Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2016 г. N 13АП-1382/16

г. Санкт-Петербург

06 июля 2016 г.

Дело N А56-41079/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июля 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Загараевой Л.П.

судей Борисовой Г.В., Горбачевой О.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Сидельниоковой О.Н.

при участии:

от истца (заявителя): Солянко А.Б. - доверенность от 02.03.2016 Табакова Е.М. - доверенность от 02.03.2016

от ответчика (должника): Карцева М.М. - доверенность от 14.12.2015 Стазаев А.А. - доверенность от 06.05.2016 Ревякина Е.А. - доверенность от 13.01.2016

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-1382/2016) ПАО "Авиационная холдинговая компания "Сухой" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.11.2015 по делу N А56-41079/2015 (судья Рыбаков С.П.), принятое

по заявлению ПАО "Авиационная холдинговая компания "Сухой"

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 8

о признании недействительным решения от 29.09.2014 N 12-09/19-Р в части

установил:

Открытое акционерное общество "Авиационная холдинговая компания "Сухой" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 8 (далее-инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) от 29.09.2014 N 12-09/19-Р о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- пунктов 1.1.2.мотивировочной части, пункта 1 резолютивной части в отношении доначисленного налога на прибыль организаций в сумме 118259112,00 руб., пункта 2 резолютивной части в отношении привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль организаций в сумме 14990433,00 руб., пункта 3 резолютивной части в отношении начисления пени в сумме 4761707,00 руб.;

- пункта 1.2.2. мотивировочной части, пункта 1 резолютивной части в отношении доначисления НДС в сумме 111499881,00 руб., пункта 3 резолютивной части в отношении начисления пени в соответствующей сумме;

- уменьшить размер начисленного штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль организаций по пункту 2 резолютивной части до суммы не более 90000,00 руб.;

- уменьшить размер начисленного штрафа по ст.123 НК РФ за несвоевременное перечисление НДФЛ в размере 2070379,00 руб. по пункту 2 резолютивной части до суммы не более 10000,00 руб.

Решением суда от 26.11.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество, не согласившись с решением суда, направило апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на нарушение норм материального права, на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просило решение суда отменить.

В судебном заседании 02.03.2016 представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить. Представитель инспекции возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения.

Определением суда от 02.03.2016 рассмотрение дела отложено на 16.03.2016 для предоставления возможности Инспекции ознакомиться с материалами делами.

В судебном заседании 16.03.2016 представитель заявителя заявил ходатайство об отложении судебного заседания. Представитель Инспекции не возражает против удовлетворения ходатайства.

Суд отложил рассмотрение дела на 18.05.2016.

В судебном заседании 18.05.2016 от представителя заявителя поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства до вынесения мотивированного постановления суда кассационной инстанции по делу N А56-31993/2015. Представитель инспекции в судебном заседании не возражал против удовлетворения ходатайства.

Определением суда от 18.05.2016 рассмотрение дела отложено на 29.06.2016.

В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, произошла замена состава суда. Судья С.В Лущаев заменен на судью О.В. Горбачева. Рассмотрение дела начато сначала.

В судебном заседании 29.06.2016 представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить. Представитель инспекции возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения.

Судом объявлен перерыв до 30.06.2016.

В судебном заседании 30.06.2016 представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить. Представитель инспекции возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения

Представитель общества заявил отказ от исковых требований в части доначисления налога на прибыль в сумме 623 704 руб., соответствующих пеней и штрафа по указанному налогу, доначисления НДС в сумме 1 701 015 руб. соответствующих пеней.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев частичный отказ Общества от заявления, принимает во внимание, что он подписан уполномоченным лицом, не противоречит требованиям закона, не нарушает прав других лиц, соответствует положениям статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поэтому подлежит принятию судом.

В силу пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по заявлению, если в соответствии со статьей 49 названного Кодекса истец отказался от заявления и отказ принят судом.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 8 проведена выездная налоговая проверка ОАО "Компания "Сухой" по вопросам, в том числе правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2011, а также полноты и своевременности перечисления налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) за период с 01.01.2011 по 31.05.2013.

По результатам выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 30.06.2014 N 12-09/19.

29.09.2014 года заместителем начальника Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 8 по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 30.06.2014 N 12-09/19, материалов проверки, письменных возражений налогоплательщика, иных материалов проверки, вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 12-09/19-Р, в соответствии с которым, налогоплательщик привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде взыскания штрафа в общей сумме 22529278,00 руб. Также согласно решению заявителю доначислены суммы неуплаченных (излишне возмещенных) налогов с учетом состояния расчетов с бюджетом в общем размере 435277032,00 руб. и начислены пени в общей сумме 53134394,00 руб.

Не согласившись с решением инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.09.2014 N 12-09/19-Р в части выводов, содержащихся в пунктах 1.1.1, 1.1.2, 1.2.2, 1.3. оспариваемого решения, общество подало апелляционную жалобу в Федеральную налоговую службу России, в которой просило отменить решение инспекции в части вывода инспекции занижении обществом налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2011 год на сумму 1012701862,00 руб.; завышения обществом расходов, учитываемых в целях исчисления налога на прибыль организаций за 2011 год, на сумму 591295559,00 руб.; не восстановления в 1-4 кварталах 2011 года полностью суммы НДС в размере 111499881,00 руб., ранее принятого к вычету по перечисленной контрагентам оплате в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), что привело к неполной уплате НДС во 2, 4 кварталах 2011 года в сумме 81505424,00 руб., а также завышению НДС, предъявленного к возмещению из бюджета, на сумму 29994457,00 руб. 1,3 кварталах 2011 года. и применения к налогоплательщику штрафа по п. ст. 123 НК РФ с учетом смягчающих обстоятельств в сумме 2070379,00 руб. за не перечисление в установленный НК РФ срок сумм НДФЛ.

Решение Федеральная налоговая служба России от 06.03.2015 N СА-4-9/3694@ отменила решение Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 8 от 29.09.2014 N 12-09/19-Р о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части вывода, изложенного в пункте 1.1.1 Решения, о неправомерном занижении обществом налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2011 год на сумму 1012701862,00 руб., а также сумму налогов, пеней и штрафов в соответствующей части, в остальной части решение инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба открытого акционерного общества "Компания "Сухой" от 29.10.2014 N 1/80237/2127 без удовлетворения.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в суд с настоящим заявлением.

Согласно пункту 1.1.2 решения инспекцией установлено, что заявитель в нарушение пункта 3 статьи 257, пунктов 2, 5 статьи 258, пункта 3 статьи 259, пункта 5 статьи 262 НК РФ завысил расходы, учитываемые в целях исчисления налога на прибыль организаций за 2011 год, на сумму 591295559,00 руб.

Основанием для указанного вывода послужило установление налоговым органом факта включения в состав косвенных расходов в полном объеме затрат на опытно-конструкторские работы (далее - ОКР), выполненные ОАО "ОКБ Сухого" по заключенному с налогоплательщиком договору от 14.08.2003 N 1002-16/250-03 на выполнение ОКР "Разработка экспортного варианта изд. И-21" (далее - договор от 14.08.2003 N 1002-16/250-03), результат которых подлежит учету в качестве нематериальных активов и списанию через амортизационные отчисления.

Предметом договора от 14.08.2003 N 1002-16/250-03 являлось выполнение ОКР для получения результатов - конструкторской документации. Приобретение (получение) нематериальных активов не являлось целью понесенных Обществом расходов по данному договору.

На основании акта приемки этапа ОКР от 28.06.2006 заявитель принял от ОАО "ОКБ Сухого" результаты предусмотренного договором от 14.08.2003 N 1002-16/250-03 этапа N 1.2 ОКР "Разработка материалов эскизного проекта и его составных частей" стоимостью 617159640,00 руб.

Налогоплательщик, руководствуясь положениями пункта 2 статьи 262 НК РФ, в редакции действующей на дату приемки этапа ОКР, а также письмами Министерства финансов РФ от 24.12.2009 N 03-03-06/1/424, от 18.07.2011 N 03-03-06/1/424, списал затраты, связанные с приобретением ОКР, в состав прочих расходов с 1-го числа месяца, следующего за месяцем передачи исследований и разработок в производство на основании акта об использовании результатов ОКР от 20.12.2010 - в 2011 году.

При этом общество в соответствии с условиями договора от 14.08.2003 N 1002-16/250-03 не получало от ОАО "ОКБ Сухого" перечень объектов промышленной собственности, на которые могут быть получены охранные документы, а также не передавало исключительные права на результаты работ.

