Постановление Суда по интеллектуальным правам от 2 февраля 2023 г. N С01-1476/2019 по делу N А40-293273/2018 Суд отменил судебные акты и направил дело об урегулировании разногласий, возникших из заключения лицензионных договоров на новое рассмотрение в суд первой инстанции, поскольку судами не учтено последующее поведение организации, выражающееся в том, что в ходе заключения иных лицензионных договоров организация определяла вознаграждение за использование соответствующих объектов интеллектуальной собственности при публичном исполнении данного шоу от валовой выручки от продажи билетов

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 2 февраля 2023 г. N С01-1476/2019 по делу N А40-293273/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 1 февраля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 2 февраля 2023 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи - Борисовой Ю.В.,

судей Сидорской Ю.М., Силаева Р.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Сириус Концерт" (б-р Смоленский, д. 24, стр. 2, вн.тер.г. муниципальный округ Хамовники, Москва, 119002, ОГРН 1177746826333) и Полунина Вячеслава Ивановича (Санкт-Петербург) на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2022 по тому же делу

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сириус Концерт" к Общероссийской общественной организации "Российское Авторское Общество" (ул. Бронная, д. 6, лит. А, стр. 1, Москва, 125993, ОГРН 1027739102654) об урегулировании разногласий, возникших из заключения лицензионных договоров.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Полунин Вячеслав Иванович.

В судебное заседание явились представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Сириус Концерт" - Кондратьев С.А. (по доверенности от 22.08.2022), генеральный директор Агапов А.Н. (на основании решения от 12.12.2022 N 9, приказа от 14.12.2022 N 37);

от Полунина Вячеслава Ивановича - Усков В.В. (по доверенности от 01.09.2021);

от Общероссийской общественной организации "Российское Авторское Общество" - Шестаков Д.С. (по доверенности от 30.12.2022).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Сириус Концерт" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Общероссийской общественной организации "Российское Авторское Общество" (далее - организация, РАО) с требованием об урегулировании разногласий между истцом и ответчиком, возникших из заключения лицензионных договоров о предоставлении права использования обнародованных произведений способом публичного исполнения в ходе проведения представлений "Снежное Шоу Славы Полунина" в г. Екатеринбург, г. Тюмень и в г. Москва в части определения условий вознаграждения, определив размер вознаграждения за использование обнародованных произведений способом публичного исполнения в ходе проведения представлений "Снежное Шоу Славы Полунина" как за цирковое представление в соответствии с п. 3 Приложения N 1, т.е. в размере 1% (один процент) от дохода (выручки) от продажи билетов, с учетом принятых судом первой инстанции уточнений исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Полунин Вячеслав Иванович (далее - третье лицо).

постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.08.2020, требования общества оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, общество обратилось в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 14.05.2021 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.08.2020 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2022, исковые требования удовлетворены частично. Суд решил: урегулировать разногласия между обществом и организацией, возникшие из заключения лицензионных договоров о предоставлении права использования обнародованных произведений способом публичного исполнения в ходе проведения представлений "Снежное Шоу Славы Полунина" в г. Екатеринбург, г. Тюмень и в г. Москва в части определения условий вознаграждения, определив размер вознаграждения за использование обнародованных 14 произведений способом публичного исполнения в ходе проведения представлений "Снежное Шоу Славы Полунина" как за эстрадно-театрализованное представление в соответствии с п. 3 Приложения N 1, т.е. в размере 5% (пять процентов) от дохода (выручки).

Не согласившись с указанными судебными актами, общество и Полунин В.И. обратились в Суд по интеллектуальным правам с кассационными жалобами.

Заявители кассационных жалоб указывают на нарушение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, которое, по их мнению, привело к принятию незаконных и необоснованных судебных актов по настоящему делу.

Истец в кассационной жалобе обращает внимание на то, что выводы судов первой и апелляционной инстанций не соответствуют доказательствам, на которых они основаны.

Так, судом апелляционной инстанции по делу назначена судебная экспертиза. Указанная судебная экспертиза не была принята судом, поскольку она не основана на общепринятых и общепризнанных доводах и фактах. Между тем в обоснование судебного акта суд апелляционной инстанции положил именно заключение эксперта.

