Провоцирование сговоров между участниками публичных закупок (О.А. Беляева, журнал "Журнал предпринимательского и корпоративного права", N 4, октябрь-декабрь 2017 г.)

Провоцирование сговоров между участниками публичных закупок

О.А. Беляева,

ведущий научный сотрудник, заведующий кафедрой

частноправовых дисциплин ФГНИУ "Институт законодательства

и сравнительного правоведения

при Правительстве Российской Федерации",

доктор юридических наук

Журнал "Журнал предпринимательского и корпоративного права", N 4, октябрь-декабрь 2017 г., с. 17-20.

Торги представляют собой наиболее распространенный способ закупки. Основой торгов является состязательность их участников: если они не заинтересованы бороться друг другом, торги лишены всякого смысла. В антимонопольном законодательстве имеются нормы запретительного характера, нацеленные на стимулирование конкурентной борьбы на торгах. Так, в статьях 11 и 11.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлены запреты на антиконкурентные соглашения и согласованные действия хозяйствующих субъектов, если они приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Этот запрет подкрепляется еще и мерой административного взыскания - штрафом, размер которого исчисляется от начальной цены предмета торгов (ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ).

В последние годы борьба с картелями - одно из приоритетных направлений деятельности Федеральный антимонопольной службы. Недавно глава ведомства даже заявил о всеобщей картелизации российской экономики.

Возможные сговоры следует разделить на два вида: 1) сговоры участников закупки между собой; 2) сговоры между участником закупки и заказчиком. Типология сговоров достаточно широко представлена и изучена в юридической литературе*(1).

Но в настоящей статье нам хотелось бы взглянуть на проблему сговоров в сфере публичных закупок в неожиданном ракурсе: а именно рассмотреть несколько ситуаций, которые объективно провоцируют появление сговоров между участниками публичных закупок. Иными словами, когда само законодательное и иное правовое регулирование позволяет участникам с легкостью реализовать соответствующий сговор.

Ротация побед. "Классическая" схема, практиковавшаяся недобросовестными участниками закупок, состояла в том, что несколько компаний вступали в секретный картельный сговор, определяя т.н. фаворита. Все участники сговора подавали заявки на участие в процедуре (аукционе, конкурсе и проч.), затем все, кроме фаворита, свои заявки отзывали. В результате таких действий заказчик был вынужден заключать контракт с единственным участником процедуры. Остальные участники сговора через некоторое время либо становились субподрядчиками фаворита, либо в последующих закупочных процедурах, проводимых этим или другими заказчиками, роль фаворита выполнял другой участник сговора.

Необходимость противодействия сговорам между участниками торгов, с одной стороны, а также между участниками и заказчиками, с другой, стала в свое время главной причиной появления электронных аукционов в сфере осуществления публичных закупок. Прозрачные электронные процедуры сами по себе способствуют развитию состязательности на аукционах, анонимность же участников (подача первых частей заявок под номерами без указания наименований участников; на практике имеет место и другое название подобной процедуры: "подача предложений "под девизами") содействует появлению в ходе аукциона игроков, не имеющих договоренностей с другими участниками, а также с заказчиком*(2).

По мнению Минэкономразвития России и ФАС России электронные процедуры закупки способствуют снижению коррупционных рисков в целом*(3).

Однако нельзя не отметить, что процесс доказывания факта картельного сговора между участниками торгов невероятно сложен, в связи с чем весьма часто соответствующие решения антимонопольного органа судами признаются недействительными*(4).

Интересно, что есть случаи, когда при доказывании факта сговора антимонопольный орган даже обращается к помощи ученых математиков, которые, исследуя поведения участников аукциона, заподозренных в сговоре, на основе теории игр (это раздел прикладной математики) и теории вероятности, формулируют соответствующие выводы. Такой подход следует, на наш взгляд, признать допустимым, поскольку торги - это действительно игра, в которой призом победителя является право на заключение договора (контракта)*(5).

