Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 14 октября 2011 г. N Ф09-6584/11 по делу N А47-307/2011

14 октября 2011 г.

N Ф09-6584/11 Дело N А47-307/2011

ГАРАНТ:

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 13 августа 2012 г. N Ф09-6073/12 по делу N А47-10345/2011

См. также Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2012 г. N 18АП-3206/12

См. также Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 7 октября 2011 г. N ВАС-12427/11 "Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации"

См. также Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 сентября 2011 г. N ВАС-12427/11 "О принятии к производству заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора"

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 27 мая 2011 г. N Ф09-2025/11 по делу N А47-5808/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 октября 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Василенко С.Н.,

судей Татариновой И.А., Ященок Т.П.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (далее - общество "Российские железные дороги", заявитель) на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 17.05.2011 по делу N А47-307/2011 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2011 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества "Российские железные дороги" - Жигала Т.В. (доверенность от 26.09.2011);

общества с ограниченной ответственностью "Оренбург Водоканал" (далее - общество "Оренбург Водоканал") - Чирва М.С. (доверенность от 18.08.2011 N 68);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее - управление, антимонопольный орган) - Полетаев П.П. (доверенность от 12.01.2011 N 27).

Общество "Российские железные дороги" обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к управлению о признании недействительным решения от 13.10.2010 по делу N 07-16-33/2010.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество "Оренбург Водоканал".

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 17.05.2011 (судья Александров А.А.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2011 (судьи Плаксина Н.Г., Арямов А.А., Тимохин О.Б.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество "Российские железные дороги" просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, перечисленных в жалобе, а также на несоответствие выводов судов установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам. По мнению заявителя жалобы, судами не исследован вопрос о технологической возможности потребления обществом "Российские железные дороги" объема воды, за который обществом "Оренбург Водоканал" предъявило счета-фактуры к оплате, а также о возможности точного учета собственного водопотребления общества "Российские железные дороги" с помощью приборов учета, установленных в тех местах, которые указаны в актах эксплуатационной ответственности с учетом конкретной схемы водоснабжения сетей. При этом судами не ставился вопрос о назначении технической судебной экспертизы для установления значимых для дела обстоятельств. Заявитель жалобы полагает, что действия общества "Оренбург Водоканал" привели к навязыванию обществу "Российские железные дороги" невыгодных условий, поскольку действующее законодательство не содержит императивной нормы, обязывающей абонента установить приборы учёта именно на границе эксплуатационной ответственности. Следовательно, выставление счётов-фактур за услуги водоснабжения и водоотведения является нарушением п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

В представленном отзыве общество "Оренбург Водоканал", указав на правильное применение судами норм материального права, соответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, считая их законными и обоснованными.

Как следует из материалов дела, между обществом "Оренбург Водоканал" (поставщик) и обществом "Российские железные дороги" (абонент) заключен договор от 10.10.2008 N 282/5-р на обеспечении водой и (или) водоотведение.

Согласно условиям, содержащимся в п. 4.1 данного договора, количество полученной воды и сброшенных сточный вод определяется абонентом в соответствии с данными учёта фактического потребления воды и сброса сточных вод по показаниям приборов учёта, принятых в коммерческий учёт после подписания двустороннего акта, являющегося неотъемлемым приложением к настоящему договору.

В соответствии с п. 4.2 договора от 10.10.2008 N 282/5-р приемка в коммерческий учёт узла учёта осуществляется при участии представителя поставщика.

До мая 2010 г. для учёта объемом отпущенной воды и принятых сточных вод использовались приборы учёта, установленные на объектах водопользования общества "Российские железные дороги", которые на основании актов приемки в эксплуатацию приборов учета воды от 18.12.2009, 23.12.2009, 25.12.2009, 25.02.2010, 27.02.2010, 31.03.2010, 09.04.2010, 20.04.2010 приняты в эксплуатацию с участием представителя общества "Оренбург Водоканал".

В ноябре 2009 г. сотрудниками общества "Оренбург Водоканал" проведена проверка сетей общества "Российские железные дороги", по результатам которой поставщик потребовал установить приборы учёта на границе эксплуатационной ответственности.

Общество "Оренбург Водоканал" за май 2010 г. - июль 2010 г.. предъявило обществу "Российские железные дороги" счета-фактуры, расчеты потребления воды и сброса сточных вод по которым определены исходя из пропускной способности трубопроводов полным сечением на границах эксплуатационной ответственности.

Полагая, что общество "Оренбург Водоканал" ущемляет интересы общества "Российские железные дороги" путем навязывания невыгодных условий расчетов потребляемой воды, путем выставления счетов-фактур за май -июль 2010 г., а также предъявления требований по установке дополнительных приборов учета на границе балансовой принадлежности, общество обратилось с соответствующим заявлением в антимонопольный орган.

