Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2009 г. N 15АП-3059/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А32-48446/04-12/930-2008-56/32-58/385

30 июня 2009 г.

N 15АП-3059/2009

N 15АП-3292/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 июня 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Захаровой Л.А., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя: Мирошниченко В.К., представитель по доверенности от 01.09.2008г.,

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен (уведомление N 67480)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

общества с ограниченной ответственностью "Югшахтострой",

ИФНС России по г. Новороссийску Краснодарского края

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 02 марта 2009 г. по делу N А32-48446/04-12/930-2008-56/32-58/385

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Югшахтострой"

к заинтересованному лицу ИФНС России по г. Новороссийску Краснодарского края

о признании решения недействительным

принятое в составе судьи Шкира Д.М.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Югшахтострой" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ИФНС России по г. Новороссийску (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 14.12.2004г. N 310д4, с учетом уточнения и дополнения, первоначально заявленных требований, в порядке ст. 49 АПК РФ (т.1,л.д.40-50, т.2, л.д.99-104, т. 2, л.д.137- 138, т. 3, л.д.1-4, т.5, л.д.29-36).

Решением суда от 14.08.2007г. решение налоговой инспекции от 14.12.2004г. N 310д4 признанно недействительным в части 1872 руб. штрафа за не перечисление налоговым агентом сумм НДФЛ, 132 492руб. НДФЛ за 2003 г., 12 690руб. платы за негативное воздействие на окружающую среду и 3 013руб. пени по плате за негативное воздействие на окружающую среду. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением ФАС СКО от 15.01.2008г. решение суда от 14.08.2007г. отменено, дело направлено на новое рассмотрение.

Решением суда от 09.06.2008г. признано недействительным решение налоговой инспекции от 14.12.2004г. N 310д4. Судебный акт мотивирован тем, что налоговой инспекцией не соблюдена процедура привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, установленной ст. 89, 100, 101 НК РФ. Выемка документов произведена с нарушением требований ст. 93, 94 НК РФ.

Постановлением ФАС СКО от 01.10.2008г. решение суда от 09.06.2008г. отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Суд кассационной инстанции указал, что вывод суда о неполучении обществом акта выездной налоговой проверки и о принятии оспариваемого решения без учета возражений и объяснений налогоплательщика не соответствует материалам дела. Суд необоснованно не произвел оценку характера налоговых правонарушений, вмененных обществу, сославшись исключительно на нарушение налоговым органом процедуры привлечения к налоговой ответственности. Доводы налогового органа о допущенных нарушениях налогового законодательства повлекших неуплату налогов и сбора не получили оценки. Вопросы доначисления пеней и штрафов судом не исследовались, несмотря на неоднократные пояснения налогоплательщика и налогового органа, данным по конкретным спорным эпизодам, и указаниям суда кассационной инстанции в постановлении от 15.01.2008. Суд кассационной инстанции также указал, что при новом рассмотрении суду необходимо установить все фактические обстоятельства по делу; с учетом требований ст. 71, 170 АПК РФ оценить доказательства и доводы лиц, участвующих в деле; учесть указания суда кассационной инстанции; правильно применить нормы права и принять законное и обоснованной решение.

При новом рассмотрении дела общество уточнило свои требования, просит признать недействительным решение налоговой инспекции от 14.12.2004 N 310д4 в полном объеме.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 02 марта 2009 г. (с учетом определения об исправлении опечатки от 11 марта 2009 г.) решение налоговой инспекции N 310д4 от 14.12.2004г. о привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений признано недействительным в части:

- п.п.1 п.1 - штрафа по п.1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) НДС в сумме 13 070 руб.;

- п.п.1 п.1 - штрафа по п.1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль в сумме 50 133 руб.;

- п.п.1 п.1 - штрафа по п.1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) единого социального налога в сумме 600 руб.;

- п.п.1 п.1 - штрафа по статье 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога НДФЛ в сумме 10 886 руб.;

- п.п.1 п.1 - штрафа по п.1 статьи 122 НК РФ за не неуплату (неполную уплату) сумм платы за негативное воздействие на окружающую среду в размере 1 872 руб.;

- п.2.1 - доначисления НДС в сумме 141 330 руб.;

- п.2.1 - доначисления налога на прибыль в сумме 351 461 руб.;

- п.2.1 - доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 132 492 руб.;

- п.2.1 - доначисления единого социального налога в сумме 3 382 руб.;

- п.2.2. - доначисления соответствующих пени по НДС в сумме 38 364 руб.;

- п.2.2. - доначисления соответствующих пени по налогу на прибыль в сумме 25 542 руб.;

- п.2.2. - доначисления соответствующих пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 23 454 руб.;

- п.2.2. - доначисления соответствующих пени по единому социальному налогу в сумме 1117 руб.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилось общество с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в обжалуемой части отменить, принять по делу новый судебный акт.

По мнению подателя жалобы, процессуальные права общества нарушены в ходе проведения выездной налоговой проверки тем, что справка о завершении проверки не предоставлялась. Основания приостановления проверки налоговым органом не представлены. Основания выемки документов отсутствовали. Выемка проведена без участия понятых. Материалы ВНП рассмотрены без извещения заявителя о времени и месте рассмотрения. Требования налогового органа об уплате налогов и взыскании штрафных санкций не соответствует нормам ст. 69 НК РФ. В части отказа суда в удовлетворении требований в налоговых вычетах по НДС заявитель полагает, что налоговый орган не подтвердил неполную уплату НДС во взаимоотношениях с ОАО "Центнрошахторудострой". Возмещение в виде оплаты проезда работникам заявителя к месту работы и обратно не подлежит налогообложению при исчислении ЕСН. Заявитель считает, что им были представлены все документы, необходимые для списания материалов в результате стихийного бедствия, произошедшего в августе 2002 г.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция просит решение суда от 02 марта 2009 г. в части отказа в удовлетворении заявленных требований ООО "Югшахтострой" оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части признания недействительным решения налоговой инспекции, принять новый судебный акт, отказав обществу в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

По мнению подателя жалобы, включение в затраты предприятия по налогу на прибыль расходов организации по оплате проживания вахтового персонала в общежитии в период пребывания на объекте является неправомерным. Соответственно не подлежат вычетам по НДС суммы, входящие в расходы по найму жилого помещения. Относительно включения в составы затрат использованных в производственной деятельности ГСМ инспекция считает, что путевые листы оформлены с нарушением требований действующего законодательства. В нарушение ч. 2 ст. 211 НК РФ оплата за проживание работников ООО "Югшахтострой" в общежитиях ООО "Новоросцемент" и выплаты в виде суточных за проезд к месту работы в доход физических лиц не включались, НДФЛ не исчислялся и не удерживался. Оплата в высшем учебном заведении Васевой А.А. подлежит включению в налогооблагаемую базу для исчисления ЕСН, так как её обучение не входит в программу подготовки кадров организации. Отнесение платы за загрязнение окружающей среды к категории сбора позволяет налоговому органу привлекать налогоплательщиков к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит в удовлетворении апелляционной жалобы налоговой инспекции отказать.

От налоговой инспекции поступило ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствии представителя налоговой инспекции. Представитель заявителя не возражал. Протокольным определением суда ходатайство удовлетворено. Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в отзыве на апелляционную жалобу, просил в удовлетворении апелляционной жалобы налоговой инспекции отказать, в обжалуемой части решение суда от 02 марта 2009 г. отменить, принять новый судебный акт.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и отзывов, выслушав пояснения представителя лица, участвующего в деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налогов и сборов, в том числе: единого социального налога, налога с владельцев транспортных средств, НДС, налога на доходы физических лиц, налога на имущество, налога на пользователей автодорог, налога на прибыль, налога на содержание милиции, налога на рекламу, налога с продаж, платы за негативное воздействие на окружающую среду, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (страховая и накопительная части), транспортного налога за период с 01.01.2001г. по 31.12.2003г.

На основании решений N 12 от 18.05.04г., N15 от 27.05.04г. в решение N 243 от 1.05.04г. внесены изменения в состав проверяющих, а именно из состава проверяющих исключена Голдобина И.В., включены Гуркун Г.И., Вовк Е.Ю. Решением о приостановлении выездной налоговой проверки N243/1 от 13.07.04г. налоговая проверка приостановлена до 21.10.04г. до получения ответов на встречные проверки контрагентов общества ОАО "Новоросцемент", ООО "Горная компания", ОАО "Центрошахторудстрой".

Налоговой инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки в порядке ст. 94 НК РФ на основании постановления N 243 от 13.07.04 о производстве выемки документов и предметов была произведена выемка первичных бухгалтерских документов о чем, составлен протокол N 243 от 13.07.04г. и опись изъятых документов N 243 от 13.07.04г. По результатам проверки налоговым органом была составлена справка о проведении выездной налоговой проверки от 21.10.04г., подписанная должностными лицами налогового органа, проводившими проверку, составлен акт выездной налоговой проверки N 166 от 21.10.2004г., в котором были отражены выявленные в ходе выездной налоговой проверки нарушения налогового законодательства.

На акт выездной налоговой проверки N 166 от 21.10.04г. обществом направлены разногласия от 02.11.04г. Налоговым органом в присутствии директора общества Бондаренко А.И., главного бухгалтера Т.А. Васевой, представителя общества по доверенности Мацуевой Т.В. были рассмотрены материалы выездной налоговой проверки и представленные разногласия на акт выездной налоговой проверки, о чем составлен протокол разногласий от 11.11.04г., подписанный представителями налогового орган и общества.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 21.10.2004г. N 210Д4, возражений налогоплательщика, налоговым органом вынесено решение от 14.12.2004 N 310Д4 о привлечении общества к налоговой ответственности за правонарушение, которым обществу доначислены налоги в общей сумме 1 114 345 руб., также обществу доначислена пеня за несвоевременную уплату налогов в соответствии со статьей 75 НК РФ в общей сумме 258 436 руб., общество привлечено к налоговой ответственности: по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 103 978 руб. в том числе по налогу на прибыль в сумме 62 866 руб., по налогу на рекламу в сумме 174 руб., по плате за негативное воздействие на окружающую среду в сумме 1872 руб. (за 2001 г. - 580 руб., за 1-ое полугодие 2002 г. - 476 руб., за 2003 г. - 816 руб.), по НДС в сумме 16 006 руб., по ЕСН, в том числе по фондам: ФРФ- 20 034 руб., ФФОМС- 130 руб.; ТФОМС - 2896 руб., по ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) налоговым агентом сумм налога по НДФЛ в сумме 26 498 руб.

Налоговой инспекцией на основании решения от 14.12.2004г. N 310Д4 в адрес общества выставлены требование N91400-2.9-6534 об уплате налога по состоянию на 14.12.04г., требование N787-2.9-6535 об уплате налоговой санкции от 14.12.04г., полученные директором общества.

Общество, не согласившись с решением налогового органа о доначислении налогов и сборов, соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности, обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные в материалы дела доказательства, правильно оценил доводы участвующих в деле лиц и применил нормы материального права.

Суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со ст. 89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на основании решения руководителя (его заместителя) налогового органа. Выездная налоговая проверка в отношении одного налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) может проводиться по одному или нескольким налогам. Налоговый орган не вправе проводить в течение одного календарного года две выездные налоговые проверки и более по одним и тем же налогам за один и тот же период. Выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев, если иное не установлено настоящей статьей. В исключительных случаях вышестоящий налоговый орган может увеличить продолжительность выездной налоговой проверки до трех месяцев. При проведении выездных проверок организаций, имеющих филиалы и представительства, срок проведения проверки увеличивается на один месяц на проведение проверки каждого филиала и представительства. Налоговые органы вправе проверять филиалы и представительства налогоплательщика (налогового агента, плательщика сбора) независимо от проведения проверок самого налогоплательщика (налогового агента, плательщика сбора). Срок проведения проверки включает в себя время фактического нахождения проверяющих на территории проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента. В указанные сроки не засчитываются периоды между вручением налогоплательщику (налоговому агенту) требования о представлении документов в соответствии со ст. 93 Кодекса и представлением им запрашиваемых при проведении проверки документов.

Согласно абз. 7 ст. 89 НК РФ по окончании выездной налоговой проверки проверяющий составляет справку о проведенной налоговой проверки. Согласно п. 9 ст. 21 НК РФ налогоплательщик имеет право получать копии акта налоговой проверки и решения налоговых органов, а также налоговые уведомления и требования об уплате налогов.

В силу п. 1.12 Инструкции МНС РФ от 10.04.2000г. N 60 справка о проведенной проверки, составленная проверяющими по окончании проверки, является приложением к акту выездной налоговой проверки.

Оспаривая решение налогового органа по формальным (процессуальным основаниям) основаниям, общество указывает на то, что в ходе выездной налоговой проверки, при составлении акта выездной налоговой проверки и принятии решения о привлечении к налоговой ответственности допущены нарушения ст. 89, 94, 100, 101 НК РФ. Справка об окончании выездной проверки для ознакомления налогоплательщику не представлялась, она не является приложением к акту проверки, который подписан лицами, которые не указаны в решении о проведении проверки заместителя руководителя ИМНС N 243 от 14.05.04г. как проверяющие. Требование ИФНС об уплате налогов и пени от 14.12.2004 г. N 91400-2.9-6534 и Требование от 14.12.04 г. N 787-2.9.-6535, вынесенные на основании решения N 310д4, не соответствуют требованиям статьи 69 НК РФ, приказу МНС РФ от 29.08.2002 г. NБГ-3-29/465. Выездная налоговая проверка, начатая 14.05.2004 г. решением заместителя руководителя инспекции N 243/1 от 13.07.2004 г., полученным руководителем предприятия 14.07.2004 г. (в день окончания 2-х месячного срока проверки), приостанавливалась для проведения встречной проверки ОАО "Центрошахторудстрой", г. Белгород. Акт проверки от 21.10.2004 г. N210д4, который положен ИФНС в основу оспариваемого решения от 14.12.2004 г. N310д4, для подписи руководителю налогоплательщика не представлялся, акт не вручался.

Из доказательств, представленных в материалы дела установлено, что налоговым органом первоначально акту проверки присвоен номер 166. Данный акт был вручен под роспись представителю общества главному бухгалтеру Васевой Т.А., что подтверждено ею в письменных объяснениях данных в судебном заседании от 30.05.05.

Согласно п. 2 п.п. 2.4. Приказа МНС России от 10.04.2000 N АП-3-16/138 "Об утверждении инструкции Министерства РФ по налогам и сборам" от 10.04.2000 N 60 "О порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о нарушениях законодательства о налогах и сборах" до вручения налогоплательщику (его представителю) акт налоговой проверки подлежит регистрации в налоговом органе в специальном журнале, страницы которого должны быть пронумерованы, прошнурованы и

скреплены печатью налогового органа.

