Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14 октября 2016 г. N Ф03-4708/16 по делу N А24-3837/2012

Требование: о привлечении к субсидиарной ответственности, о признании должника банкротом, о признании недействительным договора займа, по договору оказания услуг по обслуживанию многоквартирного дома, по уплате обязательных платежей в отношении жилья, по уплате налогов

Вывод суда: жалоба возвращена, жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда апелляционной истанции оставлено в силе

г. Хабаровск

14 октября 2016 г.

А24-3837/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 октября 2016 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Е.О. Никитина

Судей: Е.Н. Головниной, М.М. Саранцевой

при участии:

от Д.В. Потюпкина: К.А. Сиятелева, представителя по доверенности от 27.07.2016;

конкурсного управляющего Д.И. Шишкина (лично);

от публичного акционерного общества энергетики и электрификации "Камчатскэнерго": И.Н. Бурлыко, представителя по доверенности от 01.01.2016;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Потюпкина Дмитрия Витальевича

на определение от 25.04.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2016

по делу N А24-3837/2012

Арбитражного суда Камчатского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Э.Ю. Ферофонтова, в апелляционном суде судьи: А.В. Ветошкевич, Д.А. Глебов, С.М. Синицына

по заявлению конкурсного управляющего обществом с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "МильЖилСервис" Шишкина Дмитрия Ильича

о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "МильЖилСервис" Потюпкина Дмитрия Витальевича по обязательствам должника в размере 222 883 186,16 руб.

в рамках дела о признании общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "МильЖилСервис" несостоятельным (банкротом)

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 23.09.2013 (дата объявления резолютивной части) общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "МильЖилСервис" (далее - ООО "УК "МильЖилСервис", общество, должник; ОГРН: 1104101001366, ИНН: 4101136654; место нахождения: 683000, Камчатский край, г.Петропавловск-Камчатский, ул.Петра Ильичева, 63-16), признано несостоятельным (банкротом) с открытием процедуры конкурсного производства сроком на шесть месяцев; конкурсным управляющим должником утвержден Шишкин Дмитрий Ильич (определение от 23.09.2013).

В рамках настоящего дела о несостоятельности (банкротстве) общества, конкурсный управляющий Шишкин Д.И. обратился в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о привлечении бывшего руководителя должника Потюпкина Дмитрия Витальевича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере 238 810 569,17 руб.

Определением суда от 25.04.2016 заявление конкурсного управляющего обществом удовлетворено в полном объеме.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2016 определение от 25.04.2016 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Потюпкин Д.В. просит определение и апелляционное постановление отменить, прекратить производство по делу. В обоснование жалобы ее заявитель приводит следующие доводы: на основании ордера, у прибывшего в судебное заседание адвоката ответчика имелось ничем неограниченное право представлять в суде позицию последнего, давать объяснения для ее поддержания, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела у суда или иных участников дела, вопросам; представитель ответчика не был извещен о времени и месте рассмотрения дела; в соответствии с бухгалтерской справкой общества с ограниченной ответственностью "КонсалтПроф" (далее - ООО "КонсалтПроф"), на бухгалтерском обслуживании которого по договору находилось ООО "УК "МильЖилСервис", основания для признания общества несостоятельным (банкротом) отсутствовали, в связи с чем отсутствовали и основания для привлечения Потюпкина Д.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. Ссылаясь на протоколы обыска (выемки) от 03.08.2012, указывает, что недостатки в оформлении процессуальных документов следственными органами и не перечисление в соответствующих протоколах конкретных изъятых документов, не подтверждает факта их неизъятия и вины бывшего генерального директора общества.

В судебном заседании представитель Потюпкина Д.В. поддержал доводы кассационной жалобы, настаивал на ее удовлетворении, а также заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: договоров купли-продажи права требования (цессии) от 13.07.2015 N N 3, 2; нотариально заверенной копии выписки из паспорта Потюпкина Д.В.

Рассмотрев ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств в порядке статьи 159 АПК РФ, суд кассационной инстанции отказал в его удовлетворении, поскольку в силу части 3 статьи 286 Кодекса окружной суд проверяет соответствие выводов судов о применении норм прав установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам; полномочий для приобщения к материалам дела новых доказательств у суда кассационной инстанции не имеется. Документы возвращены обратно представителю ответчика.