Причем антимонопольному органу приходится концентрироваться не на вопросе о том, как было заключено соглашение, а на вопросе - как оно реализовывалось; сговор на торгах - это особый вид антиконкурентного соглашения*(6). Однако практике известны и успешные случаи. Так, ФАС Уральского округа в постановлении от 29.06.2011 г. N Ф09-3639/11 по делу N А76-15247/2010-62-371, оставляя в силе предписание антимонопольного органа о запрете совершения действий, ограничивающих конкуренцию, отметил, что в результате отсутствия конкурентной борьбы контракт заключен по максимальной цене, результат действий участников отвечает интересам каждого из них, так как между ними и победителем аукциона были заключены договоры подряда на выполнение работ по контракту.

Картельные сговоры в сфере публичных закупок современные специалисты не без оснований предлагают квалифицировать как коррупционное нарушение, проявление частной коррупции*(7).

На торги может быть подана только одна заявка, а торги с единственным участником, как известно, признаются несостоявшимися. Отсутствие конкуренции на торгах дезавуирует экономию бюджетных средств, при этом неконкурентные торги могут быть обусловлены и объективными причинами, и целенаправленными недобросовестными действиями заказчика. Для того чтобы пресекать коррупционные действия на этой стадии закупки (заключение контракта в результате признания несостоявшейся конкурентной закупки) предусмотрена процедура согласования заключения контракта с контрольным органом (п. 25 ч. 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд")*(8).

К сожалению, следует признать, что эта процедура пока несовершенна, практика демонстрирует случаи произвольного отказа со стороны контрольных органов в согласовании заключения контракта с единственным участником закупочной процедуры. Участники закупки, оказавшиеся "единственными", тщетно пытаются защитить свои интересы в судебном порядке*(9). Тщетно - потому, что даже получение положительного судебного решения о признании незаконным бездействия контрольного органа не обеспечивает реальное восстановление нарушенных прав и законных интересов участника закупки.

Тем не менее данная процедура необходима, поскольку она нацелена на пресечение сговора между заказчиком и единственным участником закупки, когда неконкурентная ситуация обусловлена не объективными причинами, но смоделирована заказчиком злонамеренно (путем установления требований к объекту закупки, участнику закупки, формулированию кабальных условий исполнения контрактных обязательств и проч.). По сути, речь идет о дополнительной проверке соблюдения требований Закона о контрактной системе, осуществляемой накануне заключения контракта по итогам несостоявшейся конкурентной процедуры закупки*(10).

Парадоксально другое: процедура согласования провоцирует участников закупки приходить на конкурсы с "дружественными" компаниями (нередко даже зарегистрированными по одному и тому же адресу) для того, чтобы заведомо исключить признание конкурса несостоявшимся. Таким образом, процедура, препятствующая сговору между заказчиком и участником закупки, провоцирует появление сговоров между самими участниками.

Как представляется, процедура согласования должна применяться не ко всем конкурсам и запросам предложений, ее целесообразно определить только в отношении особо крупных по стоимости закупок. Потому что усиление администрирования закупок, в том числе введение данной процедуры согласования, неизбежно приводит к вопросу о цене "соблюдения закона" и эффективном расходовании бюджетных средств. Искать сговор уместно там, где велика стоимость разыгрываемого контракта, небольшие по стоимости контракты должны заключаться в обычном режиме без каких-либо согласований. К примеру, в качестве ориентира можно было обратить внимание на те ценовые пороги, которые установлены для целей раскрытия информации о привлекаемых субподрядчиках в соответствии с ч. 23 ст. 34 Закона о контрактной системе: 1 млрд. руб. (для федеральных нужд) и 100 млн. руб. (для региональных и муниципальных нужд).