Кроме того, истец ссылается на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Ранее суд кассационной инстанции уже направлял дело на новое рассмотрение, поскольку в действиях ответчика усматривались непоследовательность и противоречие, указывал на то, что в материалах дела имелись лицензионные договоры, свидетельствующие о том, что в ряде случаев организация ранее при определении размера подлежащего к взысканию вознаграждения исходила из того, что произведение относится к цирковому произведению. Однако суд апелляционной инстанции ограничился констатацией того, что лицензионные договоры на момент обращения общества в арбитражный суд с исковым заявлением по настоящему делу еще не были заключены, однако надлежащей правовой оценки доводы о необходимости применения принципа эстоппель и наличии в действиях ответчика признаков злоупотребления правом не получили.

Общество констатирует, что на момент обращения в суд оно уже находилось в правоотношениях с организацией и исходило из того, что произведение "Снежное Шоу Славы Полунина" является цирковым представлением. Изменение принадлежности указанного произведения к жанру театрализованного представления, за которое следует выплачивать вознаграждение в размере 5% от дохода (выручки), полученного от продажи билетов на мероприятие, должно быть расценено с учетом статуса организации как злоупотребление правом.

Полунин В.И. в кассационной жалобе указывает, что суды первой и апелляционной инстанций не исследовали объективную форму выражения представления и не применили подлежащие применению нормы материального права в области циркового дела.

Так, кассатор констатирует, что ни в одном из источников, на которые ссылаются суды первой и апелляционной инстанций, не опровергается наличие в спорном произведении средств цирковой выразительности.

Кроме того, податель кассационной жалобы указывает на то, что судом апелляционной инстанции отвергнуты выводы искусствоведческой экспертизы и самостоятельно разрешен вопрос, требующий специальных познаний.

Третье лицо полагает, что судами не применен общеправовой принцип эстоппель.

Так, приложением к исковому заявлению наряду с иными копиями договоров являлась копия лицензионного договора от 20.02.2018 N АП/0302/1959-ИС, в соответствии с условиями которого организация предоставляет пользователю (обществу) на условиях простой (неисключительной) лицензии право использования обнародованных произведений, входящих в репертуар организации, способом публичного исполнения, как в живом исполнении, так и с помощью технических средств в ходе проведения шоу "Снежное Шоу Вячеслава Полунина", организатором которого выступает общество, которое состоится с "22" февраля по "25" февраля 2018 года в помещении (на площадке) ГКЗ "Башкортостан" (пункт 1.1 лицензионного договора от 20.02.2018 N АП/0302/1959-ИС).

Пунктом 2.2 указанного договора предусмотрено, что за право, предоставленное в соответствии с пунктом 1.1 договора, общество обязуется выплатить организации авторское вознаграждение в размере 1 (один) % от дохода (выручки), вырученного от продажи билетов.

Таким образом, третье лицо приходит к выводу, что в 2018 году между обществом и организацией существовали договорные отношения; организация не оспаривала, что "Снежное Шоу Славы Полунина" является цирковым представлением, и размер вознаграждения применяется в размере 1 (одного) %.

По мнению кассатора, при рассмотрении дела суды первой и апелляционной инстанций должны были применить общеправовой принцип эстоппель, а бремя доказывания иного возложить на ответчика.

В Суд по интеллектуальным правам поступил отзыв, в котором ответчик выразил несогласие с правовыми позициями истца и третьего лица, полагая, что изложенные в кассационных жалобах доводы сводятся к изложению обстоятельств, являющихся предметом исследования судов первой и апелляционной инстанций, и не опровергают законность и обоснованность принятых по настоящему делу постановления.

В судебном заседании 01.02.2023 представители истца и третьего лица поддержали изложенные в кассационных жалобах доводы.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения кассационных жалоб.

Законность обжалуемых постановления проверена арбитражным судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационных жалобах и отзыве на них.

Как установлено судами и усматривается из материалов дела, 12.09.2018 истец обратился в организацию с письмами исх. N 92, 93 о желании заключить лицензионный договор о предоставлении права использования обнародованных произведений способом публичного исполнения в ходе проведения циркового представления в одном отделении с игровым антрактом "Снежное Шоу Славы Полунина" в г. Екатеринбург и г. Тюмень. Полномочный представитель организации 20.09.2018 направил обществу для рассмотрения и подписания проект типового лицензионного договора N АП/1466/6993-ИС о предоставлении права использования обнародованных произведений способом публичного исполнения по типовой форме (далее - лицензионный договор). Письмом от 28.09.2018 N 101 истец отказался от подписания типового лицензионного договора ввиду явного противоречия некоторых его положений закону и интересам истца, направив ответчику оферту с иными условиями.