Инспекций установлено, что на дату принятия ОКР по этапу 1.2 договора от 14.08.2003 N 1002-16/250-03 общество не могло признать их результаты нематериальными активами в связи с несоответствием критериям таковых, а именно отсутствие способности приносить экономические выгоды (доход), а также отсутствие надлежаще оформленных документов, подтверждающих существование самого нематериального актива или исключительного права у налогоплательщика на результаты интеллектуальной деятельности. В свою очередь затраты на ОКР по этапу 1.2 договора от 14.08.2003 N 1002-16/250-03 соответствуют условиям, установленным положением по бухгалтерскому учету "Учет расходов на научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы ПБУ 17/02, утвержденным Приказом Министерства финансов РФ от 19.11.2002 N 115н, в связи с чем Общество отразило затраты на приобретение ОКР по счету 08 "Вложения во внеоборотные активы", а не по счету 04 "Нематериальные активы".

Согласно положению по бухгалтерскому учету "Учет нематериальных активов" (ПБУ 14/2007)", утвержденному Приказом Министерства финансов РФ от 27.12.2007 N 153н, для принятия к бухгалтерскому учету нематериального актива необходимо наличие документов, подтверждающих существование актива и исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.

В обоснование своей позиции заявитель указывает, что в письме Министерства финансов РФ от 01.04.2013 N 03-03-10/10294 (размещенном на официальном сайте Федеральной налоговой службы) указано, что признание нематериального актива в налоговом учете осуществляется на дату государственной регистрации такого результата интеллектуальной деятельности.

К моменту регистрации исключительных прав часть расходов налогоплательщика на НИОКР может быть уже учтена в составе прочих расходов в порядке, предусмотренном статьей 262 НК РФ, что суммы расходов на научные исследования и (или) опытно-конструкторские разработки (далее - НИОКР), ранее включенные в состав прочих расходов в соответствии с главой 25 Кодекса, восстановлению и включению в первоначальную стоимость нематериального актива не подлежат.

Поскольку до 01.01.2012 (вступление в силу Федерального закона от 07.06.2011 N 132-ФЗ) Кодексом данная ситуация не регламентировалась, Общество на основании статьи 11 Кодекса руководствовалось пунктом 8 ПБУ 17/02, согласно которому, если расходы на НИОКР в предшествующих отчетных периодах были признаны прочими расходами, то они не могут быть признаны внеоборотными активами в последующих отчетных периодах.

Кроме того, заявитель указывает, что, поскольку обществом не предполагалось извлечение доходов с использованием нематериальных активов (не предполагалась их реализация либо уступка прав), Заявитель не признал полученные исключительные права в налоговом учете в качестве нематериального актива и амортизируемого имущества.

В соответствии с п.1 ст.262 НК РФ (здесь и далее приведены положения указанной статьи в редакции, действующей до 01.01.2012) расходами на научные исследования и (или) опытно-конструкторские разработки признаются расходы, относящиеся к созданию новой или усовершенствованию производимой продукции (товаров, работ, услуг), в частности расходы на изобретательство, а также расходы на формирование Российского фонда технологического развития, иных отраслевых и межотраслевых фондов финансирования научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, зарегистрированных в порядке, предусмотренном Федеральным законом "О науке и государственной научно-технической политике".

Согласно п.п.2,5 ст.262 НК РФ расходы налогоплательщика на научные исследования и (или) опытно - конструкторские разработки, относящиеся к созданию новой или усовершенствованию производимой продукции (товаров, работ, услуг), в частности расходы на изобретательство, осуществленные им самостоятельно или совместно с другими организациями (в размере, соответствующем его доле расходов), равно как на основании договоров, по которым он выступает в качестве заказчика таких исследований или разработок, признаются для целей налогообложения после завершения этих исследований или разработок (завершения отдельных этапов работ) и подписания сторонами акта сдачи-приемки в порядке, предусмотренном ст.262 НК РФ.

Согласно п.З ст.262 НК РФ (в ред. Федеральных законов от 29.05.2002 N 57-ФЗ, от 06.06.2005 N58-ФЗ, действовал до 01.01.2007) указанные расходы равномерно включаются налогоплательщиком в состав прочих расходов в течение двух лет при условии использования указанных исследований и разработок в производстве и (или) при реализации товаров (выполнении работ, оказании услуг) с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором завершены такие исследования (отдельные этапы исследований).

Согласно п.З ст.262 НК РФ (в ред. Федеральных законов от 29.05.2002 N 57-ФЗ, от 06.06.2005 N 58-ФЗ, от 27.07.2006 N 144-ФЗ, действовал с 01.01.2007 до 01.01.2012) указанные расходы равномерно включаются налогоплательщиком в состав прочих расходов в течение одного года при условии использования указанных исследований и разработок в производстве и (или) при реализации товаров (выполнении работ, оказании услуг) с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором завершены такие исследования (отдельные этапы исследований).

Таким образом, момент признания расходов на НИОКР прямо указан в абз.2 п.2 ст.262 НК РФ - расходы учитываются с первого числа месяца, следующего за месяцем, в котором завершены исследования.

Использование же работ в производстве является условием, без которого признание расходов невозможно.

В случае если в результате произведенных расходов на научные исследования и (или) опытно-конструкторские разработки организация - налогоплательщик получает исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, указанные в п.З ст.257 НК РФ, данные права признаются нематериальными активами, которые подлежат амортизации в соответствии с п.п. 2 и 5 ст.258 НК РФ, с учетом положений п.З ст. 259 НК РФ.

Таким образом, положения ст.262 НК РФ, в частности п. 5, содержат в себе императивное требование, запрещающее списание расходов на научные исследования и (или) опытно-конструкторские разработки в течение одного года, учет расходов производится в порядке, определенном п.п.2 и 5 ст.258 НК РФ.

Пунктом 3 ст.257 НК РФ установлено, что в целях гл.25 НК РФ нематериальными активами признаются приобретенные и (или) созданные налогоплательщиком результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности (исключительные права на них), используемые в производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг) или для управленческих нужд организации в течение длительного времени (продолжительностью свыше 12 месяцев).

Для признания нематериального актива необходимо наличие способности приносить налогоплательщику экономические выгоды (доход), а также наличие надлежаще оформленных документов, подтверждающих существование самого нематериального актива и (или) исключительного права у налогоплательщика на результаты интеллектуальной деятельности (в том числе патенты, свидетельства, другие охранные документы, договор уступки (приобретения) патента, товарного знака).

К нематериальным активам, в частности, относятся исключительное право патентообладателя на изобретение, промышленный образец, полезную модель.

Первоначальная стоимость амортизируемых нематериальных активов определяется как сумма расходов на их приобретение (создание) и доведение их до состояния, в котором они пригодны для использования, за исключением налога на добавленную стоимость и акцизов, кроме случаев, предусмотренных НК РФ.

Пунктами 2, 5 ст.258 НК РФ установлено, что определение срока полезного использования объекта нематериальных активов производится исходя из срока действия патента, свидетельства и (или) из других ограничений сроков использования объектов интеллектуальной собственности в соответствии с законодательством Российской Федерации или применимым законодательством иностранного государства, а также исходя из полезного срока использования нематериальных активов, обусловленного соответствующими договорами. По нематериальным активам, по которым невозможно определить срок полезного использования объекта нематериальных активов, нормы амортизации устанавливаются в расчете на срок полезного использования, равный 10 годам (но не более срока деятельности налогоплательщика).

Нематериальные активы включаются в амортизационные группы исходя из срока полезного использования, определенного в соответствии с п.2 ст.258 НК РФ.

Пунктом 3 ст.259 НК РФ установлено, что вне зависимости от установленного налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения метода начисления амортизации линейный метод начисления амортизации применяется в отношении зданий, сооружений, передаточных устройств, нематериальных активов, входящих в восьмую -десятую амортизационные группы, независимо от срока ввода в эксплуатацию соответствующих объектов.

В отношении прочих объектов амортизируемого имущества независимо от срока введения объектов в эксплуатацию применяется только метод начисления амортизации, установленный налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения.

Общество (заказчик), ОАО "ОКБ "Сухой" (исполнитель) и Министерство обороны Российской Федерации (государственный заказчик) заключили договор от 14.08.2003 N 1002-16/250-03.

В соответствии с пунктом 1.1 договора от 14.08.2003 N 1002-16/250-03 исполнитель обязуется выполнить ОКР по теме "Разработка экспортного варианта изделия И-21" и передать их результаты заказчику, а заказчик обязуется принять результаты выполненной работы и оплатить их на условиях договора.

Согласно пункту 5.4 договора от 14.08.2003 N 1002-16/250-03 датой исполнения обязательств Исполнителем по отдельным этапам является дата подписания сторонами акта приемки этапа ОКР.

Датой исполнения обязательств исполнителем по договору в целом считается дата подписания Сторонами акта приемки по последнему этапу ОКР при условии выполнения обязательств по всем этапам, указанным в ведомости исполнения.

Согласно пунктам 8.4, 8.5 договора от 14.08.2003 N 1002-16/250-03 исключительные права на изобретения, промышленные образцы, полезные модели, программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем (далее объекты промышленной собственности), а также права на научно-техническую информацию, охраняемую в режиме ноу-хау, (далее "ноу-хау") разработанные, приобретенные или иным образом полученные в результате работ по договору принадлежат заказчику и исполнителю совместно.