Конкурсный управляющий обществом Шишкин Д.И. и представитель конкурсного кредитора должника - публичного акционерного общества энергетики и электрификации "Камчатскэнерго" в отзывах на кассационную жалобу, в судебном заседании, не согласились с изложенными в ней доводами, просили оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Заслушав лиц, явившихся в судебное заседание, изучив материалы дела, проверив законность определения от 25.04.2016 и постановления от 04.08.2016, с учетом доводов кассационной жалобы и отзывов на нее, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для их отмены (изменения) не имеется.

Как установлено арбитражными судами из материалов дела, ООО "УК "МильЖилСервис" создано на основании решения общего собрания учредителей от 12.02.2010 N 1, зарегистрировано 24.03.2010 Инспекцией Федеральной налоговой службы по г.Петропавловску-Камчатскому в Едином государственном реестре юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) за основным государственным регистрационным номером 1104101001366; этим же решением общего собрания учредителей директором ООО "УК "МильЖилСервис" избран Потюпкин Д.В.

Согласно представленной в материалы дела копии приказа о приеме на работу от 01.04.2010 N 2, Потюпкин Д.В. принят на должность директора ООО "УК "МильЖилСервис" на постоянной основе и исполнял свои обязанности до принятия судом решения о признании общества несостоятельным (банкротом) и утверждения Шишкина Д.И. конкурсным управляющим должником, т.е. до 23.09.2013.

Ссылаясь на необращение Потюпкина Д.В. в арбитражный суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом), неисполнение им обязанности по передаче документов бухгалтерского учета и (или) отчетности общества после введения процедуры конкурсного производства, конкурсный управляющий обществом Шишкин Д.И. обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Положениями части 1 статьи 223 АПК РФ, статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) предусмотрено, что дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Судами обеих инстанций верно отмечено, что поскольку действия, в связи с которыми заявлены требования о привлечении к субсидиарной ответственности по пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве, имели место в период с 2011 по 2013 годы, то следует применять нормы Закона о банкротстве, в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 10 Закона о банкротстве (в применяемой редакции) в случае нарушения руководителем должника или учредителем (участником) должника, собственником имущества должника - унитарного предприятия, членами органов управления должника, членами ликвидационной комиссии (ликвидатором), гражданином-должником положений настоящего Федерального закона указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения.

В силу абзаца шестого пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд, в том числе в случае, если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве установлено, что нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 1 и 2 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Возможность привлечения лиц, названных в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве, к субсидиарной ответственности по указанным в данной норме основаниям, возникает при наличии совокупности следующих условий: 1) возникновения одного из перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве обстоятельств; 2) неподачи указанными в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве лицами заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия; 3) возникновения обязательств должника, по которым указанные лица привлекаются к субсидиарной ответственности, после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

При этом доказыванию по правилам статьи 65 АПК РФ подлежат не только точные даты возникновения перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве обстоятельств и возникновение у соответствующего лица обязанности подать заявление о банкротстве должника, но также и точная дата возникновения обязательства, к субсидиарной ответственности по которому привлекается лицо из перечисленных в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве оснований.

Так, в соответствии со статьей 2 Закона о банкротстве под недостаточностью имущества понимается превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества должника; под неплатежеспособностью - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств.

Из проведенного конкурсным управляющим должником анализа стоимости чистых активов ООО "УК "МильЖилСервис" на основании бухгалтерских балансов общества, следует, что должник с 01.01.2011 стал отвечать признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества. Так, согласно бухгалтерскому балансу должника по состоянию на 31.12.2010 балансовая стоимость активов составляла 49 519 000 руб., обязательства (кредиторская задолженность) составляли 68 745 000 руб., следовательно, размер превышения обязательства должника над балансовой стоимостью его имущества составил 19 226 000 руб., при этом указанная разница отражена в балансе по строке "Непокрытый убыток".

Между тем заявление о признании ООО "УК "МильЖилСервис" несостоятельным (банкротом) поступило в арбитражный суд - 22.08.2012 от кредитора - общества с ограниченной ответственностью "Мильковский водоканал".

После истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве для обращения в суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) у должника возникли новые обязательства перед: обществами с ограниченной ответственностью "Экспедиция", "Мильковский водоканал", открытыми акционерными обществами "Мильковский водоканал", "ЮЭС Камчатки", публичным акционерным обществом "Камчатскэнерго", предпринимателем Бочаровым В.Н., Мильковским районным комитетом по управлению муниципальным имуществом и приватизации, федеральным бюджетом (налоги и взносы в бюджет и во внебюджетные фонды), что подтверждается вступившими в законную силу решениями (определениями) Арбитражного суда Камчатского края на общую сумму 190 500 225,29 руб.

Поскольку конкурсным управляющим обществом доказано наличие всей совокупности условий необходимых для привлечения Потюпкина Д.В. к субсидиарной ответственности по пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве, суды первой и апелляционной инстанций правомерно удовлетворили заявленные требования в данной части.

Также, обращаясь с настоящим заявлением, конкурсный управляющий в качестве основания для привлечения к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника Потюпкина Д.В., сослался на пункт 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в уточнении заявленных требований - пункт 5 статьи 10 Закона о банкротстве).

Ввиду того, что процедура конкурсного производства была введена после вступления в законную силу Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ, судами правильно применены положения абзаца четвертого пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ, которые по своему содержанию являются аналогичными пункту 5 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.04.2009 N 73-ФЗ.

В пункте 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в применяемой редакции) установлено следующее.

Если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств: причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона; документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Вышеприведенные положения Закона о банкротстве применяются в отношении лиц, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Из абзаца второго пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 03.11.2006 N 175-ФЗ; далее - ГК РФ) следует, что если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания, либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Исходя из разъяснений, изложенных в пункте 22 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (абзац второй пункта 3 статьи 56 ГК РФ), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Следовательно, для привлечения лица к субсидиарной ответственности необходимо установить факт неисполнения обязательства по передаче документации либо отсутствия в ней соответствующей информации, вину субъекта ответственности и причинно-следственную связь между отсутствием документации (несвоевременным предоставлением) и невозможностью формирования конкурсной массы (формирования не в полном объеме) и, как следствие, неудовлетворение требований кредиторов.

Из представленных в материалы дела устава ООО "УК "МильЖилСервис" и выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "УК "МильЖилСервис" по состоянию на 13.10.2015 следует, что основным видом деятельности должника является управление эксплуатацией жилого фонда в качестве управляющей организации.

Согласно проведенному временным управляющим анализу финансового состояния должника, под управлением ООО "УК "МильЖилСервис" находилось 89 многоквартирных жилых домов, общей площадью 108 645,4 кв.м, что составляет примерно 80% всего жилого фонда Мильковского муниципального района.

Во исполнение требований пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве конкурсный управляющий ООО "УК "МильЖилСервис" Шишкин Д.И. направил в адрес бывшего руководителя и главного бухгалтера ООО "УК "МильЖилСервис" уведомление о последствиях открытия конкурсного производства от 07.10.2013 (получено представителем по доверенности 11.10.2013), ответа на которое не последовало, в связи с чем конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с ходатайством об истребовании от бывшего руководителя ООО "УК "МильЖилСервис" Потюпкина Д.В. бухгалтерской и иной документации, печати, штампов, материальных и иных ценностей.

Определением Арбитражного суда Камчатского края от 07.11.2013 ходатайство конкурсного управляющего удовлетворено, от бывшего руководителя ООО "УК "МильЖилСервис" Потюпкина Д.В. истребованы вышеуказанные документы.

Между тем, поскольку указанное определение суда об истребовании доказательств Потюпкиным Д.В. не исполнено в добровольном порядке, 16.01.2014 конкурсному управляющему выдан исполнительный лист серии АС N 006124821.

14.02.2014 на основании постановления Петропавловск-Камчатского городского отдела судебных приставов N 3 Управления Федеральной службы судебных приставов России по Камчатскому краю возбуждено исполнительное производство N 4100/14/22/41, в ходе исполнения которого бывшим руководителем переданы печать организации, документы бухгалтерской отчетности на 76 листах и сопроводительное письмо в УФНС, иных документов не представлено.

