Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 10 января 2012 г. N Ф07-7874/11 по делу N А05-412/2011

ГАРАНТ:

См. также постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 23 августа 2012 г. N Ф07-7874/2011 по делу N А05-412/2011

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Асмыковича А.В., судей Любченко И.С., Мунтян Л.Б.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Арт-Дизайн" Тырина П.А. (доверенность от 23.03.2011), от общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Бизнес-Решение" Литвинова Д.Р. (протокол от 20.05.2009 N 1-09), Ковалевского А.С. (доверенность от 10.01.2012),

рассмотрев 10.01.2012 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области на решение Арбитражного суда Архангельской области от 24.03.2011 (судья Панфилова Н.Ю.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2011 (судьи Осокина Н.Н., Потеева А.В., Чельцова Н.С.) по делу N А05-412/2011,

установил

Общество с ограниченной ответственностью "Арт-Дизайн" (место нахождения: Архангельская область, город Архангельск, ул. Дачная, д. 59, корп. 2; ОГРН 1022900543380; далее - ООО "Арт-Дизайн") и общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Бизнес-Решение" (место нахождения: Санкт-Петербург, Ленинский пр., д. 110, корп. 1, лит. Б; ОГРН 1077847539879; далее - ООО "УК "Бизнес-решение") обратились в Арбитражный суд Архангельской области с отдельными заявлениями (с учетом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ) об оспаривании решения от 29.12.2010 N 04-05/26 и предписания от 29.12.2010 N 04-05/27, вынесенных по делу N 163мз-10 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (место нахождения: Архангельская область, город Архангельск, ул. К. Либкнехта, д. 2; ОГРН 1022900530696; далее - Управление, УФАС).

Определением суда первой инстанции от 01.03.2011 дела N А05-518/2011 и N А05-412/2011, возбужденные по указанным выше заявлениям, объединены в одно производство для их совместного рассмотрения, и объединенному делу присвоен N А05-412/2011.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечены Администрация муниципального образования "Лешуконский муниципальный район" (место нахождения: Архангельская область, Лешуконский район, село Лешуконское, ул. Красных партизан, д. 12; ОГРН 1032901920040; далее - Администрация) и дочернее открытое акционерное общество "Механизированная колонна N 88" (место нахождения: Архангельская область, город Архангельск, ул. Доковская, д. 38; ОГРН 1022900515406; далее - ДОАО "Мехколонна N 88").

Решением суда первой инстанции от 24.03.2011, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 08.06.2011, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе Управление, ссылаясь на нарушение судами первой и апелляционной инстанций норм материального права, а также на необоснованность выводов судов, просит отменить решение от 24.03.2011 и постановление от 08.06.2011 и принять новый судебный акт - об отказе в удовлетворении заявленных требований. Податель жалобы считает правомерными выводы, сделанные им в решении от 29.12.2010 N 04-05/26 относительно нарушения Администрацией при проведении открытого аукциона части 7 статьи 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ). Податель жалобы также считает, что Управление правомерно возвратило жалобу ДОАО "Мехколонна N 88", не участвовавшего в размещении заказа, и провело внеплановую проверку действий Администрации при проведении открытого аукциона в порядке части 6 статьи 17 Закона N 94-ФЗ. Основанием для проведения проверки фактически послужила информация, полученная от лица, не участвовавшего в размещении заказа. Кроме того, по мнению Управления, судебные инстанции неправильно применили положения части 4, 6 и 7 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Арт-Дизайн" просит оставить решение от 24.03.2011 и постановление от 08.06.2011 без изменения, указывая на несостоятельность доводов УФАС о нарушении заказчиком положений Закона N 94-ФЗ.

Определением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа (далее - ФАС СЗО) от 26.09.2011 производство по рассмотрению кассационной жалобы приостанавливалось до размещения постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) по делу N А51-7722/2010 (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2011 N ВАС-3913/11) в полном объеме на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, поскольку на тот момент согласно названному определению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2011 N ВАС-3913/11 отсутствовало единообразие в толковании и применении норм права при разрешении вопроса о возможности проведения антимонопольным органом проверок на основании заявлений лиц, не участвующих в размещении заказа.

Определением ФАС СЗО от 27.12.2011 производство по рассмотрению кассационной жалобы Управления возобновлено в связи с опубликованием 21.12.2011 на сайте ВАС РФ в полном объеме постановления Президиума ВАС РФ от 27.09.2011 N 3913/11 по делу N А51-7722/2010.

В судебном заседании представители ООО "Арт-Дизайн" и ООО "УК "Бизнес-решение" просили отказать УФАС отказать в удовлетворении кассационной жалобы.