Не получив ответа на указанное письмо, истец направил в адрес ответчика 02.10.2018 претензию с требованием заключить лицензионный договор с исключением из него условий, противоречащих закону и интересам истца. Письмом от 17.10.2018 требования истца заключить лицензионный договор ответчиком оставлены без удовлетворения.

Общество 07.11.2018 обратилось в организацию с письмом о заключении лицензионного договора о предоставлении права использования обнародованных произведений способом публичного исполнения в ходе проведения циркового представления в одном отделении с игровым антрактом "Снежное Шоу Славы Полунина" в Москве. Исполнительный директор организации 13.11.2018 направил в адрес общества для рассмотрения и подписания проект типового лицензионного договора N АП/0177/11091-ИС о предоставлении права использования обнародованных произведений способом публичного исполнения по типовой форме (далее - лицензионный договор). Истец 04.12.2018 отказался от подписания типового лицензионного договора ввиду противоречия некоторых его положений закону и интересам истца, направив ответчику оферту с иными условиями.

Ввиду отсутствия ответа истец 10.12.2018 направил ответчику претензию с требованием заключить лицензионный договор с исключением из него условий. Требования истца заключить лицензионные договоры оставлены ответчиком без удовлетворения.

По мнению истца, заключение лицензионного договора на условиях, предлагаемых ответчиком, не представляется возможным, поскольку в нем неверно определена процентная ставка отчислений как за эстрадно-театральное представление (5%), вместо верной - как за цирковое представление (1%).

Как отмечено истцом, требования по объединенному делу носят тождественный характер и различаются исключительно по местам проведения мероприятий (Москва, г. Екатеринбург, г. Тюмень). В этой связи истец обратился в суд с настоящими исковыми требованиями, рассматриваемыми судом в рамках объединенного дела.

постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.08.2020, в удовлетворении исковых требований отказано.

Суд по интеллектуальным правам постановлением от 14.05.2021 указанные постановление отменил, дело направил на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, указав, что судом не исследован вопрос о существовании между истцом и ответчиком фактических взаимоотношений. Суд по интеллектуальным правам также констатировал, что при рассмотрении дела суды нижестоящих инстанций не дали оценку доводам истца о несостоятельности судебной искусствоведческой экспертизы, доказательствам истца в подтверждение того, что "Снежное Шоу Славы Полунина" является цирковой программой.

Как указал суд кассационной инстанции, суды первой и апелляционной инстанций не дали оценку аргументам истца и третьего лица о непоследовательности позиции организации в части определения жанровой принадлежности соответствующего произведения и нарушения принципа добросовестности участников гражданского оборота. Кроме того, на момент предъявления настоящего иска между сторонами имелся преддоговорный спор по отдельным условиям лицензионного договора (статья 446 ГК РФ) и требования истца были направлены на урегулирование судом возникших между сторонами разногласий; если спор подлежит рассмотрению, то в иске не может быть отказано.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции установил, что "Снежное Шоу Славы Полунина" относится к эстрадно-театрализованному представлению, в связи с чем вознаграждение за его использование способом публичного исполнения определяется в размере 5% от дохода (выручки) от продажи билетов.

Суд установил, что в подтверждение своей позиции истец ссылается на договоры от 20.02.2018 N АП/0302/1969-ИС, от 23.08.2019 N АП/0538/ИС, от 30.08.2019 N АП/1054/2505-ИС. Из дат заключения договоров усматривается, что общество не могло в 2018 году рассчитывать на заключение лицензионного договора по ставке один процент, поскольку между истцом и ответчиком по октябрь и ноябрь 2018 года не сложись устойчивые взаимоотношения, о чем, в частности, указывает и сам истец, указывая на судебные споры в Арбитражном суде города Москвы, в рамках которых с истца взыскана компенсация за бездоговорное публичное исполнение музыкальных произведений.