Судом первой инстанции установлено, что налоговым органом в специальном "Журнале регистрации актов выездных налоговых проверок ИФНС" сделана запись акта выездной налоговой проверки ООО "Югшахтострой" под номером 166 за датой 21.10.2004 г. В исходящем журнале ИФНС России по г. Новороссийску сделана запись за номером 1360 от 21.10.2004г. о регистрации акта выездной налоговой проверки под номером N 210 д 4"., в акте проверки сделана нумерация за этим номером ручкой с пастой зеленого цвета, о чем свидетельствует оригинал акта выездной налоговой проверки, произведена регистрация акта в налоговой программе Системы электронной обработки данных (Система ЭОД) "Универсальное рабочее место - УРМ "АИС НАЛОГ" (т.3. л.д.108-111).

Таким образом, двойной номер акта выездной налоговой проверки 166/210 д 4 от 21.10.2004г. сформировался из двух исходящих номеров налоговой инспекции, о чем свидетельствует выписка из налоговой программы Системы электронной обработки данных (Система ЭОД) "АИС НАЛОГ" (л.д. 29 т. 3), что опровергает вывод налогоплательщика о наличии двух или трех разных актов налоговой проверки. Содержание акта проверки, заключения по акту проверки раздел 3, представленному налогоплательщику и имеющийся в налоговой инспекции, а также в представленных в материалы дела актах одинаково и имеет один и тот же результат проверки.

При совокупности сложившихся обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что акт выездной налоговой проверки имеет номер N 166/210-Д-4 от 21.10.04г. и фактически акт под номером 166 от 21.10.04 (зарегистрированный в специальном журнале) и акт под номером 166/210Д4 один и тот же акт. В этой связи судом первой инстанции правомерно не приняты доводы общества о наличии двух актов, и что обществом был получен акт под N 166, а акт по N 210Д4 представитель общества не получал, как не основанный на фактических обстоятельствах, установленных судом.

Согласно п. 1 ст. 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки не позднее двух месяцев после составления справки о проведенной проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки, подписываемый этими лицами и руководителем проверяемой организации либо индивидуальным предпринимателем, либо их представителями. Об отказе представителей организации подписать акт делается соответствующая запись в акте. В случае, когда указанные лица уклоняются от получения акта налоговой проверки, это должно быть отражено в акте налоговой проверки.

В соответствии с п. 4 ст. 100 НК РФ акт налоговой проверки вручается руководителю организации-налогоплательщика либо индивидуальному предпринимателю (их представителям) под расписку или передается иным способом, свидетельствующим о дате его получения налогоплательщиком или его представителями. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения акта считается шестой день, начиная с даты его отправки. Согласно п. 5, 6 ст. 100 НК РФ налогоплательщик вправе в случае несогласия с фактами, изложенными в акте проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в двухнедельный срок со дня получения акта проверки представить в соответствующий налоговый орган письменное объяснение мотивов отказа подписать акт или возражения по акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменному объяснению (возражению) или в согласованный срок передать налоговому органу документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность возражений или мотивы не подписания акта проверки. По истечении срока, указанного в п. 5 настоящей статьи, в течение не более 14 дней руководитель (заместитель руководителя) налогового органа рассматривает акт налоговой проверки, а также документы и материалы, представленные налогоплательщиком.

В соответствии с пп. 2.5. п. 2 Приказа МНС РФ от 10.04.2000г. N АП-3-16/138 "Об утверждении инструкции Министерства РФ по налогам и сборам" от 10.04.2000 N 60 "О порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о нарушениях законодательства о налогах и сборах" в случае несогласия с фактами, изложенными в акте проверки, а так же с выводами и предложениями проверяющих налогоплательщик вправе в двухнедельный срок со дня получения подписанного проверяющими акта проверки представить в соответствующий налоговый орган письменное объяснение мотивов отказа подписать акт или возражения по акту в целом или по его отдельным положениям.

Из доказательств, представленных в материалы дела установлено, что акт выездной налоговой проверки N 166/210Д4 от 21.10.2004г. вручен представителю предприятия - главному бухгалтеру общества - Васевой Т.А., о чем свидетельствует подпись в акте проверки представленного в материалы дела. Общество в предусмотренный двухнедельный срок представило протокол разногласий по акту N 166 от 21.10.2004г. В указанном протоколе отсутствуют мотивы как отказа подписать акт, так и возражения по вопросу не подписания руководителем ООО "Югшахтострой" акта проверки.

Согласно п. 1.10.2. Инструкции МНС РФ от 10.04.2000г. N 60 " О порядке составления Акта выездной налоговой проверки", зарегистрированной в Минюсте РФ 07.06.2000г. за N 2259, Приказом МНС РФ от 17.11.2003 г. N БГ-3-06/627@ "Об утверждении единых требований к формированию информационных ресурсов по камеральным и выездным налоговым проверкам" п. 5 раздела 4, последнее правило позволяет должностным лицам налоговых органов (руководителю, заместителю руководителя), приостанавливать выездную налоговую проверку на территории или в офисе проверяемого налогоплательщика, если в ходе проведения проверки возникает необходимость проведения встречных проверок, экспертизы, вынужденного отвлечения проверяющих на другие участки работы, а также в иных исключительных случаях. При этом руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, назначившим проверку, выносится решение о приостановлении выездной налоговой проверки.

Решением о приостановлении выездной налоговой проверки N 243/1 от 13.07.04 г. налоговая проверка приостановлена с 13.07.2004 г. по 21.10.2004 г. до получения ответов на встречные проверки контрагентов общества. Срок проведения выездной налоговой проверки включает в себя время фактического нахождения проверяющих на территории проверяемого налогоплательщика, при этом в него засчитываются периоды между вручением налогоплательщику требования о предоставлении документов в соответствии со ст. 93 НК РФ и представлением им запрашиваемых при проведении проверки документов. Таким образом, в установленный п. 2 ст. 89 НК РФ двухмесячный (в исключительных случаях - трехмесячный) срок включаются (чтобы не допустить излишнего обременения налогоплательщика в связи с необходимостью предоставления проверяющими условий для работы и т.п.) только те периоды, которые напрямую связаны с нахождением проверяющих на территории налогоплательщика, а именно: время проведения инвентаризации, осмотра (обследования) территорий и помещений, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, выемки документов и предметов, а также изучения проверяющими документов налогоплательщика непосредственно на его территории. Что касается встречных проверок, а также экспертиз, то время их проведения не должно засчитываться в срок проведения выездной налоговой проверки, если только проверяющие в этот же период не продолжают находиться на территории налогоплательщика. Не засчитывается в него и время, необходимое для оформления результатов проверки (статья 100 НК РФ). Таким образом, срок проведения выездной налоговой проверки является суммой периодов, в течение которых проверяющие находятся на территории проверяемого налогоплательщика.

Из представленных в материалы дела доказательств установлено, что требование о предоставлении документов получено налогоплательщиком 14.05.04г. Фактически проверка начата 17.05.04г. окончена 21.10.04г. Проверка приостановлена согласно решению налоговой проверки о приостановлении выездной налоговой проверки N 243/1 от 13.07.04г. с 13.07.2004г. по 21.10.2004г. до получения ответов по встречной проверке. Налогоплательщиком акт проверки получен 21.10.04г., возражения по акту проверки представлены ООО "Югшахтострой" - 2.11.04г., решение принято - 14.12.04г., справка о проведенной налоговой проверке составлена 21.10.2004г. Таким образом, соблюдение налоговым органом сроков и порядка проведения налоговой проверки подтверждено материалами дела. Возражения по акту проверки налогоплательщиком представлены в ИМНС по г. Новороссийску 02.11.2004г. (в двухнедельный срок согласно п. 5 ст. 100 НК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 101 НК РФ материалы проверки рассматриваются руководителем (заместителем руководителя) налогового органа. В случае представления разногласий налогоплательщиком материалы проверки рассматриваются в присутствии должностных лиц организации.

Налоговой инспекцией в присутствии директора общества Бондаренко А.И., главного бухгалтера Васевой Т.А., представителя ООО "Югшахтострой" по доверенности от 11.11.04 г. Мацуевой Т.В. 11.11.04 г. в 10.00 (согласно пункта 6 статьи 100 НК РФ) рассмотрены разногласия по акту выездной налоговой проверки, о чем составлен протокол рассмотрения разногласий, подписанный всеми представителями без возражений.

Согласно п. 2 ст. 101 НК РФ по результатам рассмотрения материалов проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение: о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности; об отказе в привлечении к налоговой ответственности; о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. По результатам проведенной выездной налоговой проверки, оформленных актом N 166/210Д4, рассмотрения разногласий к акту проверки, представленных налогоплательщиком, заместителем руководителя вынесено решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налоговых правонарушений N 310д4 от 14.12.04г., которое подписано директором общества с возражениями и получено директором 14.12.04г. По данному решению возражения в ИФНС России по г. Новороссийску не представлялись.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом соблюдены права общества на представление доводов в свою защиту по выявленным в ходе проверки нарушениям налогового законодательства. Судом первой инстанции правомерно не приняты доводы общества о нарушении налоговым органом порядка составления и вручения акта выездной налоговой проверки и вынесения решения о привлечении к налоговой ответственности в отсутствие надлежащего извещения представителя налогоплательщика, как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом так и не основанных на нормах налогового законодательства.

В соответствии с п. 4 ст. 69 НК РФ требование об уплате налога должно содержать сведения о сумме задолженности по налогу, размере пеней, начисленных на момент направления требования, сроке уплаты налога, установленного законодательством о налогах и сборах, сроке исполнения требования, а также мерах по взысканию налога и обеспечению исполнения обязанности по уплате налога, которые применяются в случае неисполнения требования налогоплательщиком. Во всех случаях требование должно содержать подробные данные об основаниях взимания налога, а также ссылку на положения закона о налогах, которые устанавливают обязанность налогоплательщика уплатить налог. Согласно п. 5 ст. 69 НК РФ форма требования утверждается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Из представленных в материалы дела доказательств установлено, что требование N 91400 -2.9-6534 от 14.12.2004г. об уплате налога и требование N787-2.9-6535 об уплате налоговой санкции от 14.12.04 содержит наименование налога и основание его начисления (по документальным проверкам решение N310д4 от 14.12.04), сведения о сумме задолженности по налогу (4 графа), размеру пеней (5 графа), начисленных на момент направления требования ООО "Югшахтострой", сроке уплаты налога, установленного законодательством о налогах и сборах (3 графа требования), сроке исполнения требования (последний абзац требования), сумму штраф, основание по которому общество привлечено к ответственности, код бюджетной классификации, а так же меры по взысканию налога и обеспечению исполнения обязанности, которые применяются в случае неисполнения требования налогоплательщиком (последний абзац требования). Данные требования отвечает всем необходимым условиям (формальным) установленным в п. 4 ст. 69 НК РФ и формам, утвержденным МНС (приложение N 3 и N4 к приказу МНС РФ от 29.08.02 г. N БГ-3-29/465).

В силу ст. 89 НК РФ при наличии у осуществляющих проверку должностных лиц достаточных оснований полагать, что документы, свидетельствующие о совершении правонарушений, могут быть уничтожены, скрыты, изменены или заменены, производится выемка этих документов в порядке, предусмотренном статьей 94 НК РФ, по акту, составленному этими должностными лицами. В акте о выемке документов должна быть обоснована необходимость выемки и приведен перечень изымаемых документов. Налогоплательщик (налоговый агент, плательщик сбора) имеет право при выемке документов делать замечания, которые должны быть по его требованию внесены в акт. Изъятые документы должны быть пронумерованы, прошнурованы и скреплены печатью или подписью налогоплательщика (налогового агента, плательщика сбора). В случае отказа налогоплательщика (налогового агента, плательщика сбора) скрепить печатью или подписью изымаемые документы об этом делается специальная отметка. Копия акта о выемке документов передается налогоплательщику (налоговому агенту, плательщику сбора).

В соответствии с п. 1, 2 ст. 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы. В случае отказа в предоставлении копий истребуемых документов должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, производит выемку необходимых документов в порядке, предусмотренном ст. 94 НК РФ.

Судом первой инстанции установлено, что налоговым органом выемка документов производилась на основании постановления N 243 от 13.07.2004г., утвержденного руководителем ИФНС РФ 13.07.2004г. согласно протоколу N 243 от 13.07.2004г. в присутствии директора Бондаренко А.И., главного бухгалтера Васевой Т.А., где имеются их подписи.

В соответствии с п. 3 ст. 94 НК РФ выемка документов и предметов производится в присутствии понятых и лиц, у которых производится выемка документов и предметов. В необходимых случаях для участия в производстве выемки приглашается специалист. До начала выемки должностное лицо налогового органа предъявляет постановление о производстве выемки и разъясняет присутствующим лицам их права и обязанности.

Так, судом первой инстанции установлено, что при производстве выемки - понятые не присутствовали, в протоколе выемки их подписи отсутствуют. Однако, допущенное при проведении выемки налоговым органом нарушение не влечет признания его незаконным. Данное процессуальное действие направлено на то, чтобы документы, свидетельствующие о совершении правонарушений, не могли быть уничтожены, скрыты, изменены или заменены. Суд первой инстанции правомерно отклонил довод общества о том, что изъятые документы не могут быть использованы в качестве доказательства по делу.

При производстве по настоящему делу судом первой инстанции не установлено каких либо расхождений в аналогичных документальных доказательствах, представленных налоговым органом и самим обществом. Данные обстоятельства не оспариваются налогоплательщиком. Судом первой инстанции правомерно не приняты доводы общества, положенные в обоснование своих требований о нарушении инспекцией порядка составления акта выездной налоговой проверки, вручения акта представителю общества, невозможности использования доказательств, полученных с нарушением установленного порядка, как не соответствующие фактическим обстоятельствам, так и не основанным на нормах налогового законодательства. Формальные нарушения, допущенные при проведении проверки, при рассмотрении разногласий налогоплательщика или вынесении решения, не могут влечь за собой признание решения налогового органа недействительным.

В п. 30 Постановления пленума ВАС РФ N 5 от 28.02.2001г. "О некоторых вопросах применения Части первой Налогового кодекса Российской Федерации" ВАС РФ

указал, что по смыслу п. 6 ст. 101 НК РФ нарушение должностным лицом налогового органа требований данной статьи не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно установлено, что процессуальные нарушения, допущенные налоговым органом при проведении проверки, не могут являться основанием для признания оспариваемого решения N 310д4 от 14.12.04г. незаконным.

При рассмотрении требований общества о признании незаконным решения налогового органа в части отказа в принятии налоговых вычетов по НДС, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В силу п. 1 ст. 171 НК РФ (в ред. Федерального закона от 29.12.2000 N 166-ФЗ) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Согласно п.п. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ.

Из смысла п. 1 ст. 172 НК РФ следует, что налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов - фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п. 3, 6 - 8 ст. 171 настоящего Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов. Вычеты сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении либо уплаченных при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации основных средств и (или) нематериальных активов, указанных в п. 2 и 4 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств и (или) нематериальных активов.

Согласно п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. При этом п. 2 указанной статьи предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п. 5 и 6 этой статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных п. 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

Таким образом, право на возмещение налога на добавленную стоимость возникает при наличии совокупности четырех условий: получения счета-фактуры соответствующей требованиям ст. 169 Кодекса, оприходования приобретенных товаров (работ, услуг) и подтверждения указанных операций соответствующими первичными документами, отражающими действительность совершенных операций и их оплаты.