Переторжка. На уровне отдельных корпоративных правил проведения закупок в рамках Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" сейчас регламентируется особый этап закупки (как правило, самостоятельным способом закупки она не выступает) - переторжка (урегулирование или уторговывание цены). Организатор конкурса (или другой конкурентной процедуры закупки, победитель которой определяется по совокупности критериев, а не только по цене, например, запроса предложений) вправе предоставить участникам закупки возможность добровольно повысить предпочтительность их заявок (предложений) путем снижения первоначальной цены, указанной в конкурсном предложении. Приглашение на переторжку, как правило, делается участникам торгов, занявшим верхние позиции в предварительном ранжировании конкурсных предложений (как правило, с первого по четвертое места). Переторжка может проводиться, если конкурсная комиссия полагает, что цены, заявленные участниками торгов, могут быть снижены, или если получена просьба о проведении переторжки хотя бы от одного участника.

Переторжка - мероприятие полностью добровольное, поэтому участник торгов, приглашенный на переторжку, может отказаться от участия в ней. Как и основные торги, переторжка может быть открытой (новые ценовые предложения заявляются участниками публично) или закрытой (новые ценовые предложения подаются в запечатанных конвертах). Переторжка - это вторичные или в своем роде окончательные торги*(11).

И вот здесь уместно отметить негативную составляющую переторжки - она существенным образом упрощает возможность сговора между участниками торгов в пользу т.н. "фаворита". Например, в торгах участвовало 30 компаний, на переторжку приглашены четыре из них, заявкам которых были присвоены номера с первого по четвертый. Оценив свои возможности и рассудив, что нет смысла бороться друг с другом "в открытую", эти компании вступают в негласный сговор, выбирая одну "фаворитом" и не делая никаких дополнительных ценовых предложений заказчику переторжки. Компания - "фаворит" побеждает в переторжке, но впоследствии разделяет участие в реализации договора, заключенного после переторжки, с другими участниками сговора (например, на условиях субподряда). Как говорится, вчера участники торгов были конкурентами, а сегодня, будучи участниками переторжки, станут контрагентами. Таким образом, проведение переторжки может оказаться бесполезной процедурой.

Здесь мы наблюдаем еще один парадоксальный случай, когда стремление заказчика сэкономить, заставив участников снизить цены своих предложений, провоцирует появление сговора между ними.

Для устранения данных рисков практикуются так называемые слепые переторжки, когда участники не проинформированы о субъектном составе лиц, приглашенных на уторговывание цены*(12). Однако такие процедуры влекут для заказчика риски другого свойства: возможное обвинение в несоблюдении принципа информационной открытости при проведении такой процедуры. В связи с изложенным предлагается адекватно оценивать целесообразность применения корпоративными заказчиками процедуры переторжки как процедуры, провоцирующей появление картеля в закупке.

Это всего лишь несколько примеров, в действительности палитра сговоров на торгах намного красочней, чего стоит только раскрытие сговоров между участником и иным лицом, не являющимся участником торгов (например, производителем товара, являющегося предметом торгов и заранее законтрактованного для данного участника)*(13).

Изложенное отнюдь не означает бесполезность усилий законодателя, антимонопольного органа и самих заказчиков противодействовать сговорам на торгах - в противном случае торги, как и другие способы публичных закупок, превращаются в имитацию состязательности и лишены всякого смысла.

Библиографический список

1. Башлаков-Николаев И. О положительных эффектах электронных форм закупок // Конкуренция и право. 2015. N 5.

2. Беляева О.А. Торги: основы теории и проблемы практики: Монография. М., 2015.

3. Беляева О.А. Хороши были торги, что-то скажет переторжка? // Аукционный вестник. 2012. N 103.

4. Егорова М.А., Кинев А.Ю. Правовые критерии картеля // Право и экономика. 2016. N 4. С. 4-11.

5. Ермакова А.В. Переговорные методы при проведении закупок // Корпоративные закупки - 2015: практика применения Федерального закона N 223-ФЗ. Сборник докладов. М.: Юриспруденция, 2015.

6. Кинев А.Ю. Антимонопольный "заслон" сговорам на торгах // Юрист. 2011. N 16.

7. Дж. фон Нейман, Моргенштейн О. Теория игр и экономическое поведение. Пер. с англ. М., 1970;

8. Оуэн Г. Теория игр: учебное пособие. Пер. с англ. М., 2004.