Таким образом, суд пришел к выводу, что общество не могло рассчитывать на заключение спорных договоров в октябре и ноябре 2018 года по ставке 1% со ссылкой на договоры от 23.08.2019 N АП/0538/ИС и от 30.08.2019 N АП/1054/2505-ИС, потому что на момент переговоров этих договоров не существовало.

Суд также отметил, что ссылки истца на определение автором жанровой принадлежности спорного произведения как циркового представления не в полной мере соответствуют фактическим обстоятельствам: "Снежное Шоу Славы Полунина" не является цирковым, поскольку не соответствует общепринятым критериям "циркового" шоу.

Суд апелляционной инстанции по ходатайству истца назначил судебную экспертизу, поставил на разрешение эксперта следующие вопросы:

1. Определить жанровую принадлежность "Снежное Шоу Славы Полунина".

2. Является ли произведение "Снежное Шоу Славы Полунина" созданным средствами цирковой выразительности в форме представления?

Согласно выводам эксперта Калмыкова Александра Дмитриевича "Снежное Шоу Славы Полунина" создано в жанре "цирковой пантомимы" и является цирковым театрализованным представлением.

Суд апелляционной инстанции не принял выводы экспертизы, исходя при этом из того, что они не мотивированы, отсутствует источник информации, что не позволяет проверить достоверность заключения. Кроме того, экспертом опущены многие существенные моменты, которые позволили бы считать заключение полным и всесторонним, судебная экспертиза не основана на общепринятых и общепризнанных доводах и фактах.

Между тем суд апелляционной инстанции также указал, что заключение эксперта подтверждает позицию организации о размере ставки авторского вознаграждения, которая равна 5% от суммы валового сбора.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили исковые требования частично. Разногласия между обществом и организацией, возникшие из заключения лицензионных договоров о предоставлении права использования обнародованных произведений способом публичного исполнения в ходе проведения представлений "Снежное Шоу Славы Полунина" в г. Екатеринбурге, г. Тюмени и в Москве в части определения условий вознаграждения урегулированы путем определения размера вознаграждения за использование обнародованных произведений способом публичного исполнения в ходе проведения представлений "Снежное Шоу Славы Полунина" как за эстрадно-театрализованное представление в соответствии с п. 3 Приложения N 1, т.е. в размере 5% (пять процентов) от дохода (выручки) от продажи билетов. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Изучив материалы дела, доводы, содержащиеся в кассационных жалобах и отзыве на них, Суд по интеллектуальным правам, руководствуясь статьями 286, 287, 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, усматривает основания для удовлетворения кассационных жалоб истца и третьего лица и отмены обжалуемых судебных актов.

В соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 1243 ГК РФ организация по управлению правами на коллективной основе не вправе отказать пользователю или иным лицам, на которых настоящим Кодексом возлагается обязанность по уплате средств для выплаты вознаграждения, в заключении договора без достаточных оснований, то есть из содержания указанной нормы права следует, что у организации по управлению правами на коллективной основе имеется обязанность по заключению договора о выплате вознаграждения за использование объектов авторских и смежных прав, в случае выражения пользователем объекта авторских и смежных прав намерения заключить такой договор.

В пункте 17 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10) разъяснено, что организации, осуществляющие коллективное управление авторскими и смежными правами, в соответствии с полномочиями, предоставленными им правообладателями, заключают с пользователями лицензионные договоры о предоставлении им прав, переданных в управление правообладателями, на соответствующие способы использования объектов авторских и смежных прав на условиях простой (неисключительной) лицензии и собирают с пользователей вознаграждение за использование этих объектов. В случаях, если объекты авторских и смежных прав в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации могут быть использованы без согласия правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения, организации по управлению правами на коллективной основе заключают с пользователями, иными лицами, на которых Гражданским кодексом Российской Федерации возлагается обязанность по уплате средств для выплаты вознаграждения, договоры о выплате вознаграждения и собирают средства на эти цели (пункт 1 статьи 1243 ГК РФ).

В силу абзаца второго пункта 1 статьи 1243 ГК РФ организации по управлению правами без достаточных оснований не вправе отказать пользователю или иным лицам, на которых Гражданским кодексом Российской Федерации возлагается обязанность по уплате средств для выплаты вознаграждения, в заключении договора. При необоснованном уклонении организации от заключения договора спор подлежит разрешению по правилам статьи 445 ГК РФ.

Согласно абзацу первому пункта 2 статьи 445 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.