В п.п. 2.4.2., 2.5.2., 2.6.2. акта выездной налоговой проверки N 166/210Д4 от 21.10.2004г., п. 1.1, 2.1., 2.2 решения N 310д4 от 14.12.2004г. зафиксирована неполная уплата налогоплательщиком налога на добавленную стоимость в размере 74 820 руб. за 2001 г., 274 200 руб. за 2002 г., 57 980 руб. за 2003 г. и доначислены соответствующие пени в сумме 112 836 руб., налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 16 006 руб.

Общество несогласно с доначисленными суммами НДС за 2001-2003 г. в сумме 407 020 руб. по предъявленным к вычету суммам налога, по счетам-фактурам, выставленным ОАО "Новоросцемент" по услугам, оказанным по предоставлению общежития для проживания работников субподрядной организации ОАО "Центрошахторудстрой" и самого общества при осуществлении работ по договору подряда, счетам-фактурам выставленным ОАО "Центрошахторудстрой", по произведенным расходам на командировки, где НДС выделялся расчетным путем.

Удовлетворяя заявленные требования в указанной части, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим. Общество в соответствии со статьей 143 НК РФ в проверяемом периоде являлось плательщиком НДС. Основанием доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 36 910руб. за 2001 г., в сумме 55 200руб. за 2002 г., в сумме 47 920руб. за 2003 г., по мнению налогового органа, послужил факт неправомерного предъявления в нарушение статей 171, 172 НК РФ вычетов по НДС по выставленным ОАО "Новоросцемент" счетам-фактурам по расходам по найму жилого помещения (общежития) для проживания работников субподрядчика и работников самого общества - всего на сумму 140 030руб.

Обществом 20.11.2000г. заключен договор подряда N 1-ПК с ОАО "Новоросцемент" на выполнение работ по завершению строительства объекта "подземный комплекс выдачи цементного сырья производства "Пролетарий" и ц/з "Октябрь" в соответствии с проектно-сметной документацией. В соответствии с п. 2.8 указанного договора подряда затраты, связанные с командированием работников для выполнения работ на данном объекте, оплачиваются Заказчиком (ОАО "Новоросцемент") на основании бухгалтерских справок с приложением обосновывающих документов, но не выше норм, предусмотренных законодательством. В объем выполненных работ эти затраты не включаются. Пунктом 4.3 договора предусмотрено, что заказчик обязан предоставлять места в общежитии для проживания работников Подрядчика с зачетом требований за выполненные Подрядчиком работы.

Обществом во исполнение основного договора подряда от 20.11.2000г. заключен договор N 6 субподряда на реконструкцию карьерного хозяйства заводов "Пролетарий" и "Октябрь" от 28.12.2000г. с ОАО "Центрошахторудстрой" г. Белгород.

В соответствии с условиями договора субподряда Субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по проходке и креплению горных выработок 1-го пускового комплекса при реконструкции карьерного хозяйства заводов "Пролетарий" и "Октябрь". Пунктом 5.2. договора субподряда установлено, что Генподрядчик (ООО "Югшахтострой" обеспечивает жильем (общежитием) командированных работников.

Судом первой инстанции установлено, что на первоначальном этапе выполнения работ (до июля 2001 г.) по договору подряда работы на объектах выполнялись на основании заключенного договора субподряда силами командированных работников ОАО "Центрошахторудстрой" г. Белгород, что подтверждается представленными в материалы дела документальными доказательствами и сторонами не оспаривалось. Согласно заявления от 21.06.2001г. N 38-ВУ об отказе от исполнения договора от 28.12.2000г. субподрядчик известил общество о введении в отношении него процедуры внешнего управления и заявил отказ от исполнения договора субподряда. С 01.07.2001г. в связи с расторжением договора субподряда обществом были привлечены для выполнения работ по договору подряда работники из регионов Российской Федерации, а также иностранные граждане (из Украины) на основании заключенных трудовых договоров. Работники субподрядчика, а затем привлеченные по трудовым договорам работники общества из регионов Российской Федерации и Украины на период осуществления подрядных работ размещались для проживания в общежитии ОАО "Новоросцемент" согласно условиям договора подряда и субподряда. ОАО "Новоросцемент" на основании предоставляемых ежемесячных списков командированных работников ОАО "Центрошахторудстрой" до июля 2001 г. и работников ООО "Югшахтострой", справок о фактическом проживании в общежитии по ул. ц/з "Пролетарий", 220 выставил обществу за проживание в общежитии работников счета-фактуры с суммами НДС: всего за 2001 г. в сумме 36 881,2 руб., всего за 2002 г. в сумме 55 188руб., всего за 2003 г. в сумме 47 933,60руб.

Общество, принимая к вычету выставленный по счету-фактуре НДС ОАО "Новоросцемент" за услуги по проживанию работников, в свою очередь на основании бухгалтерской справки включало данные расходы в стоимость выполненных работ и затрат по договору подряда в прочие затраты, что отражено в справках о стоимости выполненных работ и затрат и включало также в выставленные ОАО "Новоросцемент" счета-фактуры на выполненные работы по договору подряда.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что общество, одновременно предъявляя к вычету выставленный ему НДС по услугам за проживание в общежитии, одновременно включало стоимость данных услуг в выручку по выполненным работам в прочие затраты, т.е. включало в налогооблагаемую базу при исчислении НДС и исчисляло налог. Также судом установлено, что с февраля по июнь 2001 г. обществом, выставленные суммы НДС ОАО "Новоросцемент" за услуги по проживанию в общежитии, перевыставлялись обществом (включались в налогооблагаемую базу по НДС) субподрядчику на основании договора от 28.12.2000г., что подтверждается представленными в материалы дела документальными доказательствами. Оплата услуг по проживанию работников производилась обществом зачетом требований за выполненные работы, согласно договора подряда. Судом первой инстанции по настоящему делу установлено, что обществу фактически предоставлялись услуги по проживанию в общежитии работников для выполнения работ в соответствии с условиями заключенного договора подряда и договора субподряда, выставленные счета-фактуры ОАО "Новоросцемент" соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что обществом правомерно предъявлены к вычету выставленные суммы НДС по счетам-фактурам за оказанные услуги по проживанию в общежитии работников занятых на работах по завершению строительства объекта "подземный комплекс выдачи цементного сырья производства "Пролетарий" и ц/з "Октябрь", согласно заключенного договора подряда. Судом первой инстанции правомерно не приняты доводы налогового органа о неправомерности включения обществом сумм НДС по услугам по проживанию в общежитии в связи с тем, что данные услуги не относятся к расходам, уменьшающим налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом, так и не основанном на нормах налогового законодательства. При таких обстоятельствах судом первой инстанции правильно делан вывод о неправомерности доначисления налоговым органом обществу НДС в сумме 140 030руб., соответствующие пени.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя о признании незаконным решения налогового органа в части отказа в принятии налоговых вычетов по произведенным расходам на командировки, где НДС выделялся расчетным путем, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 9 370 руб. за 2001 г., в сумме 10 070 руб. за 2002 г. по мнению налогового органа, послужил факт неправомерного предъявления в нарушение ст. 171, 172 НК РФ вычетов по НДС по произведенным расходам на командировки, выделенный расчетным путем из расходов на проезд за границу и обратно - всего на сумму 19 440 руб.

Обществом с июля 2001 г. в связи с расторжением договора субподряда для дальнейшего выполнения работ по заключенному договору подряда были привлечены работники с других регионов Российской Федерации и иностранные рабочие - граждане Украины на основании заключенных трудовых договоров, что сторонами в заседании не оспаривалось и подтверждено представленными в материалы дела документальными доказательствами. На основании сметной документации по реконструкции карьерного хозяйства заводов "Октябрь" и "Пролетарий", где в расчете 9-6 предусмотрен вахтовый метод производства горных работ для работников, привлекаемых из г. Белгорода и изданного приказа N 9 от 03.05.01 "О внедрении вахтового метода производства горнопроходческих работ" на предприятии был введен вахтовый метод работы по организации работ на "Подземном комплексе выдачи цементного сырья ц/з "Пролетарий" и "Октябрь" и численность вахтовых работников была определена из расчета 50% привлекаемых специалистов из других регионов РФ, 50% из числа жителей г. Новороссийска и административного района. Обществом ежемесячно издавались приказы на привлечение из других регионов вахтовых работников. На основании вышеизложенных документов по введению вахтового метода работы обществом оплачивались проездные документы работников общества, привлеченных из других регионов Российской Федерации и Украины, что подтверждается, представленными в материалы дела документальными доказательствами и сторонами не оспаривалось.

Обществом выделен расчетным путем налог на добавленную стоимость из расходов на проезд (билетов) граждан России и на проезд за границу и обратно (на Украину) работников предприятия, в том числе: - за периоды 2001 г. - июль - 1 660 руб., август - 1 550 руб., сентябрь - 1 610 руб., октябрь - 1600 руб., ноябрь - 1 650руб., декабрь - 1 300 руб.; - за периоды 2002 г. - январь - 1 280руб., февраль - 990руб., март - 2 290руб., апрель - 1500руб., май - 1 280руб., июнь - 1 230руб., июль - 1 500руб., всего за 2001-2002г.г. 19 440 руб., что подтверждается представленными авансовыми отчетами за июль-декабрь 2001 г., расчетом, представленным обществом, и сторонами не оспаривалось.

В соответствии с п.п. 4 п. 1 ст. 164 НК РФ услуги по перевозке пассажиров и багажа за пределы РФ облагаются по ставке 0 процентов. Согласно п. 7 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, уплаченные по расходам на командировки (расходам по проезду к месту служебной командировки и обратно, включая расходы на пользование в поездах постельными принадлежностями, а также расходам на наем жилого помещения) и представительским расходам, принимаемым к вычету при исчислении налога на прибыль организаций. При этом сумма налога, подлежащая вычету, исчисляется по расчетной налоговой ставке 16,67 процента суммы указанных расходов без учета налога с продаж. В случае отсутствия документов, подтверждающих осуществление указанных расходов, сумма налога, подлежащая вычету, исчисляется по расчетной налоговой ставке 16,67 процента установленных норм на указанные расходы.

В соответствии с п. 1 Инструкции от 07.04.1988г. N 62 "О служебных командировках в пределах СССР" (далее по тексту - Инструкция) служебной командировкой признается поездка работника по распоряжению руководителя объединения, предприятия, учреждения, организации на определенный срок в другую местность для выполнения служебного поручения вне места его постоянной работы. Согласно п. 2 данной Инструкции направление работников объединений, предприятий, учреждений, организаций в командировку производится руководителями этих объединений, предприятий, учреждений, организаций и оформляется выдачей командировочного удостоверения по форме согласно Приложению 1.

В соответствии со ст. 166 Трудового кодекса Российской Федерации служебная командировка - поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы. Служебные поездки

работников, постоянная работа которых осуществляется в пути или имеет разъездной характер, служебными командировками не признаются.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что фактически общество находится в г. Новороссийске, т.е. в месте проведения подрядных работ, работники осуществляли работы в месте постоянной работы, командировочные удостоверения по установленной форме на осуществление поездок работников предприятия от места жительства до места своей работы и обратно обществом оформлялись с нарушениями. Так, в командировочных удостоверениях указывались лишь фамилия, имя, отчество работника, местом командировки указывался г. Новороссийск (место основной работы), отсутствовали приказы о направлении в командировку. Таким образом, расходы, произведенные работниками предприятия по проезду от места жительства к месту своей работы и обратно не являются расходами по командировке и НДС, выделенный расчетным путем, не может быть принят к вычету.

Судом первой инстанции обоснованно не приняты доводы общества о правомерности выделения НДС по расходам на оплату проезда от места жительства до места постоянной работы и обратно работников общества в качестве командировочных расходов как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом так и не основанном на нормах законодательства, регулирующих отношения, связанные с командировками работников.

Согласно представленной в материалы дела первичной и дополнительной декларации за декабрь 2001 г. у общества к уплате налог не возник, а к возмещению из бюджета составит сумма 136 626руб. В связи с тем, что обществом не правомерно были заявлены вычеты в сумме 1300 руб. по командировочным расходам, сумма налога к возмещению из бюджета за декабрь 2001 г. составит 135 320руб. и налога к уплате за декабрь не возникает. Таким образом, обществу не правомерно доначислен налог на добавленную стоимость за декабрь месяц в сумме 1300 руб. по не принятым вычетам по командировочным расходам.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно пришёл к выводу об обоснованности доначисления налоговым органом обществу НДС в сумме 18 140 руб., соответствующие пени по неправомерно предъявленному вычету по расходам на проезд работников от места жительства до места основной работы и обратно.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя о признании незаконным решения налогового органа в части отказа в принятии налоговых вычетов по счетам-фактурам, выставленным ОАО "Центрошахторудстрой", суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ (в ред. Федерального закона от 29.12.2000 N 166-ФЗ) установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст.166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Согласно п.п. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных п.2 ст. 170 Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов - фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п. 3, 6 - 8 ст. 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов. Вычеты сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении либо уплаченных при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации основных средств и (или) нематериальных активов, указанных в п. 2 и 4 ст. 171 Кодекса, производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств и (или) нематериальных активов.

Согласно п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. При этом п. 2 указанной статьи предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п. 5 и 6 этой статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных п. 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

Таким образом, право на возмещение налога на добавленную стоимость возникает при наличии совокупности четырех условий: получения счета-фактуры, соответствующей требованиям статьи 169 Кодекса, оприходования приобретенных товаров (работ, услуг) и подтверждения указанных операций соответствующими первичными документами, отражающими действительность совершенных операций и их оплаты.

Основанием доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 33 540 руб. за 2001 г., в сумме 208 930 руб. за 2002 г. в сумме 10 060 руб. за 2003 г. по мнению налогового органа, послужил факт неправомерного предъявления в нарушение статей 171, 172 НК РФ вычетов по НДС по выставленным ОАО "Центрошахторудстрой" счетам-фактурам, по которым частично производилась оплата, счета-фактуры не соответствуют требованиям статьи 169 НК РФ, контрагент общества отчетность с 31.06.2001г. по НДС не сдавал и ликвидирован по решению арбитражного суда 31.01.03.