9. Свининых Е.А. Противодействие сговорам участников закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства // Право в Вооруженных Силах. 2015. N 10.

10. Франскевич О.П. Сговоры на торгах как форма монополистической деятельности // Журнал предпринимательского и корпоративного права. 2017. N 1. С. 16-19.

11. Хабаров С.А. Сговор как форма координации на торгах // Юрист. 2014. N 15.

------------------------------------------------------------------------

*(1) См., например, Франскевич О.П. Сговоры на торгах как форма монополистической деятельности // Журнал предпринимательского и корпоративного права. 2017. N 1. С. 16-19; Егорова М.А., Кинев А.Ю. Правовые критерии картеля // Право и экономика. 2016. N 4. С. 4-11; Хабаров С.А. Сговор как форма координации на торгах // Юрист. 2014. N 15. С. 33-37 и проч.

*(2) По данным, приведенным в Докладе Минэкономразвития России о результатах мониторинга применения Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" за 2016 год, электронный аукцион - это 58,3% от всех размещенных в Единой информационной системе извещений и 59,6% от объема закупок.

*(3) См. письмо Минэкономразвития России от 19.04.2016 г. N ОГ-Д28-4810; Башлаков-Николаев И. О положительных эффектах электронных форм закупок // Конкуренция и право. 2015. N 5. С. 38-41.

*(4) См., например: постановление Верховного Суда РФ от 03.02.2016 г. N 308-АД15-16778 по делу N А63-10543/2014; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 18.01.2012 г. по делу N А70-2259/2011, постановление ФАС Московского округа от 26.12.2013 г. N Ф05-13600/2013 по делу N А40-94472/12-17-918, постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.12.2010 г. по делу N А05-4248/2010 и проч.

*(5) См. подробнее: Дж. фон Нейман, Моргенштейн О. Теория игр и экономическое поведение. Пер. с англ. М., 1970; Оуэн Г. Теория игр: учебное пособие. Пер. с англ. М., 2004.

*(6) Кинев А.Ю. Антимонопольный "заслон" сговорам на торгах // Юрист. 2011. N 16. С. 24.

*(7) Свининых Е.А. Противодействие сговорам участников закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства // Право в Вооруженных Силах. 2015. N 10.

*(8) См.: Порядок согласования заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утв. приказом Минэкономразвития России от 31.03.2015 г. N 189 (зарегистрировано в Минюсте России 30.04.2015 г. N 37082) // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2015. N 38.

*(9) См., например: постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27.03.2015 г. N Ф02-831/2015 по делу N А69-2870/2014, постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 27.02.2015 г. N Ф03-6366/2014 по делу N А73-9526/2014; постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25.03.2015 N Ф04-16165/2015 по делу N А45-10833/2014, постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 29.09.2014 г. по делу N А28-5837/2014, постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2014 г. по делу N А41-18249/14, решение Арбитражного суда Свердловской области от 19.06.2014 г. по делу N А60-18543/2014 и др.

*(10) По данным, приведенным в Докладе Минэкономразвития России о результатах мониторинга применения Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в 2016 году ФАС России было рассмотрено 3 тыс. обращений о согласовании возможности заключения контракта с единственным поставщиком; в 85% случаях возможность заключения контракта была контрольным органом согласована. Отметим, что заключение контракта подлежит согласованию с контрольным органом далеко не во всех случаях, а лишь при признании несостоявшимися конкурсов и запросов предложений.

*(11) См. подробнее: Беляева О.А. Хороши были торги, что-то скажет переторжка? // Аукционный вестник. 2012. N 103, С. 1, 2.

*(12) Ермакова А.В. Переговорные методы при проведении закупок // Корпоративные закупки - 2015: практика применения Федерального закона N 223-ФЗ. Сборник докладов. М.: Юриспруденция, 2015. С. 20.

*(13) См. подробнее: Беляева О.А. Торги: основы теории и проблемы практики: Монография. М., 2015. С. 228-240.