Вместе с актом приемки этапа ОКР исполнитель предоставляет заказчику перечень объектов промышленной собственности, на которые в соответствии с законодательством РФ могут быть получены охранные документы, и объектов "ноу-хау" для принятия совместного решения об их правовой охране.

В течение 30 календарных дней после получения соответствующих охранных документов на объекты промышленной собственности, созданные при выполнении работ по Договору, или принятия решения о защите технических решений в режиме "ноу-хау" Заказчик и Исполнитель обязаны составить и подписать соглашение, определяющее порядок и объём использования этих объектов, а также порядок распоряжения правами на них и условия распределения доходов от передачи прав на них третьим лицам.

Оформление охранных документов осуществляется исполнителем. Расходы по оформлению и поддержанию в силе охранных документов стороны несут совместно в равных долях.

Ведомостью исполнения к договору от 14.08.2003 N 1002-16/250-03 одним из этапов ОКР указан этап 1.2. "Разработка материалов эскизного проекта и его составных частей".

Как установлено выездной налоговой проверкой, ОАО "Компания "Сухой" на основании акта от 28.06.2006 б/н приняло этап ОКР 1.2 "Разработка материалов эскизного проекта и его составных частей" стоимостью 617 159 640 руб.

На основании акта от 20.12.2010 б/н ОАО "Компания "Сухой" начато использование в производстве и реализации продукции результатов ОКР, выполненных по этапу 1.2 "Разработка материалов эскизного проекта и его составных частей" от 14.08.2003 N 1002-16/250-03.

ОАО "Компания "Сухой" в письмах от 15.04.2014 N 1/103438/228, от 08.05.2014 N 1/103438/316, от 18.06.2014 N 1/103438/417 сообщило Инспекции, что по результатам выполнения ОКР по этапу 1.2 договора от 14.08.2003 N 1002-16/250-03 было создано изобретение "Информационно-управляемая система летательного аппарата" (далее -Изобретение) и промышленный образец "Самолет интегральный аэродинамической компоновки" (далее - Промышленный образец), на которые получены охранные документы: патент на изобретение N2392586 и патент на промышленный образец N 79006 (далее - Патенты NN 2392586, 79006).

Заявки о выдаче патентов на изобретение и промышленный образец поданы Обществом в Федеральную службу по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам 30.12.2008 и 28.07.2010 соответственно.

Согласно представленным Патентам N N 2392586, 79006 Изобретение и Промышленный образец зарегистрированы в Государственном реестре изобретений Российской Федерации и Государственном реестре промышленных образцов Российской Федерации 20.06.2010 и 16.07.2011 года соответственно. Срок действия исключительного права на Изобретение до 30.12.2028, Промышленный образец - до 28.07.2025. Патентообладателями являются ОАО "ОКБ Сухого" и ОАО "Компания "Сухой".

Таким образом, по результатам выполнения ОКР по этапу 1.2 договора от 14.08.2003 N 1002-16/250-03 Обществом были получены нематериальные активы в виде исключительного права на Изобретение и Промышленный образец, в связи с чем в соответствии с п.5 ст.262 НК РФ затраты на создание данных нематериальных активов подлежат амортизации в соответствии с п.п.2 и 5 ст.258 НК РФ, с учетом положений п.З ст.259 НК РФ.

Вместе с тем, Обществом расходы на выполнение этапа ОКР 1.2 договора от 14.08.2003 N 1002-16/250-03 в сумме 617 159 640 руб. на основании п.2 ст.262 НК РФ были учтены в составе прочих расходов за 2011 год.

На основании изложенного, Инспекция пришла к выводу о том, что, поскольку в рассматриваемой ситуации подлежал применению п.5 ст.262 НК РФ, предусматривающий погашение стоимости нематериальных активов путем начисления амортизации, Обществом неправомерно применены положения п.2 ст.262 НК РФ.

Согласно заключенным ОАО "Компания "Сухой" с ОАО "ОКБ "Сухого" соглашениям от 30.06.2010 б/н и от 25.07.2011 б/н о порядке совладения патентами N 2392586 на Изобретение и N 79006 на Промышленный образец (далее - Соглашения) стоимость патента определена сторонами для бухгалтерского и налогового учета как сумма фактически понесенных расходов по регистрации исключительного права (пошлина на подачу заявки на Изобретение, Промышленный образец и проведение экспертизы по существу, пошлина за регистрацию изобретения и выдачу патента по заявке на Изобретение и Промышленный образец), составившая в отношении Изобретения - 3 900 руб., в отношении Промышленного образца - 4 200 руб.

Также Соглашениями стороны установили, что каждый совладелец учитывает патенты по стоимости, составляющей Уг от вышеуказанной стоимости патентов.

Таким образом, стоимость патента для каждой из сторон по Патентам N N 2392586, 79006 составила 4 050 руб. ((3 900 руб. + 4200 руб.) / 2).

Согласно п.З.2.2 учетной политики ОАО "Компания "Сухой" для целей налогообложения, утвержденной приказом от 30.12.2009 N 274 (с учетом изменений, внесенных приказами от 30.12.2010 N 232, от 10.10.2011 N 187), первоначальная стоимость амортизируемых нематериальных активов определяется как сумма расходов на их приобретение и доведение до состояния пригодного для использования, за исключением сумм налогов.

Пунктом 3.2.5 учетной политики ОАО "Компания "Сухой" для целей налогообложения установлено, что по нематериальным активам амортизация начисляется линейным методом.

Общество в письме от 08.05.2014 N 1/103438/316 сообщило, что нематериальные активы стоимостью 40 000 руб. и менее независимо от срока полезного использования не признаются амортизируемым имуществом и их стоимость учитывается в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией, единовременно в текущем отчётном (налоговом) периоде.

При этом определение Обществом стоимости исключительных прав на Изобретение и Промышленный образец по патентам N N 2392586, 79006 не соответствует положениям п.З ст.257 и п.5 ст.262 НК РФ, а также учетной политике Общества.

Инспекцией была определена первоначальная стоимость нематериальных активов -исключительные права на Изобретение и Промышленный образец как сумма затрат, понесенных Обществом на выполнение ОКР по этапу 1.2 договора от 14.08.2003 N 1002-16/250-03, по результатам которых они были получены, в размере 617 159 640 руб., а также Уг расходов по регистрации исключительных прав - 4 050 руб., составивших общую сумму 617 163 690 руб.

Срок полезного использования определен Инспекцией как срок действия патентов N N 2392586, 79006 с момента их государственной регистрации в Государственном реестре изобретений и промышленных образцов Российской Федерации - 222 и 168 месяцев.

В связи с произведенным расчетом Инспекцией установлено, что сумма амортизационных отчислений за 2011 год по нематериальным активам: Изобретение и Промышленный образец составляет 25 864 081 руб., в связи с чем Заявителем неправомерно завышены расходы, учитываемые для целей исчисления налога на прибыль, на 591 295 559 руб. (617 163 690 руб. - 25 864 081 руб.).

Общая сумма доначисленного налога на прибыль организаций по указанному эпизоду составила 118 259 112 руб., пени 4 761 707 руб., сумма штрафа по п.1 ст.122 составила 14 990 433 руб.

В своей апелляционной жалобе налогоплательщик указывает, что судом первой инстанции позиция Общества о незаконности расчета инспекцией первоначальной стоимости патентов вообще не была рассмотрена. При условии, что расчеты представленные Обществом в обоснование стоимости патентов подтверждаются фактическими данными бухгалтерского учета.

Судом не учтено, что в результате выполнения этапа 1.2 договора N 1002-16/250-03 было получено множество технических решений, а не только результат в виде двух нематериальных активов.

В п.78 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", указывается на возможность представления сторонами дополнительных доказательств, не раскрытых в ходе осуществления мероприятий налогового контроля и досудебного разрешения налогового спора, однако при этом отмечено, что судам необходимо исходить из того, что по общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляется как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии осуществления мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения налогового спора.

В ходе рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции ПАО "Компания "Сухой" заявило о том, что в ходе подготовки к судебным заседаниям по настоящему делу, выяснилось, что фактическая себестоимость патента N 2392589 составила 2 639 160,63 руб. (в апелляционной жалобе налогоплательщик указывает другую стоимость - 3 296 833,79 руб.), а не 308 581 770 руб., как было установлено налоговым органом, а патент N 79006 был получен в ходе исполнения другого контракта, следовательно, работы, выполненные по этапу 1.2 договора, не могут быть отнесены на первоначальную стоимость патента N 79006.

При этом ПАО "Компания "Сухой" представило в материалы дела документы, которые, по его мнению, доказывают наличие новых, возникших после окончания налоговой проверки обстоятельств.

В связи с указанным обстоятельством Инспекция пояснила суду, что вне рамок налоговой проверки, Инспекция не может, как опровергнуть, так и подтвердить указанные заявителем факты, в связи с чем считает, что представленные заявителем документы не подлежат приобщению к материалам дела.