Обществом в 2001-2003г.г. заявлены вычеты по счетам-фактурам, выставленным ОАО "Центрошахторудстрой": в августе 2001 г. по счету-фактуре N 21 от 30.06.01 на сумму 910 469руб., в т.ч. НДС в сумме 151 745руб., был заявлен налоговый вычет в сумме 20 553руб. по выполненным СМР; в августе 2001 г. по счету-фактуре 22 от 30.08.01 на сумму 35 560руб. в т.ч. НДС в сумме 5 943руб. был заявлен налоговый вычет в сумме 2 863,44руб. за взрывные работы; в ноябре 2001 г. по счету-фактуре N 22 от 03.09.01 на сумму 36 171,46руб. в т.ч. НДС в сумме 6 028,58руб. был заявлен налоговый вычет в сумме 6 028,58руб. за поставку аммонита; в ноябре 2001 г. по счету-фактуре N 21 от 30.06.01 на сумму 910 469руб. в т.ч. НДС в сумме 151 745руб. был заявлен налоговый вычет в сумме 4 103,13руб. за выполненные СМР; в феврале 2002 г. по счету-фактуре N 12 от 30.03.01 на сумму 23 352,22руб. в т.ч. НДС в сумме 3 892,03руб. был заявлен налоговый вычет в сумме 1 817,13руб. за диз. топливо; в апреле 2002 г. по счету-фактуре N 1 от 22.04.02 на сумму 1 500 000 руб., в т.ч. НДС в сумме 250 000 руб. был заявлен налоговый вычет в сумме 55 478руб. за основные средства; в мае 2002 г. по счету-фактуре N 1 от 22.04.0 на сумму 1 500 000 руб., в т.ч. НДС в сумме 250 000 руб. был заявлен налоговый вычет в сумме 43 333,34руб. за основные средства; в июне 2002 г. по счету-фактуре N 1 от 22.04.02 на сумму 1 500 000 руб., в т.ч. НДС в сумме 250 000 руб. был заявлен налоговый вычет в сумме 21 666,67руб. за основные средства; в июле 2002 г. по счету-фактуре N 1 от 22.04.02 на сумму 1 500 000 руб., в т.ч. НДС в сумме 250 000 руб. был заявлен налоговый вычет в сумме 21 666,67руб. за основные средства; в августе 2002 г. по счету-фактуре N 1 от 22.04.02 на сумму 1 500 000 руб., в т.ч. НДС в сумме 250 000 руб. был заявлен налоговый вычет в сумме 21 666,67руб. за основные средства; в сентябре 2002 г. по счету-фактуре N 1 от 22.04.02 на сумму 1 500 000 руб., в т.ч. НДС в сумме 250 000 руб. был заявлен налоговый вычет в сумме 21 666,67руб. за основные средства; в октябре 2002 г. по счету-фактуре N 1 от 22.04.02 на сумму 1 500 000 руб., в т.ч. НДС в сумме 250 000 руб. был заявлен налоговый вычет в сумме 21 666,67руб. за основные средства; в январе 2003 г. по счету-фактуре N 1 от 22.04.02 на сумму 1 500 000 руб., в т.ч. НДС в сумме 250 000 руб. был заявлен налоговый вычет в сумме 10 056руб.

Данные вычеты при исчислении налога на добавленную стоимость были отражены в книгах покупок за соответствующие периоды, что подтверждается представленными в материалы дела документальными доказательствами.

Факт выполнения и оплаты строительно-монтажных работ по договору подряда и поставка по заключенным договор поставки от 15.07.01 аммонита и электродетонаторов, поставка по договору купли-продажи от 22.02.02 основных средств налоговым органом не оспаривалось, что подтверждается справками о стоимости выполненных работ, актом приема-передачи имущества, подписанного конкурсным управляющим ОАО "Центрошахторудстрой", платежными поручениями, актами передачи векселей.

Счета-фактуры N 21 от 30.06.01, N22 от 30.08.01, N12 от 30.03.01 подписаны директором ООО "Югшахтострой" Бондаренко А.И. и главным бухгалтером общества Васевой Т.А., а счет-фактура N22 от 03.09.01 подписана конкурсным управляющим и бухгалтером НГЦ Васевой Т.А. ОАО "Центрошахторудсторй" в г. Новороссийске образован филиал (Новороссийский горный цех), директором которого являлся Бондаренко А.И., а бухгалтером Васева Т.А.

Согласно представленных в материалы дела документальных доказательств генеральным директором ОАО "Центрошахторудстрой" являлся Бочуля П.П. и главным бухгалтером Ращупкина В.А., с момента введения конкурсного производства конкурсным управляющим назначен Афанасьев С.А.

Согласно п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными должностными лицами, уполномоченными на то в соответствии с приказом по организации, заверяется печатью организации. При выставлении счета-фактуры индивидуальным предпринимателем счет - фактура подписывается индивидуальным предпринимателем с указанием реквизитов свидетельства о государственной регистрации этого индивидуального предпринимателя.

Документальных доказательств на предоставление права подписи счетов-фактур, выставленных от имени ОАО "Центрошахторудстрой" директором и бухгалтером НГЦ Новороссийска, одновременно являющихся директором и главным бухгалтером ООО "Югшахтострой" в материалы дела представлено не было. При таких обстоятельствах судом первой инстанции установлено, что счета-фактуры, выставленные ОАО "Центрошахторудстрой" N 21 от 30.06.01, N 22 от 30.08.01, N 12 от 30.03.01, N 22 от 03.09.01 и принятые к вычету при исчислении НДС обществом, не соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ.

В материалы дела была представлена счет-фактура N 1 от 22.04.02 на сумму 1 500 000 руб., в т.ч. НДС в сумме 250 000 руб., по которой обществом в разные налоговые периоды был принят к вычету НДС в размере 217 201,15руб. (т.8, л.д.89). Вычеты по счету-фактуре N 1 от 22.04.02 отражены в книге покупок за периоды 2002 и 2003г.г. и в платежных документах на основных средств указано на оплату по счету-фактуре N 1 от 22.04.02. Материалами дела подтверждено, что фактически обществом вычеты в сумме 217 201,15руб. приняты по счету-фактуре N 1 от 22.04.02. В адрес общества в декабре 2001 г. поступило письмо конкурсного управляющего ОАО "Центрошахторудстрой", что счет-фактура N 1 от 22.04.02 выписана ошибочно и принять к оплате счет-фактуру N 2 от 23.04.02 на сумму 1 298 782,56руб. в т.ч. НДС в сумме 216 463,76руб.

Пунктом 7 "Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость", утвержденных постановлением Правительства РФ от 02.12.2000г. N 914 (далее по тексту -

Правил), установлено, что покупатели ведут книгу покупок, предназначенную для регистрации счетов - фактур, выставленных продавцами, в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемой к вычету (возмещению) в установленном порядке. В соответствии с п. 8 Правил счета - фактуры, полученные от продавцов, подлежат регистрации в книге покупок в хронологическом порядке по мере оплаты и оприходования приобретаемых товаров (выполненных работ, оказанных услуг). Пунктом 29 Правил установлено, что не подлежат регистрации в книге покупок и книге продаж счета - фактуры, имеющие подчистки и помарки. Исправления, внесенные в счета -фактуры, должны быть заверены подписью руководителя и печатью продавца с указанием даты внесения исправления.

Таким образом, законодательство не допускает выписку новых счетов-фактур за другим номером и датой выписки, а предоставляет возможность внести исправления только в существующую счет-фактуру, либо выписать новую исправленную счет-фактуру с тем же номером и датой выписки.

При таких обстоятельствах, суд пришел к выводу, что счет-фактура N 2 от 23.04.02 составлена с нарушением установленных правил выписки счетов-фактур, не соответствует нормам ст. 169 НК РФ, поэтому не может служить основанием для предъявления вычетов при исчислении НДС. В этой связи, налоговым органом правомерно не приняты вычеты по выставленным в адрес общества счетам-фактурам ОАО "Центрошахторудстрой" и доначислен к уплате НДС в сумме 252 567,31 руб. и соответствующие пени.

Из решения налогового органа видно, что общество было привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) НДС в сумме 16 006 руб., в том числе за апрель 2003 г. в сумме 1 083руб., за февраль-ноябрь 2001 г. в сумме 14 968руб., за остальные периоды штраф не начислялся в связи с имевшейся переплатой налога.

В соответствии с п. 1 ст. 108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом. Согласно п. 4 ст. 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения в случае истечение сроков давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения. Согласно п. 1 ст. 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, истекли три года (срок давности).

Исчисление срока давности со дня совершения налогового правонарушения применяется в отношении всех налоговых правонарушений, кроме предусмотренных ст. 120 и 122 Кодекса. Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных ст. 120 и 122 Кодекса.

Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 2005 г. N 9-П "По делу о проверке конституционности положений статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки Г.А. Поляковой и запросом Федерального арбитражного суда Московского округа" было признано, что положения статьи 113 НК РФ не противоречат Конституции Российской Федерации. По своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего правового регулирования эти положения не могут служить основанием для прерывания течения срока давности и означают, что течение срока давности привлечения лица к ответственности за совершение налоговых правонарушений прекращается с момента оформления акта налоговой проверки, в котором указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, и содержатся ссылки на статьи НК РФ, предусматривающие ответственность за эти правонарушения, а в случае отсутствия необходимости в составлении такого акта - с момента вынесения соответствующего решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Акт выездной налоговой проверки составлен налоговым органом 21.10.2004г., таким образом, срок привлечения к налоговой ответственности по налогу на добавленную стоимость по налоговым периодам с февраля по сентябрь 2001 г. истек. Суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что налоговый орган не правомерно привлек общество к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ с учетом признанных судом не правомерно доначисленных сумм НДС за периоды 2001 г. в виде штрафа в размере 12 032руб.

Также с учетом признания судом неправомерным доначисления за апрель 2003 г. суммы НДС 5 190руб. общество неправомерно привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 1 038руб. Всего не правомерно начислен штраф по НДС в сумме 13 070руб.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правильно установлено, что обществу не правомерно доначислен НДС в сумме 141 330руб., соответствующие пени в сумме 38 364руб. и привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 13 070руб.

В части оспаривания решения налоговой инспекции об отказе в принятии расходов по налогу на прибыль суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с п.п. 2 п. 1 ст. 254 НК РФ к материальным расходам относятся, в том числе расходы на приобретение материалов, используемых на другие производственные и хозяйственные нужды (проведение испытаний, контроля, содержание, эксплуатацию основных средств и иные подобные цели);

В п.п. 2.5.7., 2.5.8., 2.6.7., 2.6.8. акта выездной налоговой проверки N 166/210Д4 от 21.10.2004г., пунктах 1.1, 2.1., 2.2 решения N 310д4 от 14.12.2004г. зафиксирована неполная уплата налогоплательщиком налога на прибыль в размере 166 690 руб. за 2002 г., 255 619 руб. за 2003 г. и доначислены соответствующие пени в сумме 30 774 руб., налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 62 866 руб.

Общество несогласно с доначисленными суммами налога на прибыль за 2002-2003 г. в размере 422 309руб. по не принятым в затраты на производство реализованной продукции расходов стоимости израсходованного ГСМ на легковой и грузовой автотранспорт в результате нарушения оформления путевых листов, выплат суточных и возмещение расходов по проживанию в общежитии работников общества, отнесения во внереализационные расходы убытки, полученные в результате потерь от стихийного бедствия, не включения во внереализационные доходы безвозмездно оказанных услуг по использованию нежилого помещения под офис.

Признавая решение налогового органа незаконным в части отказа в принятии затрат общества в размере стоимости израсходованного ГСМ на легковой и грузовой автотранспорт в 2002 г. в сумме 964 500руб., в т.ч. в первом квартале в сумме 185 650 руб., в 2003 г. в сумме 1 355 750 руб., в т.ч. в первом квартале в сумме 281 240 руб., суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Общество в соответствии со статьей 246 НК РФ в проверяемом периоде 2002-2003 г. (в 2001 г. пользовалось льготой на основании пункт 4 статьи 6 Закона РФ от 27.12.91 N 2116-1 "О налоге на прибыль предприятий и организаций") являлось плательщиком налога на прибыль. Обществом в расходы, связанные с производством и реализацией, относились расходы на приобретение ГСМ. Так, обществом в расходы на ГСМ при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в 2002 году были отнесены расходы в сумме 964 500руб., в т.ч. в первом квартале в сумме 185 650руб., в 2003 г. в сумме 1 355 750руб., в т.ч. в первом квартале в сумме 281 240руб., что сторонами не оспаривалось. Налоговым органом факт приобретения и использования обществом для производственных нужд (заправки легкового и грузового автотранспорта, погрузчика) ГСМ не оспаривался.

Основанием не принятия в затраты расходов на ГСМ послужили по мнению налогового органа оформление путевых листов с нарушениями ст. 2 Постановления Госкомстата РФ от 28.1.97г. N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в автомобильном транспорте".

Согласно п. 1 ст. 54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

В соответствии с п. 16 Положения по бухгалтерскому учету "Расходы организации" ПБУ 10/99, утвержденных приказом Минфина РФ от 06.05.1999г. N 33н (с изменениями от 30.12.1999г., 30.03.2001г.), расходы признаются в бухгалтерском учете при наличии следующих условий: расход производится в соответствии с конкретным договором, требованием законодательных и нормативных актов, обычаями делового оборота; сумма расхода может быть определена; имеется уверенность в том, что в результате конкретной операции произойдет уменьшение экономических выгод организации. Уверенность в том, что в результате конкретной операции произойдет уменьшение экономических выгод организации, имеется в случае, когда организация передала актив, либо отсутствует неопределенность в отношении передачи актива.

Согласно п. 1, 2 ст. 9 Закона РФ от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете в Российской Федерации" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: а) наименование документа; б) дату составления документа; в) наименование организации, от имени которой составлен документ; г) содержание хозяйственной операции; д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; ж) личные подписи указанных лиц;

Перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов, утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером. Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации, главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.

В соответствии с п. 13 "Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ", утвержденного Приказом Министерства Финансов РФ от 29.07.1998г. N 34н первичные учетные документы должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, код формы, дату составления; наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции (в натуральном и денежном выражении); наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи и их расшифровки.

Обществом в материалы дела представлены путевые листы за 2002 и 2003г.г., подтверждающие факт использования автотранспорта предприятия в производственной деятельности.

В соответствии с Постановлением от 28 ноября 1997 г. N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных

машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" путевой лист строительной машины применяется в специализированных организациях для учета работы строительной машины на автомобильном ходу при почасовой оплате, а также является основанием для получения исходных данных при начислении заработной платы обслуживающему персоналу. Путевой лист выписывается в одном экземпляре диспетчером или уполномоченным лицом и выдается на смену, на день или декаду. Выезд и возвращение строительной машины оформляет диспетчер, механик, машинист. Путевой лист по учету в автомобильном транспорте является первичным документом по учету работы легкового автотранспорта и основанием для начисления заработной платы водителю. Таким образом, путевой лист не является основанием для отнесения затрат на приобретение ГСМ в расходы при исчислении налога на прибыль.

Налоговым органом не оспаривается факт приобретения обществом ГСМ его оприходования, и использования в производственной деятельности. В данном случае речь идет не о затратах, связанных с оплатой труда работников общества, а о праве налогоплательщика при фактическом использовании ГСМ в производственной деятельности общества, несении затрат и наличии бухгалтерских учетных документов (накладных, счетов-фактур, платежных документов), оформленных надлежащим образом, по приобретению ГСМ отразить в бухгалтерском учете данные расходы.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно сделал вывод о том, что налоговым органом не правомерно не приняты затраты общества в размере стоимости израсходованного ГСМ на легковой и грузовой автотранспорт в 2002 г. в сумме 964 500руб., в т.ч. в первом квартале в сумме 185 650руб., в 2003 г. в сумме 1 355 750руб., в т.ч. в первом квартале в сумме 281 240руб. Судом первой инстанции обоснованно не приняты доводы налогового органа о том, что составленные с пороками путевые листы являются основанием для не принятия в расходы общества понесенных затрат израсходованного ГСМ как не основанные на налоговом законодательстве и не соответствующем фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Признавая решение налогового органа об исключении из состава затрат общества расходы на проживание работников предприятия в общежитии в 2002 г. в сумме 275 940 руб., в т.ч. в первом квартале в сумме 53 088руб., в 2003 г. в сумме 239 568руб., в т.ч. в первом квартале в сумме 67 410руб. незаконным, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п.п. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ установлено, что к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся другие расходы, связанные с производством и (или) реализацией.