Приказом управления от 23.09.2010 N 163 в отношении общества "Оренбург Водоканал" возбуждено дело N 07-16-33/2010 по признакам нарушения ч. 1 ст.10 Закона N 135-ФЗ.

В ходе рассмотрения дела антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии в действиях общества "Оренбург Водоканал" нарушения ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, в связи с чем решением от 26.10.2010 рассмотрение дела N 07-16-33/2010 прекратил.

Не согласившись с данным решением управления, общество "Российские железные дороги" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из соответствии оспариваемого решения антимонопольного органа действующему законодательству.

Выводы судов являются правильными, соответствующими материалам дела и действующему законодательству.

На основании ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания незаконными решения и действия (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствия обжалуемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 22 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган, в частности, обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В силу п. 1 ст. 23 и п.1 ст. 39 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган возбуждает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которых принимает решения и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Согласно п. 2 ст. 39 Закона N 135-ФЗ основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, заявление юридического лица.

На основании п. 3 ст. 44 Закона N 135-ФЗ по результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения.

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Таким образом, для квалификации действий хозяйствующего субъекта как несоответствующих п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, то есть в виде навязывания невыгодных или не относящихся к предмету условий договора, антимонопольному органу необходимо установить одновременно следующие обстоятельства: наличие у субъекта доминирующего положения на хозяйственном рынке; наличие действий по навязыванию; доказательства невыгодности навязываемых условий договора или неотносимости данных условий к предмету договора (экономически и технологически необоснованные требования, не предусмотренные законом).

С учетом изложенного, антимонопольным органом подлежат доказыванию факты воздействия на волю контрагента при заключении договора, свидетельствующие о принуждении контрагента подписать договор на условиях невыгодных для него или не относящихся к предмету договора под угрозой наступления негативных последствий.

В ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание невыгодных условий договора), антимонопольный орган принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности. При этом антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов.

Из материалов дела следует, что общество "Оренбург Водоканал" является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг водоснабжения и канализации в географических границах г. Оренбурга и Оренбургской области.

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что договор ресурсоснабжения от 10.10.2008 N 282/5-р между обществом "Оренбург Водоканал" и обществом "Российские железные дороги" на обеспечение водой и (или) водоотведение подписан без протокола разногласий.

При этом суды верно указали на непринятие обществом "Российские железные дороги" достаточных мер по изменению условий данного договора в установленном Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) порядке.

Так в силу ч. 1 ст. 420 Гражданского кодекса договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

На основании ст. 421 Гражданского кодекса граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 Гражданского кодекса).

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Согласно ч. 2 ст. 548 Гражданского кодекса к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (ст. 539-547 Гражданского кодекса) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

В соответствии с ч. 2 ст. 539 Гражданского кодекса договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

На основании ст. 309 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно п. 34 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1999 N 167 (далее - Правила), для учета объемов отпущенной абоненту питьевой воды и принятых сточных вод используются средства измерений, внесенные в государственный реестр, по прямому назначению, указанному в их технических паспортах. С этой целью оборудуются узлы учета.

При этом узел учета должен размещаться на сетях абонента, как правило, на границе эксплуатационной ответственности между организацией водопроводно-канализационного хозяйства и абонентом.

Пунктом 3.1.7 договора ресурсоснабжения на обеспечение водой и (или) водоотведение от 10.10.2008 N 282/5-р установлена обязанность абонента организовать устройство узлов учета для обеспечения учёта получаемой воды и сбрасываемых сточных вод на границе эксплуатационной ответственности и балансовой принадлежности.

Таким образом, ОАО "РЖД" обязано организовать устройство узлов учёта для обеспечения учёта получаемой воды и сбрасываемых сточных вод именно на границе эксплуатационной ответственности и балансовой принадлежности, в связи с чем довод апелляционной жалобы в указанной части подлежит отклонению как несостоятельный.

В связи с этим суды обоснованно указали, что отсутствие в действующем законодательстве императивной нормы, обязывающей абонента установить приборы учета именно на границе эксплуатационной ответственности, не освобождает общество "Российские железные дороги" от обязанности, предусмотренной договором в силу ст. 421 Гражданского кодекса.

Апелляционный суд также обоснованно отметил, что при вынесении оспариваемого решения антимонопольным органом дана оценка действиям обществом "Оренбург Водоканал" по навязыванию условий договора, а не о несогласованности границ эксплуатационной ответственности и балансовой принадлежности, следовательно, назначение и поведение в данном случае технической судебной экспертизы не требуется, поскольку предметом спора является законность ненормативного правового акта антимонопольного органа.