В соответствии с абзацем вторым пункта 2 статьи 445 ГК РФ при отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

В случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 ГК РФ либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда (пункт 1 статьи 446 ГК РФ).

Как следует из процессуальной позиции истца, занятой им в суде первой инстанции при уточнении заявленных требований, требования, касающиеся условий лицензионного договора, были заявлены обществом как требования об определении условий договора, а не о понуждении к заключению договора (абзац 2 пункта 2 статьи 445 ГК РФ).

Как разъяснено в пункте 38 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора", на рассмотрение суда могут быть переданы разногласия, возникшие в ходе заключения договора, при наличии обязанности заключить договор или соглашения сторон о передаче разногласий на рассмотрение суда. Такой спор подлежит рассмотрению в том же порядке, что и спор о понуждении к заключению договора (пункт 1 статьи 446 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 446 ГК РФ в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 названного Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Разрешая разногласия сторон, суд исходит из того, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статьи 421, 422 ГК РФ).

Пункт 4 статьи 426 ГК РФ устанавливает, что в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.).

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.1994 N 218 утверждено Положение о минимальных ставках авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений (далее - Положение), согласно пункту 16 которого ставка авторского вознаграждения за использование произведения в рамках концертов из других, кроме указанных в пункте 15 Положения, произведений, в том числе театрализованных, эстрадных, новогодних елочных представлений, балов, программ варьете и т.п. составляет 5 процентов от сумм валового сбора, поступающих от продажи билетов за публичное исполнение одного произведения или программы за всю программу. При этом ставка вознаграждения за аналогичное использование в рамках цирковой программы составляет 1 процент за всю программу (пункт 17 Положения).

Судебная коллегия полагает, что кассационные жалобы истца и третьего лица подлежат удовлетворению в силу следующего.

Как следует из материалов дела, в рамках преддоговорных переговоров общество ссылалось на то, что произведение "Снежное шоу Славы Полунина" является цирковым представлением, в связи с чем в лицензионном договоре должна быть предусмотрена ставка вознаграждения в размере 1%; организация выразила несогласие с указанным предложением общества, настаивала на заключении договора на предложенных ею условиях.

По результатам рассмотрения дела суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводу о том, что возникшие разногласия подлежат урегулированию путем определения размера вознаграждения за использование обнародованных произведений способом публичного исполнения в ходе проведения представлений "Снежное Шоу Славы Полунина" как за эстрадно-театрализованное представление в размере 5% от дохода (выручки) от продажи билетов.

Суд кассационной инстанции полагает заслуживающими внимания доводы третьего лица о том, что ни в одном из источников, ссылка на которые приводится в обжалуемых судебных актах, не опровергается наличие в "Снежном Шоу Славы Полунина" средств цирковой выразительности, т. е. основного признака, имеющего правовое значение применительно к определению данного представления как циркового в соответствии с Разделом I Концепции развития циркового дела в Российской Федерации. Суды первой и апелляционной инстанции не установили наличие или отсутствие средств цирковой выразительности в спорном произведении, что свидетельствует неустановлении всех фактических обстоятельств, имеющих значение для дела.

Суд апелляционной инстанции по ходатайству истца назначил по делу судебную экспертизу.

Между тем, как усматривается из обжалуемого постановления суда апелляционной инстанции, и справедливо отмечают кассаторы, в названном судебном акте содержатся противоречивые выводы относительно данной судебной экспертизы.

Так, суд апелляционной инстанции указал, что "поскольку экспертом опущены многие существенные моменты, которые позволили бы считать заключение полным и всесторонним, судебная экспертиза не может быть принята судом, поскольку не основана на общепринятых и общепризнанных доводах и фактах". Однако в абзаце 1 страницы 13 постановления судом прямо констатировано, "следовательно, заключение эксперта подтверждает позицию РАО о размере ставки авторского вознаграждения, которая равна 5% от суммы валового сбора.".

Суд апелляционной инстанции изначально признал, что в рамках рассмотрения дела требуются специальные познания, однако затем отверг заключение эксперта; указав на наличие у него вопросов к заключению эксперта, в судебное заседание эксперта не вызвал, не допросил его по возникшим вопросам. При этом, отвергая полученное в установленном порядке заключение эксперта, установив в нем недостаточную ясность и непоследовательность, также не выносил на обсуждение сторон вопрос о назначении по делу повторной или дополнительной экспертизы.