Обществом в расходы, связанные с производством и реализацией, относились расходы на проживание работников предприятия в общежитии и выплаты суточных связанных с вахтовым методом работы.

Обществом в расходы на проживание в общежитии ОАО "Новоросцемент" иногородних работников общества и выплаты суточных при нахождении в командировке, связанной с вахтовым способом работы, при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в 2002 году были отнесены расходы в сумме 1 155 440 руб., в т.ч. в первом квартале в сумме 247 460 руб., в 2003 г. в сумме 1 003 490 руб., в т.ч. в первом квартале в сумме 254 170 руб., что сторонами не оспаривалось.

Обществом 20.11.2000г. заключен договор подряда N 1-ПК с ОАО "Новоросцемент" на выполнение работ по завершению строительства объекта "подземный комплекс выдачи цементного сырья производства "Пролетарий" и ц/з "Октябрь" в соответствии с проектно-сметной документацией. Пунктом 2.8 указанного договора подряда затраты, связанные с командированием работников для выполнения работ на данном объекте, оплачиваются Заказчиком (ОАО "Новоросцемент") на основании бухгалтерских справок с приложением обосновывающих документов, но не выше норм, предусмотренных законодательством. В объем выполненных работ эти затраты не включаются. Согласно п. 4.3 договора заказчик обязан предоставлять места в общежитии для проживания работников Подрядчика с зачетом требований за выполненные Подрядчиком работы. Работники общества, привлеченные по трудовым договорам из близлежащих регионов Российской Федерации и Украины на период осуществления подрядных работ размещались для проживания в общежитии ОАО "Новоросцемент" согласно условиям договора подряда. ОАО "Новоросцемент" на основании предоставляемых ежемесячных списков командированных работников ООО "Югшахтострой", справок о фактическом проживании в общежитии по ул. ц/з "Пролетарий", 220 выставил обществу за проживание в общежитии работников счета-фактуры: всего за 2002 г., не включая НДС, в сумме 275 940руб.; всего за 2003 г., не включая НДС, в сумме 239 568 руб.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что в коллективный договор на 2003-2005 г. дополнительным соглашением от 12.09.03 включено положение о том, что общество возмещает расходы на проезд рабочих и их багажа от места жительства до места работы в полном объеме, а также расходы по проживанию их в общежитии.

В соответствии со ст. 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами. В соответствии с п. 25 ст. 255 НК РФ к расходам на оплату труда в целях настоящей главы относятся, в частности, другие виды расходов, произведенных в пользу работника, предусмотренных трудовым договором и (или) коллективным договором.

Общество, принимая в затраты расходы по оплате услуг за проживание работников в общежитии ОАО "Новоросцемент" в свою очередь на основании бухгалтерской справки включало данные расходы в стоимость выполненных работ и затрат по договору подряда в прочие затраты, что отражено в справках о стоимости выполненных работ и затрат и включало также в выставленные ОАО "Новоросцемент" счета-фактуры за выполненные работы по договору подряда.

Таким образом, судом первой инстанции установлено, что общество одновременно относя в затраты расходы по услугам за проживание в общежитии, одновременно включало стоимость данных услуг в выручку по выполненным работам как прочие расходы, связанные со строительством, т.е. включало в налогооблагаемую базу при исчислении налога на прибыль. Оплата услуг по проживанию работников производилась обществом зачетом требований за выполненные работы, согласно договора подряда. Следовательно, одновременное включение затрат, как в расходы, так и в доходы общества занижения налогооблагаемой базы при исчислении налога на прибыль не происходило.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что обществу фактически предоставлялись услуги по проживанию в общежитии работников для выполнения работ в соответствии с условиями заключенного договора подряда и носят обусловленный экономический характер.

При таких обстоятельствах обществом правомерно в затраты за 2002-2003г.г. были включены расходы за оказанные услуги по проживанию в общежитии работников занятых на работах по завершению строительства объекта "подземный комплекс выдачи цементного сырья производства "Пролетарий" и ц/з "Октябрь" на основании заключенного договора подряда. С учетом вышеизложенного, судом первой инстанции правомерно не приняты доводы налогового органа о том, что общество не правомерно включало в расходы затраты по услугам по проживанию в общежитии в связи с тем, что данные услуги по проживанию в общежитии не являются услугами по проживанию работников при вахтовом методе работы.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно пришёл к выводу о том, что налоговым органом не правомерно исключены обществу из затрат оплата услуг за проживание в общежитии работников предприятия в 2002 г. в сумме 275 940 руб., в т.ч. в первом квартале в сумме 53 088руб., в 2003 г. в сумме 239 568руб., в т.ч. в первом квартале в сумме 67 410руб.

Работникам предприятия, привлеченных для работы из других регионов и Украины, обществом выплачивались суточные из расчета 100 рублей на человека за каждые отработанные сутки (чел/дней) и оплачивался проезд к месту работы и обратно.

Так, в 2002 г. обществом суточные и за проезд были выплачены в размере 879 500 руб. (1155440-275940), где суточные составили сумму 721 523 руб. и проезд сумму 157 977руб., в т. ч. в первом квартале суточные составили сумму 156 728руб. и проезд сумму 37 644руб. - всего в сумме 194 372руб.

В 2003 г. суточные и за проезд были выплачены в размере 763 922руб. (1003490-239568), в т.ч. в первом квартале 186 760руб., где суточные составили сумму 604 482руб. и проезд сумму 159 440руб., в т.ч. в первом квартале суточные составили сумму 149 186руб. и проезд сумму 37 574руб.

Предприятие на основании Приказа N 9 от 03.05.2001 г. "О внедрении вахтового метода производства горнопроходческих работ" осуществляло работы вахтовым методом.

Пунктом 1.1 Постановления Госкомтруда СССР, Секретариата Всесоюзного Центрального Совета Профессиональных союзов, Минздрава СССР от 31 декабря 1987 г. N 794/33-82 "Об утверждении основных положений о вахтовом методе организации работ" установлено, что вахтовый метод - это особая форма организации работ, основанная на использовании трудовых ресурсов вне места их постоянного жительства при условии, когда не может быть обеспечено ежедневное возвращение работников к месту постоянного проживания. Работа организуется по специальному режиму труда, как правило, при суммированном учете рабочего времени, а межвахтовый отдых предоставляется в местах постоянного жительства. Местом работы при вахтовом методе считаются объекты (участки), на которых осуществляется непосредственная трудовая деятельность. Перемещение работников в связи с изменением места дислокации объектов (участков) работы не является переводом на другую работу и не требует согласия работников. Направление работника на вахту не является служебной командировкой. Временем вахты считаются периоды выполнения работ и междусменного отдыха на объекте (участке).

Согласно п. 3.1. Постановления от 31 декабря 1987г. N 794/33-82 вахтовый метод применяется при значительном удалении производственных объектов (участков) от места нахождения предприятия, объединения и организации, при нецелесообразности выполнения работ обычными методами, а также в целях сокращения сроков строительства

объектов производственного и социального назначения в необжитых и отдаленных районах и в районах с высокими темпами работ при необеспеченности данного района соответствующими трудовыми ресурсами. Пунктом 5.6 Постановления от 31 декабря 1987г. N 794/33-82 установлено, что работникам, выполняющим работы вахтовым методом (включая работников предприятий и организаций торговли и общественного питания, связи, транспорта, учреждений здравоохранения и других, на которые возложено обслуживание коллективов, работающих вахтовым методом), за каждый календарный день пребывания в местах производства работ в период вахты, а также за фактические дни нахождения в пути от места нахождения предприятия (пункта сбора) к месту работы и обратно выплачивается взамен суточных надбавка за вахтовый метод работы в установленных Постановлением размерах.

В соответствии с п. 17 ст. 255 НК РФ к расходам на оплату труда относятся суммы, начисленные в размере тарифной ставки или оклада (при выполнении работ вахтовым методом), предусмотренные коллективными договорами, за дни нахождения в пути от места нахождения организации (пункта сбора) к месту работы и обратно, предусмотренные графиком работы на вахте, а также за дни задержки работников в пути по метеорологическим условиям.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что фактически общество находится в г. Новороссийске, т.е. в месте проведения подрядных работ, работники осуществляли работы в месте постоянной работы. При таких обстоятельствах обществом неправомерно использовался вахтовый метод организации работ.

В соответствии с п. 1 Инструкции от 07.04.1988г. N 62 "О служебных командировках в пределах СССР" служебной командировкой признается поездка работника по распоряжению руководителя объединения, предприятия, учреждения, организации на определенный срок в другую местность для выполнения служебного поручения вне места его постоянной работы. Пунктом 2 данной Инструкции установлено, что направление работников объединений, предприятий, учреждений, организаций в командировку производится руководителями этих объединений, предприятий, учреждений, организаций и оформляется выдачей командировочного удостоверения по форме согласно Приложению 1.

В соответствии со ст. 166 Трудового кодекса российской Федерации служебная командировка - поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы. Служебные поездки

работников, постоянная работа которых осуществляется в пути или имеет разъездной характер, служебными командировками не признаются.

Судом первой инстанции обоснованно указано, что в связи с тем, что фактически общество находится в г. Новороссийске, т.е. в месте проведения подрядных работ, работники осуществляли работы в месте постоянной работы, то расходы, в том числе выплаты суточных за время работы и нахождения в пути от места проживания до места работы и оплата проезда не являются командировочными расходами.

Таким образом, расходы, произведенные обществом по выплате суточных на командировочные расходы работниками предприятия на время проезда от места жительства к месту своей работы и обратно, а также в период работы на объекте и оплата проезда к месту работы и обратно не являются расходами, как по вахтовому методу работы, так и командировочными расходами и не могут уменьшать налогооблагаемую базу при исчислении налога на прибыль.

Судом первой инстанции правомерно не приняты доводы общества о правомерности включения данных расходов в затраты при исчислении налога на прибыль, как расходов, связанных с вахтовым методом организации работы так и в качестве командировочных расходов, как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом, так и не основанным на нормах законодательства, регулирующих отношения, связанные с командировками работников.

В коллективный договор на 2003- 2005 г. дополнительным соглашением от 12.09.03 включено положение о том, что общество выплачивает за каждый рабочий день и за дни нахождения в пути от места жительства до места работы надбавку в размере 100 руб. и возмещает расходы на проезд рабочих и их багажа от места жительства до места работы в полном объеме (т.12, л.д.164).

Согласно ст. 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами. Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит определения компенсационных выплат, связанных с выполнением трудовых обязанностей, следовательно, в силу п. 1 ст. 11 НК РФ этот термин используется в смысле, который придает ему трудовое законодательство. В ст. 164 Трудового кодекса Российской Федерации разъяснено, что компенсации - это денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных обязанностей, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами. Случаи предоставления компенсаций перечислены в ст. 165 Трудового кодекса Российской Федерации, к которым, в том числе, относится переезд на работу в другую местность. При этом указано, что соответствующие выплаты производятся за счет средств работодателя.

В соответствии с п. 25 ст. 255 НК РФ к расходам на оплату труда в целях настоящей главы относятся, в частности, другие виды расходов, произведенных в пользу работника, предусмотренных трудовым договором и (или) коллективным договором. При таких обстоятельствах обществом правомерно в 2002 г. были отнесены на затраты расходы (компенсационные выплаты), связанные с возмещением расходов работников, привлеченных из других регионов и Украины на оплату их проезда к месту работы и обратно в сумме 157 977 руб., в т.ч. в первом квартале 37 644 руб. и в 2003 г. в расходы, связанные с реализацией, были отнесены расходы на оплату труда в виде надбавок за каждый рабочий день и за дни нахождения в пути от места жительства до места работы в размере и оплата проезда к месту работы и обратно в сумме 763 922 руб., в т.ч. в первом квартале 186 760 руб. Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришёл к выводу о том, что налоговым органом правомерно исключены из затрат надбавки в виде выплаты суточных за 2002 г. в сумме 721 523 руб., в т. ч. в первом квартале 156 728 руб.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что обществом в затраты реализованных покупных товаров в результате технической ошибки дважды включена 31.08.03 стоимость реализованного цемента в сумме 29 611,80руб., что подтверждается представленными в материалы дела документальными доказательствами (журналом проводок по счету 91.2, 10.1) и обществом не оспаривалось. При таких обстоятельствах налоговым органом правомерно затраты общества за 2003 г. уменьшены на сумму 29 611,80 руб. стоимости реализованных покупных товаров.

Отказывая в удовлетворении требования заявителя о признании решения налогового органа об исключении из состава внереализационных расходов в 2002 г. убытков, полученных в результате потери от стихийного бедствия в сумме 216 150 руб., незаконным, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Согласно п.п. 6 п. 2 ст. 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные в результате потери от стихийных бедствий, пожаров, аварий и других чрезвычайных ситуаций. Пунктом 13 Положения по бухгалтерскому учету "расходы организации" ПБУ 10/99 , утвержденного Приказом Минфина России от 06.05.1999 г. N ЗЗн, расходы от списания имущества, материалов, возникшие как последствие чрезвычайных обстоятельств хозяйственной деятельности, отражаются в учете в составе чрезвычайных расходов.

В соответствии с п. 2 ст. 12 Федерального закона от 21.11.96 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" в случае стихийного бедствия, пожара или других чрезвычайных ситуаций, вызванных экстремальными условиями, предприятие обязано провести инвентаризацию.

Расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, носят заявительный характер, в связи с чем именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность и обоснованность уменьшения налогооблагаемой прибыли, в том числе путем представления документов, отвечающих критериям статьи 252 НК РФ, а также специальной нормы главы 25 НК РФ, регулирующей порядок отнесения на расходы затрат и убытков налогоплательщика согласно квалификации расходов, данной налогоплательщиком.

Довод о том, что убытки являются следствием чрезвычайной ситуации (ливневых дождей и смерчей) должен быть документально подтвержден не только в части размера потерь, но и в части того, что заявленное налогоплательщиком событие (снесение и утопление водой) имело место и может быть отнесено к чрезвычайным ситуациям в целях применения п.п. 6 пункта 2 статьи 265 НК РФ. Факт возникновения чрезвычайных обстоятельств должен быть документально подтвержден.

Обществом в 2002 г. во внереализационные расходы были отнесены убытки, полученные в результате потери от стихийного бедствия в сумме 216 150 руб., которым были снесены и утоплены водой с временного склада строительные материалы (песок, щебень, цемент).

В ходе выездной проверки в качестве документальных оснований возникновения убытков были представлены акт на списание материалов составленный работниками общества, справка Гидрометбюро г. Новороссийска от 16.08.02 N 289.

