться от заключения договоров коммерческой концессии (или договоров с элементами договора коммерческой концессии) с другими лицами, если по соответствующим договорам передается аналогичный комплекс исключительных прав.

В доктрине и судебной практике считается, что применение допустимых ограничений возможно только при условии их непосредственного включения в договор коммерческой концессии (см. [15]). Так, по мнению В.В. Совы (см. [27, с. 9]), никакой из указанных пунктов не может использоваться per se без предварительного его включения. Кроме того, стоит отметить, что в доктрине такие условия приобрели название "условие об эксклюзивности" (см. [16, с. 92]). Судебная практика в отношении толкования прав и обязанностей, предусмотренных договором коммерческой концессии, в части требований к обязательности непосредственного указания на ограничения, является единообразной (см., например, [5, 8]).

При этом в действующей редакции Закона о защите конкуренции не устанавливается определенный перечень допустимых или же недопустимых ограничений, характерных для договора коммерческой концессии. Это отмечено во многих документах и актах ФАС России, например в проекте стратегии развития антимонопольного регулирования в Российской Федерации, в пункте 2.2.1 которого указывается на необходимость привести положения Закона о защите конкуренции в соответствие с гражданским законодательством (в частности, со статьей 1033 ГК РФ) и исключить пункт о неприменимости положений части 9 статьи 11 Закона о защите конкуренции к соглашениям о передаче комплекса исключительных прав. Однако проект до сих пор остается проектом.

О необходимости достаточно точно урегулировать положения антимонопольного законодательства в отношении ограничений договора коммерческой концессии высказываются и в доктрине (см. [17, с. 28]), что в том числе обосновывается пунктом 3 статьи 1033 ГК РФ, в которой устанавливается возможность признания положений, ограничивающих правоспособность сторон договора коммерческой концессии (даже указанных в пункте 1 статьи 1033 ГК РФ) в случае их противоречия антимонопольному законодательству с учетом соответствующего рынка и экономического положения сторон, что, по сути, предоставляет слишком широкие полномочия антимонопольным органам.

Как мы уже отмечали, в настоящее время только в гражданском законодательстве приводится примерный перечень допустимых ограничений правоспособности сторон договора коммерческой концессии, которые оказывают влияние на конкурентную среду на определенной территории, причем в определенных случаях эти положения могут быть признаны недействительными. Также стоит отметить, что в доктринальных источниках и в правоприменительной практике наблюдается единообразие по вопросу применения указанных ограничений - только в случае их прямого указания в договоре.

К недопустимым положениям относятся положения, признаваемые недействительными. При этом, как установлено в статье 166 ГК РФ, существуют два вида недействительных сделок - ничтожные и оспоримые. При этом гражданским законодательством устанавливается, что сделки могут быть признаны недействительными как по общим основаниям (статьи 167-179 ГК РФ), так и по специальным основаниям, установленным законодательством. В частности, пункт 2 статьи 1033 ГК РФ определяет, что положения, устанавливающие обязательство пользователя реализовывать товары, работы, услуги лишь на определенной территории, являются ничтожными (этот перечень считается закрытым) (подробнее об этом см. [23, с. 27]). По мнению К.Ю. Тотьева (см. [29, с. 76]) такое специальное основание недействительности вытекает из положений гражданского законодательства, устанавливающего недействительность исходя из нарушения требования правового акта (ст. 168 ГК РФ). Остальные положения, устанавливающие ограничения правоспособности сторон договора коммерческой концессии, являются оспоримыми, что, по сути, прямо устанавливается пунктом 3 статьи 1033.

Мы уже говорили об определенности критериев, на основании которых антимонопольный орган имеет право требовать признания договора или его отдельных положений недействительными, однако, как было замечено, в существующем законодательстве не указаны прямые основания для подобных действий.

По результатам проведенного нами анализа можно сделать вывод о недостаточной степени регулирования антимонопольного законодательства в отношении определения положений договора коммерческой концессии, не соответствующими антимонопольному законодательству.

Заключение

В настоящей работе был проведен анализ законодательных норм, доктринальных исследований и правоприменительной практики, касающихся договора коммерческой концессии с целью определить понятие "договор коммерческой концессии", а также причины и границы антимонопольного регулирования деятельности, основанной на таком договоре.

Вопросы дефиниции и определения существенных признаков договора коммерческой концессии не являются дискуссионными. Споры вызывает проблема определения договора как самостоятельного вида гражданско-правового договора (или особо поименованного смешанного договора). Эта проблема, как мы выяснили, связана с противоречиями между двумя юридическими школами - Московской и Санкт-Петербургской.

Следующий вопрос, непосредственно связанный с антимонопольным регулированием, - соотнесение понятий "вертикальное соглашении" и "договор коммерческой концессии". Господствующей в доктрине точкой зрения, которой придерживаются такие исследователи, как А.А. Еремин и Д.А. Гаврилов, является соотношение этих понятий, как общее и частное. Такая позиция основана на буквальном толковании положений закона. Однако, например, М.А. Егорова придерживается противоположной точки зрения - по ее мнению, вертикальные соглашения по своей природе всегда являются смешанными договорами с элементами договора коммерческой концессии. Правоприменительная практика идет по пути признания обеих позиций, так как они не являются взаимоисключающими.