Факт того, что стоимость нематериального актива по патенту N 2392586 составила 2 639 160,63 руб., заявитель пытался доказать документами бухгалтерского учета ОАО "ОКБ "Сухого", однако указанные документы не могут являться доказательствами по делу, так как не отвечают принципу допустимости, установленному ст.68 АПК РФ.

Самостоятельное на момент исполнения договора N 1002-16/250-03 юридическое лицо - ОАО "ОКБ "Сухого", являлось исполнителем этапа 1.2 ОКР, а заявитель - ПАО "Компания "Сухой" (так же самостоятельное юридическое лицо) - заказчиком.

Таким образом, ПАО "Компания "Сухой" сведения о своих расходах на создание нематериального актива подменяет сведениями о расходах ОАО "ОКБ "Сухого" -фактического создателя изобретения.

В рассматриваемом случае, значение имеют документы, отражающие расходы непосредственно ПАО "Компания "Сухой", поскольку согласно абз.11 п. 3 ст. 257 НК РФ, первоначальная стоимость НМА определяется как сумма расходов организации на их приобретение.

Такие документы Инспекция истребовала, а именно: договор, устанавливающий условия оплаты выполненных работ, платежные документы, подтверждающие факт оплаты работ по этапу 1.2, документы бухгалтерского и налогового учета, отражающие формирование расходов ПАО "Компания "Сухой" в отношении рассматриваемых работ, учетную политику заявителя.

При этом, суд апелляционной инстанции отмечает, что этап ОКР 1.2 "Разработка материалов эскизного проекта и его составных частей" был выполнен исполнителем и принят ОАО "Компания "Сухой" в июне 2006 года, что подтверждается актом выполненных работ от 28.06.2006.

В декабре 2010 результаты этапа ОКР 1.2 стали использоваться ОАО "Компания "Сухой" в производстве, что подтверждается актом об использовании результатов ОКР в производстве.

Согласно п.2 ст.262 НК РФ (в ред. Федерального закона от 29.05.2002 N 57-ФЗ, действовал до 01.01.2012), расходы налогоплательщика на научные исследования и (или) опытно-конструкторские разработки, относящиеся к созданию новой или усовершенствованию производимой продукции (товаров, работ, услуг), в частности расходы на изобретательство, осуществленные им самостоятельно или совместно с другими организациями (в размере, соответствующем его доле расходов), равно как на основании договоров, по которым он выступает в качестве заказчика таких исследований или разработок, признаются для целей налогообложения после завершения этих исследований или разработок {завершения отдельных этапов работ) и подписания сторонами акта сдачи-приемки в порядке, предусмотренном ст. 262 НК РФ.

Согласно п.2 ст.262 НК РФ (в ред. Федеральных законов от 29.05.2002 N 57-ФЗ, от 06.06.2005 N58-ФЗ, действовал до 01.01.2007) указанные расходы равномерно включаются налогоплательщиком в состав прочих расходов в течение двух лет при условии использования указанных исследований и разработок в производстве и (или) при реализации товаров (выполнении работ, оказании услуг) с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором завершены такие исследования (отдельные этапы исследований).

Согласно п.2 ст.262 НК РФ (в ред. Федеральных законов от 29.05.2002 N 57-ФЗ, от 06.06.2005 N 58-ФЗ, от 27.07.2006 N 144-ФЗ, действовал с 01.01.2007 до 01.01.2012) указанные расходы равномерно включаются налогоплательщиком в состав прочих расходов в течение одного года при условии использования указанных исследований и разработок в производстве и (или) при реализации товаров (выполнении работ, оказании услуг) с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором завершены такие исследования (отдельные этапы исследований).

Переходных положений, обратной силы ни Федеральный закон от 06.06.2005 N 58-ФЗ, ни Федеральный закон от 27.07.2006 N 144-ФЗ не предусматривали.

Таким образом, затраты на НИОКР, давшие положительный результат, фактически понесенные в 2006 г., включаются в состав расходов в течение двух лет, а затраты, понесенные в 2007 г. учитываются для целей налогообложения в течение одного года.

Минфин России в письме от 1 октября 2009 г. N 03-03-06/1/630, разъясняя ситуацию, когда результаты научных исследований и (или) опытно-конструкторских разработок налогоплательщик начинает использовать по истечения срока, установленного п.2 ст.262 НК РФ, указал: "налогоплательщик вправе вышеуказанные расходы включать в состав прочих расходов равномерно в течение одного года с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором началось использование результатов научных исследований и (или) опытно-конструкторских разработок".

Минфин России в письме от 24 декабря 2009 г. N 03-03-05/251 указал: "В случае если налогоплательщик руководствовался дословным прочтением нормы абз. 2 п. 2 ст. 262 Кодекса и не_ учитывал соответствующие расходы до начала использования исследований и разработок в производстве и (или) при реализации товаров (выполнении работ, оказании услуг), то, принимая во внимание положения ст. 54 Кодекса, налогоплательщик вправе выбрать один из следующих способов учета расходов на научные исследования и (или) опытно-конструкторские разработки:

учесть соответствующие расходы в течение одного года с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором завершены такие исследования (отдельные этапы исследований), внеся необходимые уточнения за истекшие отчетные (налоговые) периоды;

учесть соответствующие расходы в течение одного года с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором исследования и разработки стали использоваться в производстве и (или) при реализации товаров (выполнении работ, оказании услуг)".

В соответствии с п.3.5.9 Положения об учётной политике для целей налогообложения на 2010 год ОАО "Компания "Сухой", утверждённого приказом N 274 от 30.12.2009, расходы по опытно - конструкторским разработкам, давшие положительный результат, включаются в состав прочих расходов после завершения этих исследований или разработок равными долями в течение 1 года с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором полностью выполнены следующие условия:

подписан акт сдачи - приемки работ (отдельных этапов работ);

издан акт о внедрении работ (этапов работ) (об использовании НИОКР при производстве и/или реализации товаров (выполнении работ, оказании услуг).

Если результаты НИОКР начинают использоваться через некоторое время после завершения работ, расходы на НИОКР учитываются в полной сумме, начиная с 1-го числа месяца, следующего за месяцем начала использования результатов НИОКР. в течение одного года независимо от того, истек на момент использования результатов НИОКР один год с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором завершены исследования (отдельные этапы исследований), или не истек.

Здесь необходимо отметить, что учетная политика заявителя, приведенные выше письма Минфина РФ, изданы на момент действия п.2 ст.262 НК РФ в редакции Федерального закона N 144 - ФЗ, устанавливающего срок списания расходов по НИОКР -один год (к расходам, понесенным в 2006 году, следует применять срок списания - 2 года).

В ходе судебного заседания, Общество указывало, что дожидалось использования результата ОКР в производстве и не заявляло спорные расходы до 2011 года, иными словами действовало так, как предписывала его учетная политика.

С учетом новых обстоятельств ПАО "Компания "Сухой" должно было учесть для целей налогообложения часть расходов, не составляющих стоимость нематериального актива, охраняемого патентом N 2392589, понесенных на оплату ОКР по этапу 1.2 "Разработка материалов эскизного проекта и его составных частей", равномерно в течение 2011 и 2012 годов.

Таким образом, позиция Общества о возможности учета спорных расходов только лишь в одном налоговом периоде - 2011 году, неправомерна, как по отношению к обстоятельствам, имевшим место в период налоговой проверки, так и по отношению к обстоятельствам, заявленным в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В соответствии с Положением об учётной политике для целей налогообложения ОАО "Компания "Сухой" к амортизируемому имуществу относятся нематериальные активы первоначальной стоимостью более 40 000 руб.

Поскольку стоимость нематериального актива (патент N 2392589, дата государственной регистрации 20.06.2010) составляет 2 637 210,63 руб., расходы, составившие его стоимость, необходимо учитывать в 2011 г. для целей налогообложения через начисление амортизации.

Заявляя о новых обстоятельствах, Общество не учло указанное правовое регулирование.

В отношении довода апелляционной жалобы, о том что по этапу N 1.2 ОКР было получено 7 патентов, при этом перечень патентов по данному этапу не является закрытым, апелляционная коллегия отмечает следующее

В ходе налоговой проверки было установлено, что Общество не ведет учет расходов, позволяющий установить конкретную первоначальную стоимость спорных нематериальных активов - обратного ПАО "Компания "Сухой" в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции не доказало. В силу чего, расчет первоначальной стоимости нематериальных активов, произведенный Инспекцией, является обоснованным.

Доказательством отсутствия надлежащего учета расходов, позволяющего установить первоначальную стоимость нематериальных активов, является ссылка Общества на Перечень результатов собственных работ ОАО "ОКБ "Сухого" и работ соисполнителей... N КФ130/5 от 28.02.2005. Указанный документ является документом фактического создателя спорных нематериальных активов ОАО "ОКБ "Сухого", а не заявителя, в силу чего не принимаются судом апелляционной инстанции.

Настоящий спор касается расходов, учтенных для целей исчисления налога на прибыль организаций, которые в силу п.1 ст.252 НК РФ в обязательном порядке должны быть документально подтверждены.