УФАС, Администрация муниципального образования "Лешуконский муниципальный район", ДОАО "Мехколонна N 88" о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе путем размещения на официальном сайте кассационной инстанции в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" сведений о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке, и суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Как следует из материалов дела, Администрация (заказчик) 02.12.2010 разместила на сайте электронной площадки закрытого акционерного общества "ММВБ - Информационные Технологии" в сети Интернет (www.etp-micex.ru) извещение N MVB10120200013 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на строительство спортивного зала для муниципального образовательного учреждения "Лешуконская средняя общеобразовательная школа".

Согласно заключенному с Администрацией контракту от 14.09.2010 N 15/10 ООО "УК "Бизнес-Решение" является специализированной организацией по выполнению организационно-технических работ, связанных с разработкой, утверждением и согласованием конкурсной документации, подготовкой, организацией и проведением торгов в соответствии с порядком и процедурой, установленными Законом N 94-ФЗ.

Аукционной комиссией 23.12.2010 подведены итоги данного открытого аукциона в электронном виде, по результатам которых ООО "Арт-Дизайн" было допущено к участию в открытом аукционе в электронной форме.

Однако в связи с тем, что в аукционе приняла участие только одна организация, аукцион признан несостоявшимся. Комиссия рекомендовала заказчику заключить государственный контракт с ООО "Арт-Дизайн".

В адрес Управления поступила жалоба ДОАО "Мехколонна N 88" от 22.12.2010 N 1880 (зарегистрирована 22.12.2010 вх. N 7454) на действия заказчика аукциона по разработке аукционной документации, которая, по мнению данной организации, не соответствует положениям Закона N 94-ФЗ и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Руководствуясь частью 1 статьи 59 Закона N 94-ФЗ, Управление возвратило жалобу ДОАО "Мехколонна N 88", поскольку не имелось оснований для признания подателя жалобы участником размещения заказа и рассмотрения его жалобы на действия заказчика в рамках главы 8 Закона N 94-ФЗ.

Вместе с тем, посчитав, что в данной жалобе имеется информация о совершении заказчиком (Администрацией) действий, содержащих признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), Управление провело в порядке части 6 статьи 17 Закона N 94-ФЗ внеплановую проверку действий Администрации при проведении открытого аукциона в электронной форме на строительство спортивного зала.

По результатам проверки Управление вынесло решение от 29.12.2010 N 04-05/26 о признании заказчика нарушившим часть 7 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ, о выдаче предписаний заказчику, единой комиссии, специализированной организации об устранении выявленных нарушений и оператору электронной площадки - о прекращении процедуры заключения муниципального контракта; о передаче материалов должностному лицу УФАС для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

По мнению комиссии УФАС, "установленные заказчиком требования к участникам размещения заказа, согласно которым необходимо представить копию свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданного саморегулируемой организацией в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, не относятся к предмету контракта и являются излишними".

На основании решения Управление 29.12.2010 выдало Администрации (заказчику) и ООО "УК "Бизнес-Решение" предписание N 04-05/27 об устранении выявленных нарушений путем аннулирования открытого аукциона в электронной форме.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, ООО "Арт-Дизайн" и ООО "УК "Бизнес-Решение" обратились с соответствующими заявлениями в арбитражный суд.

Суды первой и апелляционной инстанций признали недействительными оспариваемые решение и предписание УФАС, не установив в действиях Администрации при проведении открытого аукциона в электронной форме на строительство спортивного зала нарушений антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено названным Кодексом.

Суды двух инстанций пришли к выводу о нарушении Управлением процедуры проведения внеплановой проверки.

В соответствии со статьей 57 Закона N 94-ФЗ любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном главой 8 этого же Закона, действия (бездействие) заказчика, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Между тем частью 2 статьи 57 Закона N 94-ФЗ установлено, что ограничение, в силу которого только участник размещения заказа имеет право подавать жалобу на действия (бездействие) заказчика, возникает только после начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения и оценки котировочных заявок.

При этом в силу пункта 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ внеплановая проверка в отношении заказчика может проводиться в случае обращения участника размещения заказа с жалобой, однако это не является единственным основанием проведения внеплановых проверок.

Согласно подпункту 2 пункта 4 статьи 25.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" основаниями для проведения внеплановой проверки антимонопольным органом являются сообщения и заявления физических лиц, юридических лиц, сообщения средств массовой информации, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В данном случае ДОАО "Мехколонна N 88" заявку на участие в аукционе не подавало, никаких действий, свидетельствующих о намерении участвовать в аукционе, не совершало.

Однако в силу того, что жалоба была подана до начала рассмотрения заявок на участие в аукционе УФАС на основании статьи 25.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" имело право провести внеплановую проверку документации заказчика.

Проведение внеплановой проверки документации заказчика, приложенной к извещению о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта, в данном случае призвано обеспечить защиту публичных интересов и реализацию максимально широких контрольных полномочий для обеспечения честной конкуренции в сфере размещения государственных заказов.

Данный вывод соответствует позиции ВАС РФ, сформулированной в постановлении Президиума ВАС РФ от 27.09.2011 N 3913/11.