За подтверждением того, что понесенные предприятием убытки действительно стали следствием чрезвычайного обстоятельства, необходимо обратиться в службы, которые занимаются ликвидацией последствий таких обстоятельств (МЧС, органы внутренних дел и др.). Обществом о факте возникновения стихийного бедствия не было сообщено ни в МЧС, ни в органы внутренних дел, инвентаризационная опись в ходе выездной проверки не представлялась, а была представлена только в материалы дела, где указано на время ее составления 12.08.2002г. и недостачу в сумме 216 147,42руб.

Документом, подтверждающим факт возникновения стихийного бедствия приведшего к убыткам, является акт об убытках и справка соответствующего органа, подтверждающего факт возникновения стихийного бедствия, в результате которых обществу были причинены убытки. В справке о состоянии погоды в городе, курортной зоне и поселках Новороссийского района Гидрометеобюро г. Новороссийска указан факт проливных дождей и выхода из моря смерчей в г. Новороссийске и его окрестностях, которые привели к стихийному бедствию с причинением материального ущерба хозяйственным субъектам, однако в справке не содержится информации о том, что в результате проливных дождей и выхода из моря смерчей именно в районе (с указанием улицы или территории) расположения склада строительных материалов налогоплательщика произошло стихийное бедствие, в результате которого причинен ущерб обществу путем сноса и утопления материалов, а также указание на конкретный ущерб, причиненный проливными дождями обществу.

Материалами дела подтверждено, что налогоплательщик не подтвердил причинно-следственную связь между возникновением стихийного бедствия и фактом списания имущества, материалов, возникшие как последствие чрезвычайных обстоятельств. Кроме того, справка о состоянии погоды в городе, курортной зоне и поселках Новороссийского района Гидрометеобюро не подтверждает возникновение факта чрезвычайного стихийного бедствия.

В соответствии с вышеизложенным судом первой инстанции правомерно сделан вывод о том, что предприятием неправомерно отнесены на внереализационные расходы потери от списания материалов в результате стихийного бедствия в сумме 216 150 руб.

Признавая решение налогового органа о включении суммы дохода в сумме 18 000 руб. в состав внереализационных доходов от использования нежилого помещения под офис, принадлежащего ОАО "Новоросцемент", законным, суд первой обоснованно руководствовался следующим.

Налоговым органом во внереализационные доходы была включена сумма дохода в размере 9 000 руб. за 2002 г. и в размере 9 000 руб. за 2003 г. в результате не включения обществом в состав внереализационных доходов стоимости безвозмездно оказанных услуг по использованию нежилого помещения под офис, принадлежащего ОАО "Новоросцемент".

Обществу с 01.01.2001г. предприятием ОАО "Новоросцемент" было предоставлено в пользование нежилое помещение под офис, площадью 64,3 кв. м., расположенное по адресу: г. Новороссийск, ул. Сухумское шоссе, 60, что обществом не оспаривалось.

В ходе встречной проверки ОАО "Новоросцемент", проведенной налоговым органом, установлено, что данное помещение на основании представленного письма ОАО

"Новоросцемент" было предоставлено обществу согласно СниП 3.02.03-84, обусловленным договором подряда.

Согласно договору подряда от 20.11.2000г. N 1-ПК, заключенного между ОАО "Новоросцемент" и ООО "Югшахтострой", заказчик (ОАО "Новоросцемент") предоставляет для ООО "Югшахтострой" места в общежитии для проживания работников, пункт о предоставлении нежилого помещения под офис в пользование в договоре отсутствует.

Отдельно договор о предоставлении в пользование помещения под офис, площадью 64,3 кв. м. ОАО "Новоросцемент" и ООО "Югшахтострой" не заключали.

Согласно ст. 41 НК РФ соответствии с настоящим Кодексом доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на прибыль (доход) организаций".

В соответствии с п. 8 ст. 250 НК РФ к внереализационным доходам относятся доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в ст. 251 настоящего Кодекса.

При получении безвозмездно имущества (работ, услуг) оценка доходов осуществляется исходя из рыночных цен, определяемых с учетом положений ст. 40 настоящего Кодекса, но не ниже остаточной стоимости - по амортизируемому имуществу и затрат на производство (приобретение) - по товарам (работам, услугам).

Таким образом, при получении имущества в безвозмездное пользование общество извлекает от его использования в коммерческой деятельности выгоду (доход), которая должна отражаться во внереализационных доходах.

В соответствии с п. 4 ст. 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых

экономических (коммерческих) условиях. Пунктом 5 ст. 40 НК РФ установлено, что рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации.

Налоговым органом в целях получения официальной информации о рыночной стоимости материальной выгоды от безвозмездного использования имущества был направлен запрос в "Новороссийскую торгово - промышленную палату".

Согласно полученного ответа данная информация на региональном рынке отсутствует.

В соответствии с п. 9 ст. 40 НК РФ при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены. При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

Инспекцией в ходе проведения встречной проверки ОАО "Новоросцемент" по вопросу предоставления в пользование нежилых помещений, расположенных по адресу ул. Сухумское шоссе, 60 другим юридическим лицам за период с 01.01.2001 г. по 31.12.2003 г. было установлено, что ОАО "Новоросцемент" согласно договора аренды нежилого помещения от 22.01.02 г. N 11 предоставляло в пользование нежилое помещение, площадью 30,5 кв. м., расположенное по адресу ул. Сухумское шоссе, 60 в здании заводоуправления для использования его в качестве административного помещения предприятию ООО "Спецстроймонтаж". Стоимость аренды 1 кв. м. в 2002 г. составляет 13,99 руб., в т.ч. НДС 20% в месяц.

При совокупности сложившихся обстоятельств суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что налоговым органом правомерно во внереализационные доходы общества за 2002-2003г.г. включена стоимость безвозмездно оказанных услуг по использованию нежилого помещения под офис в сумме 18 000 руб.

Судом первой инстанции правомерно не приняты доводы общества о том, что предоставление нежилого помещения доля размещения офиса обусловлено договором подряда, как не основанный на фактических обстоятельствах установленных судом.

С учетом вышеизложенного судом первой инстанции правильно установлено, что налоговым органом неправомерно за 2002 г. из затрат на производство реализованной продукции исключены затраты в сумме 964 500руб., в т. ч. за первый квартал 185 650руб. израсходованного ГСМ, суммы оплаты услуг за проживание в общежитии работников предприятия в сумме 275 940руб., в т.ч. в первом квартале в сумме 53 088руб., в сумме 157 977руб., в т.ч. в первом квартале 37 644руб. расходы (компенсационные выплаты), связанные с возмещением расходов работников привлеченных из других регионов и Украины на оплату их проезда к месту работы и обратно, за 2003 г. из затрат на производство реализованной продукции исключены затраты в сумме 1 355 750руб., в т.ч. за первый квартал в сумме 281 240руб. израсходованного ГСМ, суммы оплаты услуг за проживание в общежитии работников предприятия и выплаты надбавок к заработной плате за каждый рабочий день и за дни нахождения в пути от места жительства до места работы в сумме 1 003 490руб., в т.ч. в первом квартале в сумме 254 170руб. Суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу о том, что налоговым органом обществу неправомерно доначислен налог на прибыль за 2002 г. в сумме 100 482руб., за 2003 г. в сумме 250 979руб. соответствующие пени в сумме 25 542руб. и привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 50 133руб.

Признавая неправомерным решение налогового органа о включении в налогооблагаемую базу при исчислении НДФЛ за 2003 г. выплат общества на проживание работников в общежитии в сумме 259 270 руб. и оплаты проезда в сумме 159 440 руб., доначислении НДФЛ в сумме 54 432 руб., соответствующей пени в сумме 22 841 руб., суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с п. 1 ст. 207 НК РФ налогоплательщиками налога на доходы физических лиц (далее в настоящей главе - налогоплательщики) признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников, в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации. Согласно п. 1 ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со ст. 212 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 ст. 211 НК РФ при получении налогоплательщиком дохода от организаций и индивидуальных предпринимателей в натуральной форме в виде товаров (работ, услуг), иного имущества, налоговая база определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг) иного имущества, исчисленная исходя из их цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 настоящего Кодекса. Подпунктом 1 п. 2 ст. 211 НК РФ установлено, что к доходам, полученным налогоплательщиком в натуральной форме, в частности, относятся также оплата (полностью или частично) за него организациями или индивидуальными предпринимателями товаров (работ, услуг) или имущественных прав, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в интересах налогоплательщика.

Абзацем 3 и 7 п. 3 ст. 217 НК РФ установлено, что не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) доходы физических лиц, в том числе все виды установленных действующим законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных с бесплатным предоставлением жилых помещений и коммунальных услуг, топлива или соответствующего денежного возмещения; исполнением налогоплательщиком трудовых обязанностей (включая переезд на работу в другую местность и возмещение командировочных расходов).

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит определения компенсационных выплат, связанных с выполнением трудовых обязанностей, следовательно, в силу п. 1 ст. 11 Кодекса этот термин используется в смысле, который придает ему трудовое законодательство.

В соответствии со ст. 164 Трудового кодекса Российской Федерации компенсации - это денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных обязанностей, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами.

Случаи предоставления компенсаций перечислены в статье 165 Трудового кодекса Российской Федерации, к которым, в том числе относится переезд на работу в другую местность. При этом указано, что соответствующие выплаты производятся за счет средств

работодателя.

В п.п. 2.7. акта выездной налоговой проверки N 166/210Д4 от 21.10.2004 г., п. 1.1, 2.1., 2.2 решения N 310д4 от 14.12.2004г. зафиксирована неполная уплата налогоплательщиком налога на доходы физических лиц в размере 132 492 руб. за 2003 г. и доначислены соответствующие пени, налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 26 498 руб.

Налоговым органом обществу на суммы неполного перечисления удержанных сумм НДФЛ в бюджет согласно статье 75 НК РФ исчислена пеня в сумме 22 134 руб., что обществом не оспаривалось. Основанием доначисления указанной суммы НДФЛ послужил вывод инспекции о неправомерном не включении в налогооблагаемую базу при исчислении НДФЛ суммы выплат, произведенных в пользу работников предприятия в виде суточных (надбавок к заработной плате за каждый рабочий день и за дни нахождения в пути от места жительства до места работы) и оплаты за проживание в общежитиях ОАО "Новоросцемент".

Обществом в 2003 г. оплачивалось проживание работников, привлеченных из других регионов Российской Федерации и Украины, в общежитии ОАО "Новоросцемент", выплачивались надбавки в виде суточных в размере 100 руб. за вахтовый метод работы за каждый рабочий день и за дни нахождения в пути от места жительства до места работы и проезд к месту работы.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом было установлено, что обществом произведены выплаты в 2003 г. в пользу 42 физических лиц за проживание в общежитии ОАО "Новоросцемент" в сумме 259 270руб. и выплаты в виде надбавки за вахтовый метод работы и проезд в сумме 759 898руб. (суточных в сумме 600 458руб., проезд в сумме 159 440руб.) - всего в сумме 1 019 168руб., что обществом не оспаривалось и подтверждается представленными в материалы дела расшифровками сумм НДФЛ и документальными доказательствами (авансовыми отчетами, табелями учета рабочего времени, бухгалтерскими справками) (т.13, л.д.1-121).

Суд первой инстанции установил и материалами дела подтверждается, что согласно п. 4.3 договора заказчик обязан предоставлять места в общежитии для проживания работников Подрядчика с зачетом требований за выполненные Подрядчиком работы, в коллективный договор на 2003-2005 г. дополнительным соглашением от 12.09.03 включено положение о том, что общество возмещает расходы на проезд рабочих и их багажа от места жительства до места работы в полном объеме, а также расходы по проживанию их в общежитии.

Соответствующие суммы, уплаченные обществом в качестве платы за проживание в общежитии работников предприятия и проезд, относились налогоплательщиком к прочим расходам (связанным с производством и реализацией), уменьшающим налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций.

С учетом изложенного судом первой инстанции правомерно сделан вывод о том, что предоставление жилья и оплата проживания в нем иногородних работников и оплата проезда к месту осуществления работы непосредственно связаны с выполнением указанными лицами своих трудовых обязанностей по своей сути считаются компенсационными.

Следовательно, налоговым органом не правомерно в налогооблагаемую базу при исчислении НДФЛ за 2003 г. включены выплаты общества на проживание работников в общежитии в сумме 259 270 руб. и оплата проезда в сумме 159 440 руб. и доначислен НДФЛ в сумме 54 432 руб., соответствующие пени в сумме 22 841 руб.

Судом первой инстанции обоснованно не приняты доводы налогового органа в части обоснованного включения в доходы работников оплаты обществом проживания в общежитии и оплаты проезда, как не основанным на налоговом законодательстве.

Как следует из материалов дела, выплаты, произведенные обществом в виде суточных на командировочные расходы работникам предприятия на время проезда от места жительства к месту своей работы и обратно, а также в период работы на объекте не являются расходами, как по вахтовому методу работы, в том числе не носят компенсационного характера, так и командировочными расходами и не могут уменьшать налогооблагаемую базу при исчислении налога на прибыль.

Судом первой инстанции обоснованно не приняты доводы общества о правомерности не включения данных выплат в доходы работников, как выплаты, связанные с вахтовым методом организации работы, так и в качестве командировочных расходов, как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом, так и не основанными на нормах законодательства, регулирующих отношения, связанные с командировками работников. В коллективный договор на 2003-2005 г. дополнительным соглашением от 12.09.03 включено положение о том, что общество выплачивает за каждый рабочий день и за дни нахождения в пути от места жительства до места работы надбавку в размере 100 руб. (т.12, л.д.164). Отсюда следует, что указанные доплаты, выплаченные работникам общества, являются элементом оплаты труда и подлежат налогообложению в соответствии с п. 1 ст. 210 НК РФ.

При таких обстоятельствах налоговым органом правомерно в налогооблагаемую базу при исчислении НДФЛ включены выплаты в виде надбавки за вахтовый метод работы и проезда к месту работы в сумме 600 458 руб., исчислен НДФЛ в сумме 78 059 руб., доначислены соответствующие пени.

В соответствии с п. 1 ст. 24 НК РФ налоговыми агентами являются лица, на которых налоговым законодательством возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет налогов. Налогоплательщиками же согласно ст. 19 НК РФ являются организации и физические лица, на которых возложена обязанность уплачивать налоги. В силу ст. 207 Кодекса налогоплательщиками НДФЛ признаются физические лица, получающие доходы от источников в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 45 НК РФ налогоплательщик должен самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком с момента предъявления в банк поручения на уплату соответствующего налога при наличии достаточного денежного остатка на счете налогоплательщика, а при уплате налогов наличными денежными средствами - с момента внесения денежной суммы в счет уплаты налога в банк или кассу органа местного самоуправления либо организацию связи федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области связи (п. 2 ст. 45 НК РФ). Если обязанность по исчислению и удержанию налога возложена на налогового агента, то обязанность налогоплательщика по уплате налога считается выполненной с момента удержания налога налоговым агентом (абз. 3 п. 2 ст. 45 НК РФ). До момента удержания налоговым агентом суммы налога обязанность по его уплате лежит на налогоплательщике.