Из имеющихся в материалах дела письменных объяснений Потюпкина Д.В. от 11.03.2014, следует, что вся трудовая деятельность работников ООО "УК "МильЖилСервис", в том числе по ведению бухгалтерского учета, велась на арендованной оргтехнике; на дату дачи объяснения оргтехнику забрал арендатор, в связи с чем предоставить электронные базы данных не представилось возможным.

Доказательств того, что Потюпкин Д.В. принял меры по копированию базы данных при возвращении оргтехники арендодателю, в материалах дела не имеется.

Согласно протоколу обыска (выемки) от 03.08.2012 следователем СО Мильковского МО МВД России капитаном юстиции Нестеровым Д.И. в ходе обыска в квартире по адресу: Камчатский край, с.Мильково, пр.Космонавтов, д.7, кв.13, принадлежащей Ломакиной Е.П., а также протоколу обыска (выемки) от 03.08.2012 старшим оперуполномоченным отдела N 1 УЭБиПК УМВД России по Камчатскому краю старшим лейтенантом полиции Самаховым Д.И. в ходе обыска в помещении ООО "Кристалл" по адресу: Камчатский край, г. Петропавловск-Камчатский, ул.Зеркальная, 49, проводимого в отношении главного бухгалтера ООО "Кристалл" и ООО "УК "МильЖилСервис" Птачек М.А., изъята бухгалтерская документация должника, а также сервер предприятия.

Вместе с тем ссылки на договоры управления многоквартирными домами и расчеты размера платы за коммунальные услуги указанные протоколы обыска не содержат.

При ознакомлении с материалами уголовного дела конкурсным управляющим также не выявлены такие договоры и расчеты размера платы за коммунальные услуги.

Из представленной в материалы дела бухгалтерской отчетности, бухгалтерских балансов за 2010 и 2011 отчетные годы следует, что у должника имелась дебиторская задолженность в размере 44 248 000 руб. по состоянию на 31.12.2010, 56 683 000 руб. по состоянию на 31.03.2011, 56 683 000 руб. по состоянию на 30.06.2011, 95 854 000 руб. по состоянию на 30.09.2011.

Кроме того, суды также установили, что согласно вступившему в законную силу определению Арбитражного суда Камчатского края от 25.03.2015 по делу N А24-3837/2012, имеющего в силу части 2 статьи 69 АПК РФ преюдициальное значение при рассмотрении настоящего обособленного спора, сделки должника - договоры денежного займа на общую сумму 24 591 600 руб., заключенные между ООО "УК "МильЖилСервис" (займодавец по договору) в лице директора Потюпкина Д.В., действующего на основании устава, с одной стороны, и гражданином Потюпкиным Д.В. (заемщик по договору), действующим от собственного имени, признаны недействительными по пункту 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве, а именно на том основании, что оспариваемые сделки совершены в течение трех лет до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом; на момент заключения оспариваемых сделок у должника имелась просроченная задолженность перед: обществом с ограниченной ответственностью "Мильковский водоканал", государственным унитарным предприятием "Камчатсккоммунэнергосбыт", открытым акционерным обществом "Камчатскэнерго", Мильковским районным комитетом по управлению муниципальным имуществом и приватизации, подтвержденная вступившим в законную силу судебными актами; на момент совершения оспариваемых сделок должник отвечал признакам неплатежеспособности; сделки совершены в отношении заинтересованного лица без одобрения решением общего собрания участников должника.

Приняв во внимание отсутствие каких-либо доказательств исполнения Потюпкиным Д.В. обязанности по своевременной передаче бухгалтерской и иной документации относительно дебиторской задолженности должника в полном объеме конкурсному управляющему, принятия мер по копированию необходимой документации, содержащей информацию бухгалтерского учета, которая является необходимой для осуществления хозяйственной деятельности предприятия, что привело к невозможности взыскания дебиторской задолженности, и, как следствие, пополнения конкурсной массы и расчетам с кредиторами, а также обстоятельства, установленные вступившим в законную силу определением Арбитражного суда Камчатского края от 25.03.2015 по делу N А24-3837/2012, арбитражные суды обеих инстанций пришли к обоснованному выводу о необходимости привлечения к субсидиарной ответственности названного лица по обязательствам должника на основании пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

В соответствии с абзацем восьмым пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Как следует из материалов дела, общая сумма неудовлетворенных требований, включенных в реестр, составляет 202 142 337,08 руб. Сумма текущих требований кредиторов составляет 36 668 232,09 руб. Доказательств, подтверждающих, что размер вреда, причиненного бывшим руководителем имущественным правам кредиторов вследствие отсутствия документации (отсутствием в ней информации или ее искажением), существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению, в материалы дела не представлено.