Документы, подтверждающие, что указанные выше 5 патентов получены в результате выполнения ОКР по этапу N 1.2, налоговые регистры, подтверждающие формирование их стоимости, исходя из расходов, понесенных на выполнение указанного этапа, Общество в материалы дела не представило.

Общество указывает, что дополнительно получило 5 патентов в 2012 и 2013 годах.

2012 и 2013 годы не вошли в проверяемый период выездной налоговой проверки заявителя - 2011 год, в силу чего Инспекция не имеет возможности сделать вывод о том, что изобретения, на которые получены патенты в 2012 и 2013 годах, были созданы при выполнении этапа N 1.2 ОКР.

Заявляя довод о наличии 5 патентов и подтверждающие документы, Общество не учитывает тот факт, что такие обстоятельства и документы подлежат оценке только в ходе налоговой проверки, судопроизводство в арбитражных судах имеет, в силу ст.2 АПК РФ, иные задачи.

Вместе с тем, даже если предположить, что указанные 5 патентов были получены в результате выполнения работ по этапу N 1.2, то расчет Инспекции не приводит к излишнему доначислению налога, поскольку расходы, уменьшающие доходы Общества учтены Инспекцией в большем размере, нежели чем понесенные, исходя из условий Общества.

В апелляционной жалобе Общество указывает, что в ходе налоговой проверки экспертиза стоимости спорных нематериальных активов не проводилась.

В отношении указанного довода суд отмечает следующее.

Согласно п.1 ст. 95 НК РФ, в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Порядок определения стоимости нематериального актива закреплен в ст. 257 НК РФ, в силу чего вопросов, требующих специальных познаний у налогового органа в ходе проверки не возникло.

Указанный довод не заявлялся Обществом при апелляционном обжаловании в ФНС России.

Общество со ссылкой на абз.З п.1 ст. 54 НК РФ (в редакции Федерального закона от 26.11.2008 N 224-ФЗ, действующего с 1 января 2010 года) указывает, что спорные расходы могли быть учтены Обществом для целей налогообложения в 2011 году в соответствии с абз.2 п.2 ст.262 НК РФ в качестве расходов на НИОКР, относящимся к 2006 - 2008 г.

Кроме того, Общество указывает, что договор от 14.08.2003 N 1002-16/250-03 направлен на получение результатов ОКР, а также на то, что на момент принятия результатов ОКР по спорному этапу отсутствовали нематериальные активы.

Указанные доводы, по мнению суда апелляционной инстанции, являются необоснованными.

ОАО "Компания "Сухой" затраты, понесенные при выполнении ОКР, были учтены в 2011 году, то есть в момент, когда исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, полученные в результате произведенных расходов на ОКР, уже существовали, в связи с чем Общество должно было руководствоваться положениями п.5 ст.262 НК РФ.

Так как результаты ОКР не использовались в период 2006-2008 в производстве и (или) при реализации товаров (выполнении работ, оказании услуг), налогоплательщик обоснованно в силу п.2 ст.262 НК РФ (в редакциях, действующих в период с 2006 по 2009) не включал спорные расходы в состав прочих расходов.

Кроме того, как было отмечено выше, Общество установило в учетной политике, что расходы на НИОКР подлежат учету для целей налогообложения с момента внедрения результатов таких работ в производство (в рассматриваемой ситуации, а это декабрь 2010 года).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, отраженной Определении от 12.05.2005 N 167-0, избрав конкретный вариант налогообложения в учетной политике, каждый налогоплательщик включается в соответствующий механизм налогообложения и в силу этого лишается возможности использовать другой.

Таким образом, спорные расходы не могли быть учтены налогоплательщиком в 2006 - 2007 гг.

В отношении довода Общества о применении к спорным отношениям абз.З п.1 ст.54 НК РФ (в редакции Федерального закона от 26.11.2008 N 224-ФЗ, действующего с 1 января 2010 года), Инспекция считает необходимым отметить следующее.

В силу п.1 ст.54 НК РФ, налогоплательщики - организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

При обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения).

Согласно абз.З п.1 ст.54 НК РФ (в редакции Федерального закона от 26.11.2008 N 224-ФЗ) в случае невозможности определения периода совершения ошибок (искажений) перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения).

Налогоплательщик вправе провести перерасчет налоговой базы и суммы налога за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения), относящиеся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, также в тех случаях, когда допущенные ошибки (искажения) привели к излишней уплате налога.

Таким образом, в указанном абзаце ст.54 НК РФ закреплены: причина перерасчета налоговой базы - самостоятельное выявление налогоплательщиком ошибки (искажения) при исчислении налоговой базы, и два условия, при выполнении которых такой перерасчет допустим:

1) при невозможности определения периода совершения ошибки (искажения);

2) и если допущенные ошибки (искажения) привели к излишней уплате налога.

В Постановлении Президиума ВАС РФ N 1574/10 (дело N А56-4354/2009), принятом 15.06.2010 (т.е. после вступления в силу абзаца 3 п.1 ст.54 НК РФ (в редакции Федерального закона от 26.11.2008 N 224-ФЗ) ВАС РФ пришел к следующему выводу, поскольку налоговые периоды, в которых налогоплательщику было необходимо отразить спорные расходы, не входили в число проверяемых Инспекцией периодов, налоговый орган был лишен возможности подтвердить либо опровергнуть утверждение общества о наличии у него переплаты за прошлые годы.

Указанный правовой подход нашел свое отражение в судебных актах судов нижестоящих инстанций, разъяснениях Министерства финансов РФ (письмо от 07.12.2012 N 03-03-06/2/127).

Материалами налоговой проверки подтверждено, что Общество располагало сведениями о периоде совершения спорных расходов. При этом доказательств наличия излишней уплаты налога, вследствие того, что указанные расходы не были учены при исчислении налога за соответствующие налоговые периоды Общество в ходе проверки не представило. Налоговые периоды (2006, 2007) не входили в проверяемый период, в силу чего Инспекция не имеет возможности подтвердить, либо опровергнуть наличие у Общества переплаты за прошлые налоговые периоды.

Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии возможности применения абз.З п. 1 ст.54 НК РФ.

Таким образом, если учитывать позицию Общества о том, что спорные расходы относятся к 2006 - 2007 гг., включить указанные расходы в налоговую базу 2011 года Общество не имело права.

Согласно правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума ВАС РФ от 15.06.2010 N 1574/10, доводы о том, что ошибка (искажение) привела к излишней уплате налога в прошлых налоговых периодах, подлежат оценке налоговым органом и могут быть приняты судом во внимание только в случае, когда в результате выявленных нарушений корректируется размер налогового обязательства налогоплательщика за разные налоговые периоды, относящиеся к проверяемому периоду конкретной выездной налоговой проверки.

Письма Минфина РФ от 06.04.2010 N 03-03-06/1/236, от 24.12.2009 N 03-03-05/251, от 18.07.2011 N 03-03-06/1/424, на которые ссылается Общество в апелляционной жалобы, не опровергают позицию Инспекции.

Таким образом, если восстановление имущественных интересов налогоплательщика обеспечивается институтом возврата излишне уплаченной суммы налога, а новая редакция абзаца 3 п. 1 ст. 54 НК РФ является дополнительным, альтернативным способом защиты тех же имущественных интересов налогоплательщика, то выводы Инспекции в обжалуемом решении о зачете (возврате) соответствующих сумм налога за пределами трехлетнего срока применительно к ст. 78 НК РФ соответствуют действующим нормам законодательства.

Статья 54 НК РФ не ограничивает срок перерасчета налоговой базы в случае выявления ошибок (искажений), приведших к увеличению налоговой базы и суммы налога.

Вместе с тем, как следует из Писем Минфина России от 07.12.2012 N 03-03-06/2/127, от 05.10.2010 N 03-03-06/1/627, перерасчет налоговой базы и суммы налога за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения), относящиеся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, производится при соблюдении условий, установленных ст.54 НК РФ, и с учетом положений ст.78 НК РФ, а именно п. 7 ст. 7 8 НК РФ, устанавливающего трехлетний срок, исчисляемый с даты уплаты налога, в течение которого может быть подано заявление о возврате излишне уплаченной суммы налога.

Таким образом, позиция Налогоплательщика по вопросу применения норм статьи 54 НК РФ без учета положений ст.78 НК РФ и приводимые в качестве ее обоснования доводы, являются необоснованными.

В апелляционной жалобы Общество указывает, что п.9 ст.262 НК РФ, в редакции Федерального закона от 07.06.2011 N 132-ФЗ "О внесении изменений в статью 95 части первой, часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации в части формирования благоприятных налоговых условий...", действующий с 01.01.2012 устанавливает дополнительную гарантию защиты прав налогоплательщиков, в силу чего имеет обратную силу. Общество обращает внимание арбитражного суда на следующие положения п.9 ст.262 НК РФ (в редакции Федерального закона от 07.06.2011 N 132-ФЗ): "... суммы расходов на научные исследования и (или) опытно-конструкторские разработки, ранее включенные в состав прочих расходов в соответствии с настоящей главой, восстановлению и включению в первоначальную стоимость нематериального актива не подлежат".