Относительно доводов об отсутствии надлежащей оценки доводов о необходимости применения принципа эстоппель и наличии в действиях организации злоупотребления правом необходимо отметить следующее.

Отменяя решение суда первой и апелляционной инстанции, Суд по интеллектуальным правам в своем постановлении от 14.05.2021 указал, что суды первой и апелляционной инстанций не дали оценку аргументам истца и третьего лица о произвольности и непоследовательности позиции РАО в части определения жанровой принадлежности соответствующего произведения и нарушения в связи с этим принципа добросовестности участников гражданского оборота (статья 10 ГК РФ). Доводы названных лиц со ссылкой на наличие в материалах дела доказательств (лицензионных договоров), свидетельствующих о том, что в ряде случаев ранее организация при определении вознаграждения исходила из того, что произведение относится к цирковому представлению, правовой оценки не получили. Как отметил суд кассационной инстанции, указанные аргументы подлежали самостоятельной судебной оценке с учетом требований норм гражданского права и общеправового принципа эстоппель.

Как верно отмечает третье лицо в кассационной жалобе и усматривается из материалов дела, в соответствии с условиями лицензионного договора от 20.02.2018 N АП/0302/1959-ИС организация предоставляет право пользователю (обществу) на условиях простой (неисключительной) лицензии право использования обнародованных произведений, входящих в репертуар организации, способом публичного исполнения, как в живом исполнении, так и с помощью технических средств в ходе проведения шоу "Снежное Шоу" Вячеслава Полунина, организатором которого выступает общество, которое состоится с "22" февраля по "25" февраля 2018 года в помещении (на площадке) ГКЗ "Башкортостан". Пунктом 2.2 вышеназванного договора предусмотрено, что за право, предоставленное в соответствии с пунктом 1.1 договора, общество обязуется выплатить организации авторское вознаграждение в размере 1 (один) % от дохода (выручки), вырученного от продажи билетов.

Таким образом, как отмечает кассатор, в 2018 году между обществом и организацией существовали договорные отношения, а организация не оспаривала, что "Снежное Шоу Славы Полунина" является цирковым представлением, и размер вознаграждения применяется в размере 1 (одного) %.

Суды первой и апелляционной инстанции не приняли во внимание наличие в материалах дела вышеуказанного договора, должным образом не проанализировали его условия, в том числе касающиеся размера подлежащего взысканию вознаграждения.

В этой связи доводы кассационной жалобы о необходимости применения общеправового принципа эстоппель заслуживают внимания.

При этом судебная коллегия соглашается с аргументами третьего лица о том, что в данном случае для применения принципа эстоппель не имело правового значения, существовали ли на момент переговоров и на дату обращения в суд договоры от 30.08.2019 и от 23.08.2019, юридически значимым обстоятельством было то, признавала ли организация, что "Снежное Шоу Вячеслава Полунина" является цирковым представлением.

Как верно отмечает кассатор, судами не учтено и последующее поведение организации, выражающееся в том, что в ходе заключения иных лицензионных договоров организация определяла вознаграждение за использование соответствующих объектов интеллектуальной собственности при публичном исполнении данного шоу в размере 1% от валовой выручки от продажи билетов.

В этой связи судебная коллегия полагает, что выводы судов по обозначенному вопросу противоречат фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, противоречивое и непоследовательное поведение организации надлежащей правовой оценки в обжалуемых судебных актах оценки не получило.

Поскольку при вынесении постановления от 29.09.2022 судами первой и апелляционной инстанции допущены существенные нарушения норм материального и процессуального права, которые могли повлиять на исход дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод и законных интересов истца и третьего лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, кассационные жалобы подлежат удовлетворению, обжалуемые судебные акты на основании части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить указанные недостатки, установить и исследовать все существенные для правильного рассмотрения дела обстоятельства, исследовать лицензионные договоры, заключенные между обществом и организацией, а также дать оценку доводу истца о наличии в действиях ответчика признаков злоупотребления правом, и, правильно применив нормы материального и процессуального права, принять законный и обоснованный судебный акт.

В силу абзаца второго части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2022 по тому же делу отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Ю.В. Борисова

Судья

Ю.М. Сидорская

Судья

Р.В. Силаев