Таким образом, заявленные требования в размере 238 810 569,17 руб. (с учетом текущих требований) правомерно удовлетворены судами в полном объеме, поскольку указанный размер ответственности Потюпкина Д.В. направлен на защиту интересов конкурсных кредиторов и уполномоченного органа, чьи требования не были удовлетворены должником на стадии конкурсного производства по причине отсутствия у него имущества.

Оснований для переоценки сделанных судами первой и апелляционной инстанций выводов в материалах дела не имеется, доказательств свидетельствующих об обратном также не представлено.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что согласно бухгалтерской справке ООО "КонсалтПроф", основания для признания общества несостоятельным (банкротом) отсутствовали, рассмотрен судом округа и подлежит отклонению, поскольку опровергается данными бухгалтерской отчетности общества на 31.12.2010 предоставленной в налоговый орган.

Также, исходя из положений: части 3 статьи 59, части 3 статьи 61 АПК РФ, статьи 36 Закона о банкротстве, пункта 2 статьи 6 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", абзаца третьего пункта 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.2002 N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", пункта 9 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", прибывший в качестве представителя Потюпкина Д.В. адвокат Сиятелев К.А. обоснованно не был допущен к участию в судебном заседании апелляционного суда состоявшегося 28.07.2016, поскольку подтверждение представительских полномочий ордером возможно только в случаях, прямо предусмотренных федеральным законом, что к данному делу не относится.

Относительно представленной в материалы дела, по средствам факсимильной связи, копии доверенности от 27.07.2016 на представителя Сиятелева К.А., у суда округа отсутствуют сведения о времени ее поступления в апелляционный суд, а также о наличии оригинала данной доверенности либо ее надлежащим образом заверенной копии на момент рассмотрения апелляционной жалобы судом.

Доказательств того, что участие адвоката в судебном заседании суда апелляционной инстанции могло каким-либо образом повлиять на итог рассмотрения апелляционной жалобы, и его недопуск судом привел к принятию незаконного судебного акта, также не имеется.

Ссылка заявителя жалобы на его неизвещение о времени и месте рассмотрения дела и непредставление ему копий документов, приобщенных к материалам дела, признается несостоятельной, поскольку представитель Потюпкина Д.В. участвовал в судебных заседаниях (начиная с первого судебного заседания, состоявшегося 09.12.2015), представлял дополнительные документы, а потому, как правильно указал апелляционный суд, по смыслу статьи 41 АПК РФ не был лишен возможности ознакомиться с материалами настоящего обособленного спора.

Иные доводы кассационной жалобы не нашли своего подтверждения материалами дела и в целом сводятся к несогласию заявителя с оценкой судов имеющихся в деле доказательств и сделанных на ее основе выводов, что не может служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку иная оценка доказательств в суде кассационной инстанции в силу статьи 286 АПК РФ не допускается.

Нарушений либо неправильного применения судами норм материального и процессуального права, в том числе влекущих безусловную отмену определения и постановления, окружным судом не установлено.

При таких обстоятельствах обжалуемые судебные акты отмене, а кассационная жалоба удовлетворению, не подлежат.

Поскольку уплата государственной пошлины при подаче кассационной жалобы на судебные акты, принятые по обособленному спору о привлечение к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) не предусмотрена действующим законодательством, уплаченная Потюпкиным Д.В. государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 286-290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 25.04.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2016 по делу N А24-3837/2012 Арбитражного суда Камчатского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Потюпкину Дмитрию Витальевичу из федерального бюджета государственную пошлину по кассационной жалобе в размере 3 000 руб., уплаченную по чеку ордеру от 29.08.2016, операция N 56.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.О. Никитин

Судьи

Е.Н. Головнина М.М. Саранцева