Судебные инстанции также правильно сделали вывод о том, что УФАС правомерно возвратило жалобу ДОАО "Мехколонна N 88" и на этом основании обоснованно не проводило внеплановую проверку.

В соответствии с частью 6 статьи 17 Закона N 94-ФЗ, на которую имеется ссылка в приказе Управления N 360, являющимся основанием проведения внеплановой проверки Администрации, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов лица вправе осуществлять внеплановые проверки при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта Российской Федерации или муниципальных нужд, нужд бюджетного учреждения субъекта Российской Федерации или нужд муниципального бюджетного учреждения в случае поступления информации о неисполнении указанными в части 1 данной статьи лицами вынесенных в соответствии с частью 9 названной статьи предписаний, а также в случае поступления информации о совершении указанными лицами действия (бездействия), содержащего признаки административного правонарушения.

Вместе с тем судебные инстанции также согласились с выводом УФАС о том, что антимонопольный орган в данном случае вправе был провести внеплановую проверку в случае поступления информации о совершении должностными лицами аукционной, конкурсной или котировочной комиссией действия (бездействия), содержащего признаки административного правонарушения. Порядок подготовки и проведения Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами проверок действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ или оказание услуг для федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд, осуществляемых в соответствии со статьей 17 Закона N 94-ФЗ установлен Методическими рекомендациями, направленными Федеральной антимонопольной службой письмом от 25.05.2007 N АЦ/8325.

При этом суды установили, что в приказе УФАС N 360 не указаны основания проведения внеплановой проверки, а именно: какая информация, имеющаяся в обращении ДОАО "Мехколонна N 88", свидетельствует о совершении указанными выше лицами действий, содержащих признаки административного правонарушения и какое именно административное правонарушение совершено. В служебной записке УФАС от 24.12.2010 также не указано, какая информация, имеющаяся в обращении ДОАО "Мехколонна N 88", свидетельствует о совершении указанными выше лицами действий, содержащих признаки административного правонарушения, при этом вывод в названной служебной записке о совершении заказчиком действий, содержащих признаки административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 4 статьи 7.30 КоАП РФ, ничем не обоснован.

При таких обстоятельствах и доказательствах кассационная инстанция считает, что суды первой и апелляционной инстанций сделали обоснованный вывод о том, что УФАС при рассмотрении дела изначально не доказало представленными документами факт совершения должностными лицами аукционной, конкурсной или котировочной комиссией действия (бездействия), содержащего признаки административного правонарушения, в том числе по части 4 статьи 7.30 КоАП РФ, что свидетельствует о том, что у антимонопольного органа в соответствии с указанными нормами в данном случае отсутствовали основания для проведения внеплановой проверки Администрации при проведении открытого аукциона в электронной форме на строительство спортивного зала и, соответственно, УФАС не вправе было принимать по результатам данной проверки решение и предписание.

При проведении проверки Управление признало заказчика нарушившим часть 7 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ.

Согласно указанной норме не допускается требовать от участника размещения заказа иные документы и сведения, за исключением предусмотренных частями 4 и 6 названной статьи документов и сведений.

Под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом N 94-ФЗ, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме (статья 5 Закона N 94-ФЗ).

В силу части 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться:

1) путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме;

2) без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Согласно статье 41.1 Закона N 94-ФЗ под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном главой 3 Закона N 94-ФЗ.

Документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4 и 6 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ и инструкцию по ее заполнению (пункт 1 части 3 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ).

Требовать от участника размещения заказа иные документы и сведения, за исключением предусмотренных частями 4 и 6 названной статьи документов и сведений, не допускается (часть 7 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ).

В данном случае, как следует из материалов дела, Управление выявило в действиях Администрации при проведении открытого аукциона в электронной форме на строительство спортивного зала для школы нарушения антимонопольного законодательства, а именно: нарушение части 7 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ при предъявлении к участникам размещения заказа требования о предоставлении копии свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданного саморегулируемой организацией в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования.

Однако суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о недоказанности Управлением факта нарушения заказчиком части 7 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ, поскольку УФАС не представило каких-либо доказательств, подтверждающих его вывод о том, что требования Администрации о представлении указанных свидетельств не относятся к предмету аукциона и являются излишними.

Суды двух инстанций правильно указали, что предметом аукциона являлось строительство спортивного зала для школы. Вместе с тем согласно статье 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций обоснованно признали законным требование Администрации, установленное к участникам размещения заказа в документации о проведении аукциона.

Следует также отметить, что доводы кассационной жалобы повторяют, в сущности, доводы апелляционной жалобы и не учитывают выводов, которые сделал апелляционный суд в своем постановлении.

Учитывая изложенное, обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьей 286 и пунктом 1 части первой статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 24.03.2011 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2011 по делу N А05-412/2011 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области - без удовлетворения.

Председательствующий

А.В. Асмыкович

Судьи

И.С. Любченко Л.Б. Мунтян