Таким образом, в случае не исчисления и не удержания налога, подлежащего удержанию и перечислению в бюджет налоговым агентом, обязанность налогоплательщика по уплате налога считается неисполненной, то есть именно он является должником перед бюджетом.

Пунктами 4, 6 и 9 ст. 226 НК РФ установлено, что налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам.

Налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках. При этом уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается. Таким образом, налоговый агент обязан удержать сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика.

В силу п. 4 ст. 24, п. 6 ст. 226 НК РФ налоговые агенты перечисляют в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом Российской Федерации для уплаты налога налогоплательщиком, только удержанные налоги.

Судом установлено и обществом не оспаривается, что ООО "Югшахтострой" в проверяемый период фактически не удержало спорные суммы НДФЛ с налогоплательщиков - работников предприятия.

В соответствии со ст. 123 НК РФ неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 28 февраля 2001 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснил, что в силу статьи 123 Кодекса с налогового агента взыскивается штраф за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию с налогоплательщика. При рассмотрении споров судам рекомендовано учитывать, что указанное правонарушение может быть вменено налоговому агенту только в том случае, когда он имел возможность удержать соответствующую сумму у налогоплательщика, имея в виду, что удержание осуществляется из выплачиваемых налогоплательщику денежных средств. При этом взыскание штрафа за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога налоговым агентом производится независимо от того, была ли соответствующая сумма удержана последним у налогоплательщика.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что поскольку обществом не были удержаны и перечислены из доходов физических лиц в виде выплаты надбавки за вахтовый метод работы законодательно установленные отчисления (налог на доходы физических лиц), налоговая инспекция правомерно привлекла его к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 15 611,8 руб.

Признавая решение налогового органа о доначислении обществу пени по ст. 75 НК РФ в сумме 32 258 руб. за неисполнение обязанностей налогового агента правомерным, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В силу ст. 75 НК РФ пенями признаются установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В соответствии с главой 11 НК РФ пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов.

Так как ст. 226 НК РФ обязанность по уплате в бюджет налога на доходы физических лиц возложена на налоговых агентов, то пени являются способом обеспечения

исполнения обязанностей по уплате данного налога именно налоговым агентом. Кроме того, пени являются правовосстановительной мерой государственного принуждения, носящей компенсационный характер, за несвоевременную уплату налога в бюджет и должны взыскиваться с того субъекта налоговых правоотношений, на кого возложена такая обязанность. При этом следует иметь в виду, что обязанность по уплате в бюджет налога на доходы физических лиц налоговым агентом возникает по общему правилу ранее, чем аналогичная обязанность возникает у налогоплательщика. Следовательно,

взыскание пеней не с налогового агента, а с налогоплательщика (в случае не удержания с

него налога налоговым агентом) не обеспечивало бы в полной мере возмещение ущерба

государству от несвоевременной и неполной уплаты налога.

Данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ N 16058/05 от 16.05.2006 г.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что доначисление налоговым органом пени по ст. 75 НК РФ в сумме 32 258руб. правомерно.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу о том, что налоговым органом неправомерно доначислен обществу за 2003 г. НДФЛ в сумме 132 492 руб., соответствующие пени в сумме 23 454 руб. и привлечено к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 10 886 руб.

Признавая доначисления налогового органа по ЕСН незаконными в части, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В п.п. 2.8. акта выездной налоговой проверки N 166/210Д4 от 21.10.2004г., п. 1.1, 2.1., 2.2 решения N 310д4 от 14.12.2004г. зафиксирована неполная уплата налогоплательщиком единого социального налога в сумме 129 814 руб. за 2001 г. и доначислены соответствующие пени в сумме 55 859 руб., налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 23 060 руб.

Основанием доначисления указанной суммы ЕСН послужил вывод налоговой инспекции о неправомерном не включении в налогооблагаемую базу при исчислении ЕСН суммы выплат, произведенных в пользу физических лиц по гражданско-правовым договорам, аренды помещений, выполнении электромонтажных работ, оплате обучения работника в институте, выплат суточных и проезда к месту работы.

Как следует из материалов дела, обществом в 2001 г. оплачивались суточные, связанные с вахтовым методом работы и проезд к месту работы и обратно привлеченных из других регионов Российской Федерации всего в сумме 354 324руб., что обществом не оспаривалось. Так, суточных в 2001 г. 52 работникам предприятия было выплачено в сумме 270 291 руб. (с июня по декабрь) и проезд оплачен в сумме 84 033 руб., что подтверждается бухгалтерскими справками, авансовыми отчетами и проездными билетами.

В п. 1 ст. 236 НК РФ установлено, что объектом налогообложения единым социальным налогом для налогоплательщиков-организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в п.п. 2 п. 1 ст. 235 НК РФ), а также по авторским договорам.

В соответствии с п. 1 ст. 237 НК РФ налоговая база налогоплательщиков- организаций определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных п. 1 ст. 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц. При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в статье 238 Кодекса), вне зависимости

от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности, полная или частичная

оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица - работника, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в его интересах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования (за исключением сумм страховых взносов, указанных в п.п. 7 п. 1 ст. 238 НК РФ).

В соответствии с абз. 9 п.п. 2 п. 1 ст. 238 НК РФ не подлежат обложению единым социальным налогом установленные законодательством компенсационные выплаты, связанные с выполнением физическим лицом трудовых обязанностей (в том числе возмещение командировочных расходов).

Одним из видов командировочных расходов, установленных абз. 10 п.п. 2 п. 1 ст. 238 НК РФ и ст. 168 Трудового кодекса Российской Федерации, являются суточные, под которыми понимаются дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства. При этом, как определено в названном абзаце, не подлежат обложению единым социальным налогом суточные в пределах норм, установленных законодательством Российской Федерации.

Судом первой инстанции правильно установлено, что выплаты произведенные обществом в виде суточных на командировочные расходы работникам предприятия на время проезда от места жительства к месту своей работы и обратно, а также в период работы на объекте не являются расходами, как по вахтовому методу работы, в том числе не носят компенсационного характера, так и командировочными расходами и не могут уменьшать налогооблагаемую базу при исчислении налога на прибыль.

При таких обстоятельствах указанные выплаты, произведенные в 2001 г. в пользу физических лиц в сумме 354 324 руб. правомерно включены налоговым органом в налогооблагаемую базу при исчислении ЕСН.

Судом первой инстанции правомерно не приняты доводы общества о неправомерности включения данных выплат в налогооблагаемую базу при исчислении ЕСН, как выплаты, связанные с вахтовым методом организации работы, так и в качестве командировочных расходов, как не соответствующий фактическим обстоятельствам, установленным судом, так и не основанном на нормах законодательства, регулирующих отношения, связанные с командировками работников.

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит определения компенсационных выплат, связанных с выполнением трудовых обязанностей, следовательно, в силу п. 1 ст. 11 Кодекса этот термин используется в смысле, который придает ему трудовое законодательство.

Трудовое законодательство до 2002 г. не содержало понятия компенсационных выплат. При таких обстоятельствах налоговым органом правомерно обществу доначислен ЕСН за 2001 г. в сумме 104 342руб. и соответствующие пени и привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 18 578,8руб.

Обществом в 2001 г. на основании заключенного договора N 2701 от 30.08.01 на подготовку специалиста в филиале ВЗФЭИ в г. Новороссийске в 2001/2002 году по условиям которого, учебное заведение подготавливает специалиста с высшим образованием по специальности бухучет и аудит работника предприятия Васеву А.А. была произведена оплата в сумме 9 500 руб., что подтверждается представленным договором, платежным поручением, приказом о приеме на работу, копией трудовой книжки и т.д. Обществом произведенные выплаты за обучение работника предприятия в налогооблагаемую базу при исчислении ЕСН включены не были.

В соответствии с абз. 7 п. 2 ст. 238 НК РФ не подлежат налогообложению все виды установленных законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных с возмещением иных расходов, включая расходы на повышение профессионального уровня работников.

Согласно ст. 196 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель проводит профессиональную подготовку, переподготовку, повышение квалификации работников, обучение их вторым профессиям в организации, а при необходимости - в образовательных учреждениях начального, среднего, высшего профессионального и дополнительного образования на условиях и в порядке, которые определяются коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. Работодатель определяет необходимость профессиональной подготовки и переподготовки кадров для нужд организации, а также, с учетом мнения представительного органа работников, формы подготовки и переподготовки, перечень необходимых профессий и специальностей. Статья 197 Трудового кодекса Российской Федерации устанавливает возможность профессиональной подготовки, переподготовки и повышения квалификации работника по

собственной инициативе.

Таким образом, следует проводить разделение по субъекту, выступающему с инициативой профессиональной подготовки или переподготовки, а также по цели таких действий.

Налогообложение оплаты обучения в интересах работника определено абз. 2 п. 1 ст. 237 НК РФ - сумма оплаты подобного обучения работодателем включается в налоговую базу по единому социальному налогу. Вместе с тем оплата обучения работника, проводимого по инициативе работодателя, с целью более эффективного выполнения им трудовых обязанностей, вне зависимости от формы такого обучения, не образует личного дохода работника и не подлежит обложению единым социальным налогом на основании абз. 7 п.п. 2 п. 1 ст. 238 НК РФ.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что Васева А.А. является работником общества и принята на должность бухгалтера, окончила курсы бухгалтеров. Согласно приказа общества N 15а от 01.08.2001г. направлена на заочное обучение по специальности бухгалтерский учет и аудит, обучение проводилось в соответствии с договорами, заключенными обществом и образовательным учреждением.

Следовательно, обучение работника было произведено по инициативе работодателя, с целью более эффективного выполнения им трудовых обязанностей и оплата такого обучения не подлежит обложению ЕСН. Аналогичная позиция высказана Президиумом ВАС РФ в п. 5 Информационного письма от 14 марта 2006 г. N 106, где указано, что выплаты, производимые работодателем на обучение работников, не подлежат обложению единым социальным налогом в случае, если обучение осуществляется по инициативе работодателя в целях более эффективного выполнения работником трудовой функции.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что налоговым органом неправомерно включена в налогооблагаемую базу при исчислении ЕСН сумма оплаты за учебу в размере 9 500руб. и доначислен обществу ЕСН в сумме 3 382 руб.

Как следует из материалов дела, обществом в 2001 г. были заключены договор N 15 от 28.02.01 аренды зданий с Колесниковой В.И. на аренду автомобильного гаража, договор от 01.07.01 на аренду помещения с Хохловой Д.А. на аренду квартиры в доме пр. Ленина д.61 кв.15. По указанным договорам обществом физическим лицам, являющимся арендаторами, были выплачены суммы арендной платы в размере 17 050 руб., что подтверждается платежными документами.

Обществом, согласно заключенного договора на оказание услуг от 13.11.01 с Михолажиным В.И. на выполнение электромонтажных работ по введению в эксплуатацию системы вентиляции на горизонте 320 м комплекса выдачи цементного сырья, была произведена оплата в сумме 45 000 руб., что подтверждается платежными документами.

Обществом, произведенные выплаты за аренду помещений и электромонтажных работ, в налогооблагаемую базу при исчислении ЕСН включены не были.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 236 НК РФ (в ред. Федерального закона от 29.12.2000 N 166-ФЗ) объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абз. 2-5 п.п. 1 п. 1 ст. 235 настоящего Кодекса, признаются вознаграждения (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям) по договорам гражданско - правового характера, предметом которых является выполнение работ (оказание услуг), а также по авторским и лицензионным договорам.

Таким образом, указанные выплаты в 2001 г. подлежали включению в налогооблагаемую базу при исчислении ЕСН.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что налоговым органом правомерно обществу доначислен ЕСН в сумме 22 090 руб., соответствующие пени и привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 3 921,56 руб.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно пришёл к выводу о том, что налоговым органом обществу неправомерно за 2001 г. доначислен ЕСН в сумме 3382 руб., соответствующие пени в сумме 1117 руб. и привлечено к ответственности в виде штрафа в размере 600 руб.

В части платы за загрязнение окружающей среды в 2001-2003 г. суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно ст. 20 Закона РСФСР от 19.12.1991г. N 2060-1"Об охране окружающей природной среды" использование природных ресурсов осуществляется на платной основе. Разновидностью этих платежей является плата за загрязнение окружающей природной среды, в том числе за выбросы, сбросы загрязняющих веществ, размещение отходов и другие виды загрязнения в пределах установленных лимитов и сверх установленных лимитов.

Правительством РФ в соответствии с Законом РСФСР "Об охране окружающей природной среды" принято Постановление от 28.08.1992г. N 632 "Об утверждении Порядка определения платы и ее предельных размеров за загрязнение окружающей природной среды размещение отходов, другие виды вредного воздействия", где п. 5 определено, что Государственной налоговой службе РФ и Министерству экологии и природных ресурсов РФ, Минфину РФ с участием Центрального банка в 1993 г. утвердить нормативные документы, определяющие механизм перечисления природопользователями платы и порядок направления указанных средств.

В Определении Конституционного суда от 10.12.2002г. N 284-О указано, что так как Постановление Правительства Российской Федерации от 28.08.1992г. N 632 принято Правительством Российской Федерации во исполнение полномочий, предоставленных ему федеральным законом, и предусматривает взимание платежей неналогового характера, оно сохраняет силу и подлежит применению судами, другими органами и должностными лицами как не противоречащие Конституции Российской Федерации с точки зрения разграничения компетенции между Федеральным Собранием и Правительством Российской Федерации. Так же Конституционный Суд Российской Федерации определил, что сохраняется прежний порядок взимания платежей за загрязнение окружающей природной среды и другие виды негативного воздействия на нее до введения в действие нового порядка их взимания.

В соответствии с п. 6 "Порядка определения платы и ее предельных размеров за загрязнение окружающей природной среды, размещение отходов, другие виды вредного воздействия", утвержденного Постановлением Правительства РФ от 28.08.1992г. N 632 в случае отсутствия у природопользователя оформленного в установленном порядке разрешения на выброс, сброс загрязняющих веществ, размещение отходов вся масса загрязняющих веществ учитывается как сверхлимитная. Плата за сверхлимитное загрязнение окружающей природной среды определяется путем умножения соответствующих ставок платы за загрязнение в пределах установленных лимитов на величину превышения фактической массы выбросов, сбросов загрязняющих веществ, объемов размещения отходов уровней вредного воздействия над установленными лимитами, суммирования полученных произведений по видам загрязнения и умножения этих сумм на пятикратный повышающий коэффициент.

С 01.07.2003г. действует порядок взимания платы за загрязнение окружающей природной среды, установленный Постановлением Правительства РФ от 12.06.2003г. N 344 "О нормативах платы за выбросы в атмосферный воздух загрязняющих веществ стационарными и передвижными источниками, сбросы загрязняющих веществ в поверхностные и подземные водные объекты, размещение отходов производства и потребления".

В п.п. 2.4.5.4., 2.5.5.3., 2.6.5.4. акта выездной налоговой проверки N 166/210Д4 от 21.10.2004г., п. 1.1, 2.1., 2.2 решения N 310д4 от 14.12.2004г. зафиксирована неполная уплата налогоплательщиком платы за загрязнение окружающей среды в сумме 2 900 руб. за 2001 г., 5 710 руб. за 2002 г., 4 080 руб. за 2003 г. и доначислены соответствующие пени в сумме 3 013 руб.