Согласно п.4 ст.5 НК РФ, акты законодательства о налогах и сборах, отменяющие налоги и (или) сборы, снижающие размеры ставок налогов (сборов), устраняющие обязанности налогоплательщиков, плательщиков сборов, налоговых агентов, их представителей или иным образом улучшающие их положение, могут иметь обратную силу, если прямо предусматривают это.

В Пояснительной записке к проекту Федерального закона "О внесении изменений в Налоговый кодекс Российской Федерации в части формирования благоприятных налоговых условий для инновационной деятельности", который в последствии стал Федеральным законом от 07.06.2011 N 132-ФЗ, отмечено.' " Законопроектом уточняется порядок учета расходов на научные исследования и (или) опытно-конструкторские разработки (далее - НИОКР) при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций.

В частности, предусматривается, что расходы на НИОКР равномерно включаются налогоплательщиком в состав прочих расходов в течение одного года с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором завершены такие исследования или разработки (отдельные этапы работ)".

Таким образом, ст.262 НК РФ (в редакции Федерального закона от 07.06.2011 N 132-ФЗ), уточнила порядок признания расходов на НИОКР, однако законодатель не предусмотрел, что Федеральный закон от 07.06.2011 N 132-ФЗ имеет обратную силу. Гарантиями защиты прав налогоплательщиков нормы ст.262 в указанной редакции, по мнению Инспекции, не являются.

Ссылка Общества на положения п.9 ст.262 НК РФ (в редакции Федерального закона от 07.06.2011 N 132-ФЗ) несостоятельна, поскольку затраты на выполнение ОКР по этапу 1.2 договора от 14.08.2003 N1002-16/250-03 Обществом в периодах, предшествующих периоду регистрации исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности Изобретение и Промышленный образец, в прочие расходы Заявителем не включались.

Согласно пункту 1.2.2 решения инспекции установлено, что в нарушение подпункта 3 пункта 3 статьи 170 НК РФ, обществом в 1-4 кварталах 2011 года не полностью восстановлена сумма НДС в размере 111499881,00 руб., ранее принятая к вычету по перечисленной контрагентам оплате в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), что привело к неполной уплате НДС во 2, 4 кварталах 2011 года в сумме 81505424,00 руб., а также завышению НДС, предъявленного к возмещению из бюджета, на сумму 29994457,00 руб. 1,3 кварталах 2011 года.

Как указывает налогоплательщик по заключенным им договорам только часть стоимости приобретаемого товара оплачивалась за счет ранее перечисленных контрагентам денежных средств. Остальная часть денежных средств перечислялась отдельными платежными поручениями, что не противоречит положениям подпункта 3 пункта 3 статьи 170 НК, которое не запрещают постепенное восстановление принятого к вычету НДС в случае, если товары (работы, услуги), в счет которых произведена предоплата, также поступили постепенно.

В подтверждение своей позиции Общество ссылается на письмо Федеральной налоговой службы от 20.07.2011 N ЕД-4-3/11684, а также документы, представленные частью контрагентов-поставщиков, подтверждающие соответствие принятых поставщиками к вычету сумм НДС с аванса в счет произведенной отгрузки товаров, суммам НДС, восстановленным Обществом при приобретении товаров.

Заявитель также отмечает, что в проверяемом периоде им осуществлялась реализация товаров (работ, услуг) по договорам поставки, при этом НДС, ранее исчисленный и уплаченный в бюджет с авансовых платежей, принимался к вычету пропорционально зачтенной суммы аванса, а не в сумме, указанной в счете-фактуре, что привело к занижению суммы НДС, подлежащей вычету.

Кроме того, общество указывает на допущенные инспекцией технические ошибки в тексте решения, в связи, с чем инспекцией была неверно рассчитана сумма пеней, подлежащая уплате. Так, сумма доначисленного обществу НДС ошибочно завышена инспекцией в 3 квартале 2011 года и занижена во 2 квартале 2011 года на сумму 1701015,00 руб.

Сумма доначисленного НДС за 1, 3 кварталы 2011 года инспекцией указана в полной сумме по срокам уплаты 20.04.2011 и 20.10.2011, при этом в соответствии с пунктом 1 статьи 174 НК РФ НДС уплачивается за истекший налоговый период равными долями не позднее 20 числа каждого из трех месяцев, следующих за истекшим налоговым периодом.

Как следует из решения, инспекцией в ходе выездной налоговой проверки было установлено, что заявителем, а также его правопредшественниками ОАО "КнААПО", ОАО "НАПО им. В.П. Чкалова" были заключены договоры на поставку товаров с организациями ЗАО "АвиаДельта", ОАО "КнААПО", ОАО "НАПО им. В.П. Чкалова", ОАО "Радиоприбор", ОАО "Техприбор", ЗАО "Промэлектромонтаж-СТН", ОАО "Раменский приборостроительный завод", ФГУП "Государственный рязанский приборный завод", ОАО "ЭЛАРА", ФГУП "Санкт-Петербургское ОКБ "Электроавтоматика", ОАО "Сарапульский электрогенераторный завод", ФГУП "Уральский оптико-механический завод" им. Э.С. Яламова", ОАО "ПО "Уральский оптико-механический завод им. Э.С. Яламова", ОАО "НПП "Полет", Курское ОАО "Прибор", ОАО "Гидроагрегат", ОАО "ВНИИРА", Нижегородское ОАО "Гидромаш", ФГУП "Федеральный НПЦ "Радиоэлектроника" им. В.И. Шимко", ОАО "Ульяновское конструкторское бюро приборостроения", ОАО "Научно-производственный комплекс "ЭЛАРА им. Г.А. Ильенко", ОАО "Техприбор", ФГУП Государственный Рязанский приборный завод", ЗАО "ВНИИРА-НАВИГАТОР", в соответствии с условиями которых ОАО "Компания "Сухой" (его правопредшественниками) перечислялись данным организациям авансовые платежи и на основании пункта 12 статьи 171 НК РФ принимались к вычету соответствующие суммы НДС.

В проверяемом периоде указанные организации после отгрузки товаров выставили обществу счета-фактуры, на основании которых заявителем были приняты к вычету соответствующие суммы НДС.

Налоговый орган утверждает, что положениями пункта 3 статьи 170 НК РФ предусмотрена обязанность налогоплательщика в случае получения товара восстановить в полном объеме ранее предъявленный при уплате аванса к вычету НДС; абзац 3 подпункта 3 пункта 3 статьи 170 НК РФ не содержит положений, предусматривающих возможность пропорционального восстановления НДС; при определении суммы НДС, подлежащего восстановлению, не учитываются условия гражданско-правового договора и обстоятельства фактической поставки продукции; покупатель должен восстановить ту сумму налога, которая предъявлена ему продавцом в "отгрузочном" счете-фактуре.

Общество не согласилось с решением налогового органа по данному эпизоду в части вывода о неправомерном невосстановлении 109 798 866 руб. НДС по взаимоотношениям с вышеперечисленными контрагентам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 названного Кодекса, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно пункту 12 статьи 171 НК РФ вычетам у налогоплательщика, перечислившего суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, подлежат суммы налога, предъявленные продавцом этих товаров (работ, услуг), имущественных прав.

На основании пункта 9 статьи 172 НК РФ вычеты сумм налога, указанных в пункте 12 статьи 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, документов, подтверждающих фактическое перечисление сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, при наличии договора, предусматривающего перечисление указанных сумм.

Подпунктом 3 пункта 3 статьи 170 НК РФ (в редакции, действовавшей в рассматриваемый период) определено, что суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном главой 21 названного Кодекса, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случаях перечисления покупателем сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Восстановление сумм налога производится покупателем в том налоговом периоде, в котором суммы налога по приобретенным товарам (работам, услугам), имущественным правам подлежат вычету в порядке, установленном названным Кодексом.

Восстановлению подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету в отношении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

При рассмотрении дела суды, исходя из условий спорных договоров и оформленных сторонами в их исполнение первичной документации, установили, что сумма аванса, выплачиваемая по договору, погашает обязательства покупателя (Общества) по оплате товара поставщику в определенном проценте от суммы каждой поставки, т.е. аванс засчитывается в оплату каждой поставки не полностью, а частично, что в итоге приводит к частичной оплате каждой поставки за счет аванса и окончательной оплате по итогам всех поставок.

Руководствуясь подпунктом 3 пункта 3 статьи 170, статьями 171, 172 НК РФ, приняв во внимание условия договоров, содержание первичных документов, счетов-фактур и иных документов, позволяющих охарактеризовать отношения сторон сделки, суды пришли к выводу, что восстановлению в порядке, предусмотренном подпунктом 3 пункта 3 статьи 170 НК РФ, подлежат суммы НДС, определенные исходя из сумм, которые по итогам налогового периода перестают являться оплатой (частичной оплатой) в счет соответствующей поставки товара. По тем суммам, которые не зачтены в счет соответствующей поставки, НДС восстановлению не подлежит.