В отношении критериев и условий допустимости ограничения конкуренции на рынке и правоспособности сторон договора коммерческой концессии, были рассмотрены вопросы о перечне допустимых ограничений и порядке их применения, об условиях недействительности договоров и их положений, о границах, в пределах которых антимонопольная служба может вторгаться в правоотношения двух субъектов предпринимательской деятельности. Так, было определено, что гражданское законодательство устанавливает примерный и открытый перечень допустимых ограничений конкуренции на рынке, например возможность установления цен перепродажи товаров, закупаемых у определенных поставщиков, или правоспособности сторон, например обязательство никому не передавать аналогичный комплекс исключительных прав. Также было определено, что эти положение действуют per se только в случае их указания в договоре. При этом список недопустимых положений, включение которых влечет их ничтожность, является закрытым.

Проблемой остается отсутствие перечня оснований, по которым антимонопольная служба может признавать недействительными договоры или их положения.

Подводя итог, можно сказать, что договор коммерческой концессии является одним из важнейших инструментов, который позволяет связать между собой гигантские корпорации и мелких предпринимателей, однако это и своеобразная лазейка, позволяющая избегать ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. В связи с этим, по нашему мнению, необходимо более тщательное регулирование антимонопольным законодательством оснований, по которым договоры коммерческой концессии или их отдельные положения могут быть признаны недействительными в рамках защиты конкуренции на рынке.

Литература и информационные источники

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): Федеральный закон от 30 ноября 1994 года N 51-ФЗ // Российская газета. 1994. N 238-239.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая): Федеральный закон от 26 января 1 996 года N 1 4-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации, 1996, N 5, ст. 410.

3. О защите конкуренции: Федеральный закон от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ // Российская газета. 2006. N 162.

4. "Вертикальные" соглашения, в том числе дилерские оглашения: разъяснение N 2 Президиума Федеральной антимонопольной службы от 17 февраля 2016 года N 3.

5. Постановление Президиума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 20 сентября 2011 года N 2549/11 по делу N А65-4166/2010-СА3-36.

6. Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 17 ноября 2014 года N 304-АД14-55 по делу N А45-4580/2013.

7. Постановление Суда по интеллектуальным правам от 23 апреля 2015 года N С01-174/2015 по делу N А40-79700/2014.

8. Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2012 года по делу N А65-6777/2010.

9. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2011 года по делу N А56-41759/2011.

10. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2017 года по делу N А56-62500/2016.

11. Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2016 года N 18АП-15553/2015 по делу N А07-13793/2015.

12. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2008.

13. Черепанова Е.А. Франчайзинг в России: правовой аспект. Екатеринбург: УралЮрИздат, 2005.

14. Габов А.В., Гутников О.В., Доронина Н.Г. [и др.]. Юридические лица в российском гражданском праве: монография: в 3 т. / отв. ред. А.В. Габов, О.В. Гутников, С.А. Синицын. М.: ИЗиСП; ИНФРА-М, 2015. Т. 1: Общие положения о юридических лицах.

15. Баринов Н.А., Бевзюк Е.А., Беляев М.А., Бирюкова Т.А., Барышев С.А., Вахрушева Ю.Н., Долотина Р.Р., Елизарова Н.В., Закиров Р.Ю., Захарова Н.А., Иванишин П.З., Морозов С.Ю., Михалева Т.Н. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая от 26 января 1996 года N 14-ФЗ (постатейный).

16. Бычков А.И. Дистрибьюторский договор // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2012. N 9.

17. Вознесенский Н., Гнусина Ю. Возможно ли ограничение распоряжения результатами интеллектуальной деятельности нормами антимонопольного права? // Корпоративный юрист. 2012. N 6 (Приложение).

18. Гаврилов Д.А. Об институте "вертикальных" соглашений в конкурентном праве // Законы России: опыт, анализ, практика. 2014. N 2.

19. Егорова М.А. Проблемы соотношения координации экономической деятельности и "вертикальных" соглашений // Юрист. 2014. N 12.

20. Еремин А.А. Франчайзинг и договор коммерческой концессии: теория и практика применения: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. Саратов, 2015.

21. Еремин А.А. История становления и развития правового регулирования договора коммерческой концессии в России // История государства и права. 2015. N 2.

22. Егорова М.А. Проблемы антимонопольного регулирования договоров поставки продовольственных товаров в свете реформы конкурентного законодательства и закона о торговой деятельности // Конкурентное право. 2013. N 1.

23. Касымов Р.Ш. Вопросы договорной координации экономической деятельности третьим лицом в договоре коммерческой концессии // Конкурентное право. 2014. N 3.

24. Лаптев Г.А. Практика применения договора коммерческой концессии в современной российской правовой действительности // Юрист. 2014. N 11.

25. Мамиев Ч.М. Понятие "доминирующее положение" и его характерные признаки // Общество и право. 2011. N 5 (37).

26. Огнев В.Н. Правовая природа согласия на предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности, средства индивидуализации или комплекса исключительных прав по субдоговору // Юридический мир. 2015. N 2.

27. Сова В.В. Договоры о распоряжении исключительным правом на интеллектуальную собственность: сегодня и завтра // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2015. N 12.

28. Спиридонова А.В. Ограничения свободы гражданско-правовых договоров Федеральным законом "О защите конкуренции" // Вестник ОмГУ. Серия. Право. 2013. N 1 (34).

29. Тотьев К.Ю. Недействительность сделок предпринимателей в контексте принципа законности // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. N 3.

30. Гражданское право: учебник: в 3 т. / под ред. А.П. Сергеева. М.: Велби, 2010. Т. 2.

31. Проект стратегии развития антимонопольного регулирования в Российской Федерации. URL: http://fas.gov.ru/legislative-acts/legislative-acts_51036.html (дата обращения: 10 апреля 2017 года).