Апелляционный суд указал, что в материалы дела представлены акты разграничения эксплуатационной ответственности по водопроводным сетям, подписанные обществом "Оренбург Водоканал" и обществом "Российские железные дороги" в июле 2008 г. При этом факт, что акты составлены раньше подписания договора от 10.10.2008 N 282/5-р, не имеет значения, так как данные акты подписаны сторонами договора, являются действующими в настоящий момент. При этом доказательств их изменения или недействительности в материалы дела представлено не было.

В силу ст. 544 Гражданского кодекса оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

На основании п. 4.7 договора от 10.10.2008 N 282/5-р количество израсходованной воды исчисляется по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения (водопроводный ввод) при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 м/сек в случаях, предусмотренных Правилами.

Согласно п. 57 Правил в случаях самовольного присоединения и самовольного пользования системами водоснабжения и канализации количество израсходованной питьевой воды исчисляется по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду с момента обнаружения. Объем водоотведения при этом принимается равным объему водопотребления.

Пунктом 77 Правил предусмотрено, что расчеты абонентов с организацией водопроводно-канализационного хозяйства за потребление питьевой воды без средств измерений, с неисправными приборами или по истечении их межповерочного срока, с нарушением целости пломб на средствах измерений и при необеспечении абонентом представителю водопроводно-канализационного хозяйства доступа к узлу измерений производятся в соответствии с данными Правилами, а количество отпущенной питьевой воды и принятых сточных вод при этом определяется в соответствии с п. 57, за исключением случаев, предусмотренных п. 55 указанных Правил.

Из материалов вдела следует, что согласно актам приемки в эксплуатацию приборов учета воды от 23.12.2009, 25.12.2009, 25.02.2010, 27.02.2010, 31.03.2010, 20.04.2010 приборы учёта установлены внутри границ эксплуатационной ответственности отдельно на каждом объекте общества "Российские железные дороги". Указанные акты подписаны со стороны общества без возражений.

Общество "Оренбург Водоканал" в письме от 25.11.2009 предлагало обществу "Российские железные дороги" исполнить обязательства, предусмотренные п. 3.1.7 договора от 10.10.2008 N 282/5-р в срок до 31.12.2009 (т. 1, л. д. 99-100).

Письмом от 10.12.2009 N ДТВ-4742 общество "Российские железные дороги" просило общество "Оренбург Водоканал" перенести срок установки приборов учета воды на границе эксплуатационной ответственности на начало II квартала 2010 г. (т. 1, л. д. 97).

В ответ на данное письмо общество "Оренбург Водоканал" согласовало срок установки приборов учета на границах эксплуатационной ответственности до 01.05.2010 (т. 1, л. д. 98).

Вместе с тем в установленный срок общество "Российские железные дороги" не произвело установку указанных приборов.

Ввиду осуществления обществом "Российские железные дороги" потребления воды без приборов учета, общество "Оренбург Водоканал" с 01.05.2010 определило объемы потребленной воды в соответствии с п. 77 Правил и п. 4.7 договора от 10.10.2008 N 282/5-р.

Суды также обоснованно указали, что постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2011 по делу N А47-5808/2010, оставленным в силе постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 27.05.2011, требования общества "Оренбург Водоканал" о взыскании с общества "Российские железные дороги" задолженности по договору ресурсоснабжения на обеспечение водой и (или) водоснабжение от 10.10.2008 N 282/5-р в размере 11 958 518 руб. 90 коп. удовлетворены в полном объеме (т. 1, л. д.64-69).

Указанными судебными актами установлено, что общество "Российские железные дороги" пользовалось услугами по водоснабжению и водоотведению в отсутствие приборов учета на границе эксплуатационной ответственности и балансовой принадлежности. И поскольку предусмотренная п. 3.1.7 договора от 10.10.2008 N 282/5-р обязанность по установлению прибора учета на границе эксплуатационной ответственности и балансовой принадлежности обществом не исполнена, потребление воды является безучетным, следовательно, её количество в соответствии с п. 77 Правил исчисляется в порядке, установленном п. 57 Правил.

На основании изложенного общество "Оренбург Водоканал" обоснованно выставило счета-фактуры за услуги водоснабжения и водоотведения за май-июль 2010 г.

В связи с этим суды правильно указали на обоснованность вывода антимонопольного органа об отсутствии в действиях общества "Оренбург Водоканал" нарушений п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ.

При таких обстоятельствах суды правомерно отказали в удовлетворении заявленных обществом "Российские железные дороги" требований о признании недействительным решения управления от 13.10.2010 по делу N 07-16-33/2010.

Доводы заявителя кассационной жалобы, аналогичны его доводам, изложенным в апелляционной жалобе. Названным доводам апелляционным судом дана исчерпывающая и надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены судебных актов (ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

С учётом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 17.05.2011 по делу N А47-307/2011 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2011 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" - без удовлетворения.

Председательствующий

С.Н. Василенко

Судьи

И.А. Татаринова Т.П. Ященок