Основанием доначисления указанной суммы платы за загрязнение окружающей среды (сбора) послужил вывод инспекции о её неправомерном не исчислении и неуплате обществом за периоды 2001-2003 г. В ходе выездной налоговой проверки налоговой инспекцией установлено, что общество является природопользователем и имеет на балансе стационарные и передвижные источники загрязнения окружающей среды. Обществом за период с 01.01.2001г. по 01.10.2003г. плата за загрязнение окружающей среды не исчислялась, расчеты в инспекцию не представлялись. В проверяемый период ООО "Югшахтострой" не было зарегистрировано в Кубанском межрайонном Комитете по охране окружающей природной среды и не имело установленных лимитов на выбросы загрязняющих веществ в атмосферу и размещение бытовых отходов на поверхности почвы. В связи с этим налоговым органом произведен расчет и доначислена плата за загрязнение окружающей природной среды как сверхлимитная в сумме 2 900руб. за 2001 г., 5 710руб. за 2002 г., 4 080руб. за 2003 г. и доначислены соответствующие пени в сумме 3 013руб.

Обществом по существу заявленных требований доначисление и расчет платы за загрязнение окружающей среды не оспаривался.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу о том, налоговой инспекцией правомерно доначислена плата за загрязнение окружающей среды в сумме 2 900 руб. за 2001 г., 5 710 руб. за 2002 г., 4 080 руб. за 2003 г.

Признавая решение налогового органа законным в части начисления пени за невнесение платы за загрязнение окружающей среды и размещение отходов, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно ст. 19 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" платежи за пользование природными ресурсами отнесены к федеральным налогам. Использование природных ресурсов в соответствии со ст. 20 Закона РСФСР "Об охране окружающей природной среды" осуществляется на платной основе. Разновидностью этих платежей является плата за загрязнение окружающей природной среды, в том числе за выбросы, сбросы загрязняющих веществ, размещение отходов и другие виды загрязнения в пределах установленных лимитов и сверх установленных лимитов.

Правительством Российской Федерации в соответствии с Законом РСФСР "Об охране окружающей природной среды" принято Постановление от 28.08.92 N 632 "Об утверждении Порядка определения платы и ее предельных размеров за загрязнение окружающей природной среды, размещение отходов, другие виды вредного воздействия", которым определено, что с субъектов налогообложения, осуществляющих выбросы или сбросы загрязняющих веществ и размещение отходов, взимаются платежи. Содержание в федеральном законе отсылочной нормы к подзаконному нормативному акту свидетельствует о том, что Правительством Российской Федерации указанное Постановление принято в соответствии с возложенными на него законом полномочиями по определению субъектов платы за загрязнение окружающей среды, ее размера, сроков уплаты данного налога и предоставления налоговой декларации (расчета), и им необходимо руководствоваться при определении существенных элементов данного налога.

Существенные элементы платежей за загрязнение окружающей среды установлены до введения в действие Налогового кодекса Российской Федерации, а согласно абз. 2 ст. 7 Федерального закона Российской Федерации от 31.07.98 N 146 "О введении в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" изданные до введения в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации нормативно-правовые акты Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации по вопросам, которые согласно части первой НК РФ могут регулироваться только федеральными законами, действуют впредь до введения в действие соответствующих федеральных законов.

Таким образом, Постановление Правительства России от 28.08.92 N 632 устанавливает все существенные элементы данного платежа. То обстоятельство, что решением Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2003 N ГКПИ 03-49 п. 2 данного Постановления Правительства России признан незаконным (недействительным), не является основанием для освобождения хозяйствующих субъектов от уплаты предусмотренной им платы за загрязнение окружающей среды.

В соответствии с правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 11.04.2000 N 6-П, "решение суда общей юрисдикции, которым закон субъекта Российской Федерации признан противоречащим федеральному закону, по своей природе не является подтверждением недействительности закона, его отмены самим судом, тем более лишения его юридической силы с момента издания, а означает лишь признание его недействующим и, следовательно, с момента вступления решения суда в силу не подлежащим применению; как любое судебное решение, оно обязательно к исполнению всеми субъектами, которых оно касается. Лишение же акта юридической силы возможно только по решению самого законодательного органа, издавшего акт, или в предусмотренном Конституцией Российской Федерации порядке конституционного судопроизводства". Кроме того, в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 10.12.2002 N 284-О "По запросу Правительства Российской Федерации о проверке конституционности Постановления Правительства Российской Федерации "Об утверждении порядка определения платы и ее предельных размеров за загрязнение окружающей природной среды, размещение отходов, другие виды вредного воздействия" и статьи 7 Федерального закона "О введении в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" Конституционный Суд Российской Федерации указал, что, так как Постановление Правительства Российской Федерации от 28.08.92 N 632 принято Правительством Российской Федерации во исполнение полномочий, предоставленных ему федеральным законом, и предусматривает взимание платежей неналогового характера, оно сохраняет силу и подлежит применению судами, другими органами и должностными лицами как не противоречащее Конституции Российской Федерации с точки зрения разграничения компетенции между Федеральным Собранием и Правительством Российской Федерации.

В соответствии со ст. 75 НК РФ за просрочку исполнения обязанности по уплате сбора начисляется пеня. Следовательно, начисление пени за несвоевременное внесение платы за загрязнение окружающей природной среды является правомерным. Плата за загрязнение окружающей природной среды относится к категории сбора, поэтому применение ст. 75 НК РФ за несвоевременное исполнение обязанности по ее уплате является правомерным.

Во исполнение Постановления Правительства Российской Федерации от 28.08.92 N 632 "Об утверждении порядка определения платы и ее предельных размеров за загрязнение окружающей природной среды, размещение отходов, другие виды вредного воздействия" (далее - Постановление N 632) Минприроды России, Минфин России и Госналогслужба России издали "Порядок направления 10 процентов платы за загрязнение окружающей природной среды в доход федерального бюджета Российской Федерации" (зарегистрирован в Минюсте России 27.05.93 N 262; далее - Порядок). По смыслу п. 9 Порядка пени начисляются за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего за сроком внесения платежа, по день фактической уплаты включительно, в размере 0,3 процента от суммы недовнесенного платежа.

Таким образом, понятие пеней включает все перечисленные в ст. 75 НК РФ признаки.

Сроками перечисления платы в п. 6 Порядка являются: 20-е число последнего месяца квартала - для плановых платежей и 20-е число месяца, следующего за отчетным кварталом, - для фактических платежей.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 10.12.2002 N 284-О Постановление N 632 (в редакции Постановления Правительства Российской Федерации от 14.06.2001 N 463) признано сохраняющим силу и подлежащим применению, не противоречит Конституции Российской Федерации (пункт 6 мотивировочной части Определения).

Таким образом, начисление пеней за просрочку исполнения обязанности по внесению платы производится за весь период просрочки.

Суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу о правомерности начисления налоговым органом пени в порядке ст. 75 НК РФ в сумме 3 013 руб. за невнесение платы за загрязнение окружающей среды и размещение отходов.

Признавая решение налогового органа о привлечении общества к ответственности по п. 1 ст.122 НК РФ за неуплату платы за загрязнение окружающей среды в сумме 1 872 руб. за 2001 г., за 1-ое полугодие 2002 г., за 2003 г. необоснованным, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В силу п. 2 ст. 8 НК РФ под сбором понимается обязательный взнос, взимаемый с организаций и физических лиц, уплата которого является одним из условий совершения в отношении плательщиков сборов государственными органами, органами местного самоуправления или уполномоченными органами и должностными лицами юридически значимых действий, включая предоставление определенных прав или выдачу разрешений (лицензий).

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 10.12.2002 N 284-О платежи за загрязнение окружающей природной среды отнесены к "фискальным сборам", которые не упомянуты в ст. 8 НК РФ. Отнесение Конституционным Судом Российской Федерации платежей за загрязнение окружающей природной среды к "фискальным сборам", которые не упомянуты в ст. 8 НК РФ, лишает налоговые органы права на взыскание пени за их неуплату, поскольку данные платежи не входят в систему налогов и сборов в Российской Федерации и действие Налогового кодекса Российской Федерации на них не распространяется.

В соответствии с п. 3 ст. 1 НК РФ действие Кодекса распространяется на отношения по установлению, введению и взиманию сборов в тех случаях, когда это прямо предусмотрено Кодексом.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от

28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" (пункт 43) разъяснено, что при решении вопроса о правомерности применения налоговым органом ст. 122 НК РФ в случае неуплаты, неполной уплаты сбора судам необходимо исходить из природы каждого конкретного обязательного платежа, поименованного как "сбор". Неуплата сбора, определение которого дано в п. 2 ст. 8 НК РФ, не может повлечь применение ответственности, предусмотренной ст. 122 Кодекса. Если же имеется в виду обязательный, индивидуально безвозмездный платеж, поименованный "сбор", но подпадающий под понятие "налог", данное в п. 1 ст. 8 НК РФ, то неуплата такого сбора при наличии указанных в ст. 122 НК РФ обстоятельств влечет применение ответственности, предусмотренной данной статьей.

Поскольку платежи за загрязнение окружающей природной среды отнесены к "фискальным сборам", которые не упомянуты в ст. 8 НК РФ, суд первой инстанции правильно пришёл к выводу о необоснованности привлечения общества к ответственности за неуплату платежей за загрязнение окружающей природной среды на основании п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 872 руб.

Признавая решение налогового органа законным в части доначисления налога на рекламу, начисления пени, привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В п.п. 2.4.5.2. акта выездной налоговой проверки N 166/210Д4 от 21.10.2004г., п. 1.1, 2.1., 2.2 решения N 310д4 от 14.12.2004г. зафиксирована неполная уплата налогоплательщиком налога на рекламу за 2001 г. в сумме 870 руб., начислены пени в сумме 242 руб. и привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 174 руб.

Основанием доначисления указанной суммы налога на рекламу послужил вывод инспекции о неправомерном не исчислении и неуплате обществом налога с размещения рекламы в ООО "Югинформ".

Как следует из материалов дела, обществом в 2001 г. была размещена реклама в ООО "Югинформ" и оплачена платежным поручением N 278 от 01.11.2001г. на сумму 17 480 руб. (без НДС 3 496 руб.)

Налог на рекламу в г. Новороссийске в размере 5% от стоимости размещаемой рекламы был введен Решением городской Думы г. Новороссийска от 26.03.99г. N 256 "О порядке исчисления и уплаты налога на рекламу на территории г. Новороссийска и населенных пунктах".

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что обществом налог с суммы размещения информации в размере 870 руб. (17480х5%) не исчислялся, и расчет в налоговый орган не представлялся.

Доводы налогоплательщика, изложенные в дополнительных пояснениях в части неправомерности доначисления налога на рекламу обоснованно не приняты судом первой инстанции, так как уточненная декларация налогоплательщиком своевременно в ИФНС РФ сдана не была, что обществом не оспаривалось, доказательств уплаты налога до начала выездной налоговой проверки в материалы дела не представлено, зачет переплаты произведен инспекцией 26.01.05, т.е. после проведения налоговой проверки и принятия решения.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правильно пришёл к выводу о правомерности доначисления налоговым органом налога на рекламу за 2001 год в сумме 870 руб., начисления пени в сумме 242 руб. и привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 174 руб.

Признавая решение налогового органа законным в части доначисления налога с владельцев транспортных средств, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В п.п. 2.4.4.2. акта выездной налоговой проверки N 166/210Д4 от 21.10.2004г., п. 1.1, 2.1., 2.2 решения N 310д4 от 14.12.2004г. зафиксирована неполная уплата налогоплательщиком налога с владельцев транспортных средств за 2001 г. в сумме 4170 руб.

Основанием доначисления указанной суммы налога с владельцев транспортных средств послужил вывод инспекции о неправомерном не исчислении и неуплате обществом налога с имеющихся в собственности у общества трех транспортных средств.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что обществом за 2001 г. налог в владельцев транспортный средств был исчислен только с одного транспортного средства автомобиля КАМАЗ 55111С.

В силу п. 1 ст. 6 Закона РФ от 18 октября 1991 г. N 1759-1 "О дорожных фондах в Российской Федерации" налог с владельцев транспортных средств ежегодно уплачивают предприятия, объединения, учреждения и организации независимо от форм собственности и ведомственной принадлежности, а также граждане Российской Федерации, иностранные юридические лица и граждане, лица без гражданства, имеющие транспортные средства (автомобили, мотоциклы, мотороллеры, автобусы) и другие самоходные машины и механизмы на пневмоходу, в следующих размерах (с каждой лошадиной силы).

В указанный период в собственности общества также находились Погрузчик ПК-33-01-00, МАЗ 5551, МАЗ 54329-020, с которых транспортный налог исчислен не был и декларация в налоговый орган не предоставлялась, что обществом не оспаривалось. У общества числилась переплата по данному налогу в связи, с чем налоговым органом не были начислены пени и штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Судом первой инстанции правомерно не принял доводы налогоплательщика в части не правомерности доначисления налога с владельцев транспортных средств, так как уточненная декларация налогоплательщиком своевременно в инспекцию не предоставлялась, что не оспаривалось, зачет переплаты произведен инспекцией 26.01.05, т.е. после проведения налоговой проверки и принятия решения.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правильно пришёл к обоснованному выводу о правомерности доначисления обществу налога с владельцев транспортных средств за 2001 г. в сумме 4 170 руб.

При вышеизложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что налоговым органом необоснованно доначислен обществу НДС в сумме 141 330 руб., соответствующие пени в сумме 38 364 руб. и штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 13 070 руб., налог на прибыль в сумме 351 461 руб., соответствующие пени в сумме 25 542 руб. и штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 50 133 руб., налог на доходы физических лиц в сумме 132 492 руб., соответствующие пени в сумме 23 454 руб., штраф по ст. 123 НК РФ в сумме 10 886 руб., единый социальный налог в сумме 3 382 руб., соответствующие пени в сумме 1 117 руб. и привлечено к ответственности в виде штрафа в размере 600 руб., привлечено к ответственности за неуплату платы за загрязнение окружающей среды по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1872 руб.

По правилам ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Учитывая изложенное, фактические обстоятельства дела, суд не принимает доводы общества и налогового органа, изложенные в апелляционных жалобах, как основанные на неверном толковании норм налогового законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судами первой и апелляционной инстанций.

Нормы права при разрешении спора применены судом правильно. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта (ст.270 АПК РФ), не установлено.

Суд выполнил требования ст. 71 АПК РФ, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

С учетом изложенного основания для удовлетворения апелляционных жалоб отсутствуют.

Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы общества в соответствии со ст. 110 АПК РФ относится на общество и была оплачена им при подаче апелляционной жалобы (платежное поручение N 78 от 26.03.2009г. - т.15, л.д.13). Налоговая инспекция от уплаты государственной пошлины освобождена.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 02 марта 2009 г. по делу N А32-48446/04-12/930-2008-56/32-58/385 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

Судей Л.А. Захарова Н.В. Шимбарева