Утверждение налогового органа о том, что выводы суда противоречат буквальному толкованию нормы абзаца 3 подпункта 3 пункта 3 статьи 170 НК РФ, кассационная инстанция считает неосновательным.

Системное толкование данной нормы права не исключает возможности восстановления покупателем НДС в размере, соответствующем сумме зачтенного аванса в счет оплаты конкретной операции по реализации товаров (работ, услуг), в противном случае на налогоплательщика будет возложена обязанность по восстановлению налога вне зависимости от условий договоров о порядке расчетов и при отсутствии основания зачета ранее внесенного аванса. Частичное восстановление НДС исходя из условий гражданско-правовой сделки не противоречит положениям подпункта 3 пункта 3 статьи 170 НК РФ.

Довод налогового органа о том, что суды к спорным правоотношениям применили положения абзаца 3 подпункта 3 пункта 3 статьи 170 НК РФ в редакции, действовавшей с 01.10.2014, не принимается судом апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, сравнив нормы абзаца 3 подпункта 3 пункта 3 статьи 170 НК РФ в старой и новой редакции, отметили, что внесенные Федеральным законом от 21.07.2014 N 238-ФЗ изменения лишь уточнили правила восстановления налога исходя из условий гражданско-правовой сделки, но не изменили порядок восстановления налога.

Исходя из условий спорныхдоговоров (т. 5 лд. 56-79, т. 5 лд. 140-150, т.6, т.7)сумма аванса, выплачиваемая по договору, погашает обязательства покупателя (Общества) по оплате поставщику в определенном проценте от каждого этапа поставки, т.е.аванс засчитывается в оплату каждого этапа поставки не полностью, а частично, что в итоге приводит к частичной оплате каждого этапа поставки за счет аванса, и окончательной оплате по итогам всех поставок.

Фактически указанные договоры являются комплексными, представляют собой совокупность договоров по количеству, равном количеству этапов поставки. В данном случае для покупателя каждая поставка товаров представляет собой отдельный объект поставки, и аванс, перечисленный единым платежом в целом по договору, подлежит распределению на каждый объект поставки.

Так, например, условиями договора N 85-800/02 от 26.07.2010 г., заключенного между ОАО "Компания "Сухой" (Покупатель) и ОАО "КнААПО" (Поставщик)(т. 5 лд. 56-79), было предусмотрено 4 авансовых платежа: 1-й платеж - 10 процентов от общей стоимости договора, 2-й платеж - 10 процентов от общей стоимости договора, 3-й платеж - 15 процентов от общей стоимости договора, 4-й платеж - 15 процентов от общей стоимости договора. Окончательный платеж в размере 50 процентов оплачивается после поставки имущества (ст.8 Договора).

В соответствии с Приложением N 1 в Перечень поставляемого имущества входят различные Комплекты запчастей и оборудования к самолету Су-30МК2 (7 позиций).

Во исполнение договора N 85-800/02 от 26.07.2010 г. ОАО "КнААПО" (Поставщик) выставилов адрес ОАО "Компания "Сухой" (Покупатель)Счета на предоплатуN 5032/10 от 27.07.2010 г., N 5033/10 от 27.07.2010 г., N 5075/10 от 21.10.2010 г., N 5080/10 от 04.11.2010 г. на четыре авансовых платежа(т.5 лд. 80-87), которые Общество оплатило платежными поручениями N 077 от 19.08.2010, N 078 от 19.08.2010, N 958 от 22.10.10, N 261 от 12.11.2010 на общую сумму 326 145 950 руб., включая НДС 49 751 076 руб.(т. 5 лд. 88-91).При этом в данных Счетах на предоплату сумма авансовых платежей распределена по 7 позициям имущества, предназначенного для поставки, что свидетельствует о том, что аванс предусмотрен в определенном проценте под каждую позицию поставляемого имущества.

ОАО "КнААПО" на полученные авансовые платежи выдало ОАО "Компании "Сухой" счет-фактуры на авансN 2091ПФ10 от 20.08.2010, N 2092ПФ10 от 20.08.2010, N 2829ПФ10 от 25.10.2010, N 2925ПФ10 от 13.11.2010 г. (т. 5 лд. 92-99). Сумму НДС с уплаченных сумм авансовых платежей Общество приняло к вычету. Общая сумма составила 49 751 076 руб.

ОАО "КнААПО" во исполнение договора N 85-800/02 от 26.07.2010 г. поставилоОбществу Имуществочастично в 2 этапа, что подтверждается счет-фактурой N 1438Ф11 от 24.06.2011 г., Актами сдачи-приемки имущества: N 800-11-03 от 24.06.2011 г., N 800-11-04 от 24.06.2011, N 800-11-05 от 24.06.2011, N 800-11-06 от 24.06.2011, N 800-11-07 от 24.06.2011, N 800-11-09 от 24.06.2011, N 800-11-08/1 от 24.06.2011, счет-фактурой N 1644Ф11 от 29.06.2011, Актами сдачи-приемки имущества N 800-11-08/2 от 29.06.2011 на общую сумму 494 976 994 руб., в том числе НДС 75 504 966 руб.(т. 5 лд. 100-112).При этом в Актах сдачи-приемки имущества стороны указали, что стоимость поставляемого имущества составляет определенную сумму, ранее выплаченный аванс за поставленное имущество составляет в сумме, равной 50% от стоимости поставленного имущества, окончательный расчет составляет сумму, равную оставшейся части 50% от стоимости поставленного имущества.Таким образом, стороны зафиксировали зачет ранее выплаченного аванса в счет поставки каждой позиции имущества в размере 50% от ее стоимости.Сумма зачтенного аванса составила 247 488 496 руб., включая НДС 37 752 484 руб. (494 976 994 руб. * 50%). Указанную сумму НДС с зачтенного аванса в размере 37 752 484 руб. Общество восстановило к уплате в бюджет.

В уплату окончательных платежей по поставленному имуществу ОАО "КнААПО" выставил в адрес ОАО "Компания "Сухой" Счета на окончательный платеж N 5051/11 от 24.06.2011, N 5057/11 от 29.06.2011(т.5 лд. 113-115). Общество акцептовало выставленные счета на окончательный платеж и оплатило их платежными поручениями N 506 от 02.08.2011, N 483 от 01.08.2011 на общую сумму 247 488 497 руб., в том числе НДС 37 752 483 руб.(т.5 лд. 116-117).

Таким образом, сумма незачтенного аванса под предстоящую поставку составила 78 657 454 руб. (326 145 950 - 247 488 496) руб., в том числе НДС 11 998 594 руб. Поскольку аванс 78 657 454 руб. не перестал считаться таковым на конец 2011 года, то и приходящаяся на него сумма НДС в размере 11 998 594 руб. не может быть восстановлена к уплате в бюджет в 2011 году, и будет восстановлена к уплате в бюджет в последующие периоды после будущих поставок Имущества, в размере 50% под каждую поставку.

По мнению Инспекции, поддержанного судом, сумма 11 998 594 руб. (доначислено по данному договору) должна быть восстановлена к уплате в бюджет в 2011 году независимо от условий зачета аванса по условиям договора.

Аналогичные правоотношения и порядок восстановления НДС предусмотрены и в других договорах.

Общество при восстановлении сумм НДС, ранее принятых к вычету с сумм авансовых платежей уплаченных поставщикам, по пп.3 п.3 ст.170 НК РФ руководствовалось тем, какая сумма продолжала относиться к авансовым платежам (под будущие поставки)по условиям договоров, а какая часть подлежала зачету в счет поставленных товаров (работ, услуг).

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает обоснованным доводы налогоплательщика.

В ходе рассмотрения дела в судебном заседании заявитель также попросил суд уменьшить размер штрафа, начисленного за несвоевременную уплату налога на прибыль, а также за несвоевременное перечисление НДФЛ, в соответствии с правилами статей 112, 114 НК РФ, учитывая наличие у него ряда смягчающих обстоятельств.

Общество не согласно с оценкой суда о непризнании приведенных Обществом обстоятельств смягчающими при привлечении к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 14 990 433 руб.за неполную уплату налога на прибыль организаций и по ст. 123 НК РФ в сумме 2 070 379 руб. за несвоевременное перечисление НДФЛ.

Общество просило суд уменьшить размер начисленного штрафа по налогу на прибыль организаций до суммы, не более 90 000 руб. и штрафа по НДФЛ до суммы, не более 10 000 руб.

Согласно п. 1 ст. 114 НК РФ налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Из п. 3 ст. 114 НК РФ следует, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

Перечень смягчающих обстоятельств, перечисленный в п. 1 ст. 112 НК РФ открыт, при этом пп. 3 п.1 ст. 112 НК РФ предусмотрено, что смягчающие обстоятельства могут рассматриваться судом или налоговым органом.

То обстоятельство, что налоговым органом в досудебном порядке сумма штрафа уже уменьшена в два раза, не препятствует налогоплательщику обратиться в суд за еще большим снижением штрафа, независимо от заявленных или незаявленных в ходе проверки смягчающих обстоятельств.

Такого рода ограничений не установлено ни НК РФ, ни АПК РФ, что подтверждается письмом ФНС России от 22.08.2014 N СА-4-7/16692 "О применении отдельных положений Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", в котором ФНС России подтвердила, что действующее процессуальное законодательство не содержит запрета на заявление в суде доводов о снижении размера налоговой санкции ввиду наличия смягчающих ответственность обстоятельств, при их учете налоговым органом на стадиях досудебного урегулирования налогового спора.

Между тем, судом по настоящему делу отказано Обществу в признании обстоятельств смягчающими ввиду того, Инспекцией уже было принято во внимание наличие данных обстоятельств, что противоречит выводам Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57.

Согласно п.16 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" если при рассмотрении дела, связанного с применением санкции за налоговое правонарушение, будет установлено наличие хотя бы одного из смягчающих ответственность обстоятельств (пункт 1 статьи 112 Кодекса), суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой Кодекса.

Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 Кодекса установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания более чем в два раза.

Таким образом, суд обязан был уменьшить размер взыскиваемых штрафных санкций, поскольку наличие смягчающих обстоятельств судом было установлено; а причина их непринятия судом в связи с их повторным, по мнению суда, заявлением в суде, является незаконным основанием.

Кроме того, вывод суда о том, что новых обстоятельств суду, кроме заявленных ранее Инспекции, при рассмотрении размера налоговой ответственности, не было представлено, не соответствует действительности. Из перечисленных ниже обстоятельств только обстоятельства N 1, N 2 являлись предметом рассмотрения Инспекцией при привлечении к налоговой ответственности.

В ходе судебного разбирательства Общество заявляло следующие обстоятельства, позволяющие уменьшить размер штрафа:

1) Правонарушение в виде несвоевременного перечисления НДФЛ не нанесло существенного ущерба бюджету вследствие незначительного срока задержки в 1 день

Как установлено проверкой, филиал Общества "НАЗ имени В.П.Чкалова" (далее - НАЗ) допустил единственный случай за период настоящей проверки несвоевременного перечисления с просрочкой в 1 день сумм НДФЛ с заработной платы.

Общество считает привлечение в налоговой ответственности в виде начисления штрафа в размере 2 070 379 руб. при просрочке перечисления НДФЛ с заработной платы в 1 день не справедливым, не соответствующим принципу соразмерности начисленного штрафа размеру и характеру причиненного бюджету ущерба.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, изложенным в постановлении от 15.07.1999 г. N 11-П санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично - правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам.

Президиум ВАС РФ в постановлениях от 08.12.2009 N 11019/09 и от 12.10.2010 N 3299/10 также указал на то, что размер налоговой санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации и статьи 3 НК РФ требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба.

О несущественности причиненного ущерба бюджету свидетельствует размер пени в сумме 5 694 руб., начисленных за 1 день просрочки уплаты налога. Начисленные пени уплачены Обществом в бюджет, следовательно, ущерб компенсирован.

Размер штрафа в сумме 2 070 379 руб. по сравнению с размером причиненного бюджету ущерба в 5 694 руб. несоизмеримо велик, и в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов общества, а также принципов справедливости и соразмерности подлежит уменьшению более чем в два раза.

2) Неуплата НДФЛ в срок обнаружена налогоплательщиком самостоятельно, налог уплачен самостоятельно, что может быть признано отдельным смягчающим обстоятельством.

Так, из п.17 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.03.2003 N 71 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации" следует, что суд признал самостоятельное выявление и исправление налогоплательщиком ошибок в налоговой декларации и подачу в налоговый орган заявления о ее дополнении и изменении смягчающим ответственность обстоятельством.

3) Филиал Общества НАЗ (ранее НАПО), так и в целом ПАО "Компания "Сухой"имеют стратегическое значение для государства.

4) Филиал НАЗ(ранее НАПО), так и ПАО "Компания "Сухой",являются добросовестными и крупнейшими налогоплательщиками, не имеющими неисполненной задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и налоговых санкций в бюджет.

ПАО "Компания "Сухой" в целом, и заводы в частности, не допускают наличия неисполненной задолженности в бюджет, как организации входящие в Перечень системообразующих организаций и получающие субсидии из бюджета.

Исполнение налоговых обязанностей НАЗ подтверждается Справками об отсутствии задолженности в бюджет: N 30 от 19.01.2011 г., N 92 от 18.02.2011 г., N 128 от 04.03.2011 г., N 186 от 06.04.2011 г., N 316 от 27.05.2011 г., N 440 от 04.08.2011 г., N 497 от 26.08.2011 г., N 775 от 15.12.2011 г., N 83 от 13.02.2011 г., N 102 от 22.02.2012 г., N 330 от 24.05.2012 г., N 392 от 22.06.2012 г., N 568 от 06.09.2012 г., N 607 от 28.09.2012 г., N 659 от 22.10.2012 г., N 678 от 31.10.2012 г., N 2306 от 10.10.2014 г., N 2354 от 19.11.2014 г.(т. 1 лд. 98-115).

5) Филиал НАЗ является работодателем около 6 000 работников, ПАО "Компания "Сухой" обеспечивает рабочими местами более 24 000 работников.

Среднесписочная численность холдинга составляет более 24 000 человек.

Среднесписочная численность НАЗ составляла: в 2011 году - 5941 чел., в 2012 году - 5861 чел., в 2013 году - 6010 чел., в 2014 году - 6778 чел., что подтверждается Справкой о среднесписочной численности(т. 1 лд. 120).

Обеспечивая рабочими местами более 24 000 человек, Компания является социально-значимым для регионов, удерживая и привлекая трудовые ресурсы на территории регионов, уменьшая безработицу и создавая базу для пополнения бюджетов Пенсионного фонда, Фонда медицинского страхования, Фонда социального страхования.

В силу п. 1 ст. 169 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".градообразующими организациями признаются юридические лица, численность работников которых составляет не менее двадцати пяти процентов численности работающего населения соответствующего населенного пункта.

При этом в п. 2 той же статьи было установлено, что правила банкротства градообразующих организаций применяются также к иным организациям с численностью работников свыше 5 000 человек.

Таким образом, организация является градообразующей и в том случае, если численность ее работников превышает 5 000 человек.

Данная позиция рассматривалась судами и подтверждена. Так, ВАС РФ Определением от 10.01.2008 N 10888/04 указал, что предлагаемое инспекцией толкование понятия градообразующей организации только на основании пункта 1 ст. 169 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", не соответствует выводам Президиума ВАС РФ, данным в постановлениях Президиума ВАС РФ от 21.12.2004 N 10888/04 и N 10929/04, в которых судом при определении статуса градообразующих организаций было указано на пункт 1 и пункт 2 указанной статьи Федерального закона. Аналогичная позиция поддержана судами: постановление ФАС Московского округа от 03.03.2009 N КА-А40/999-09, постановление ФАС Уральского округа от 20.05.2010 N Ф09-1016/09-С3, от 09.02.2009 N Ф09-240/09-С3).

6) Филиал НАЗ (НАПО), так и в целом ПАО "Компания "Сухой", играют существенную роль в научно-технической, просветительской и образовательной деятельности региона.

7) Филиал НАЗ (НАПО), так и в целом ПАО "Компания "Сухой", играют существенную роль в социально-экономическом развитии регионов.

Так, за счет филиала НАЗ было осуществлено расходов на социальные мероприятия региона: в 2011 году - 30 млн. руб., в 2012 году - 31 млн. руб., в 2013 году - 35 млн. руб., в 2014 году - 48 млн. руб. (Справка о расходах НАЗ на социальные мероприятия за 2011-2014 г.).

Таким образом, незначительность нанесенного ущерба бюджету при той степени значимости, которую выполняет Общество для целей государства и общества, свидетельствует о несоразмерности штрафа, начисленного оспариваемым решением, и может быть учтено судом апелляционной инстанции при определении меры наказания за налоговые правонарушения.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным снизить размер штрафа и признать незаконным решение Межрайонной инспекции в части привлечения к налоговой ответственности по основаниям, предусмотренным ст. 123 НК РФ в сумме 1 970 379 руб.

На основании изложенного и руководствуясь ст.269-271, 150, 151 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ публичного акционерного общества "Сухой" от иска в части доначисления налога на прибыль в сумме 623 704 руб., соответствующих пеней и штрафа по указанному налогу, доначисления НДС в сумме 1 701 015 руб. соответствующих пеней.

Производство по делу в указанной части прекратить.

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.11.2015 по делу N А56-41079/2015 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Признать недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 8 от 29.08.2014 N 12-09/19-Р в части доначисления НДС в размере 109 798 866 руб., соответствующих пеней; в части привлечения к налоговой ответственности по основаниям, предусмотренным ст. 123 НК РФ в сумме 1 970 379 руб.

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 8 в пользу публичного акционерного общества "Сухой" расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанциях в сумме 3 000 руб.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.П. Загараева

Судьи

Г.В. Борисова О.В. Горбачева