Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19 апреля 2011 г. N Ф05-9322/09 по делу N А40-70420/2008

г. Москва

19 апреля 2011 г.

N КА-А40/3084-11 Дело N А40-70420/08-143-352

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 апреля 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Антоновой М.К.,

судей Черпухиной В.А., Шишовой О.А.,

при участии в заседании:

от заявителя Розинский П.Б. по дов. от 09.09.2010 г.;

от ответчика Арутюнов Р.Р. по дов. N 15/6125 от 12.03.2010 г.,

рассмотрев 18 апреля 2011 г. в судебном заседании кассационную жалобу ИФНС России N 28 по г. Москве на постановление от 2 февраля 2011 г. Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Окуловой Н.О., Кольцовой Н.Н., Крекотневым С.Н. по иску (заявлению) ООО КБК "ЧЕРЕМУШКИ" о признании частично недействительным решения к ИФНС России N 28 по г. Москве, установил:

открытое акционерное общество "Кондитерско-булочный комбинат "ЧЕРЕМУШКИ" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 28 по г. Москва (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 17-13/023 от 27.08.2008 г. "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа от суммы неуплаченного налога на прибыль за 2005 - 2006 г.г. в размере 600 573 руб. 89 коп. (п. 1 резолютивной части решения) и от суммы неуплаченного налога на добавленную стоимость в размере 406 310 руб. 99 коп. (п. 1 резолютивной части решения), доначисления налога на прибыль за 2005 - 2006 г.г. в размере 3 002 869 руб. 44 коп. (п. 3.1. резолютивной части решения) и налога на добавленную стоимость в размере 2 252 152 руб. 16 коп. (п. 3.1. резолютивной части решения), а также начисления суммы пени в соответствующем размере.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.06.2009 г., оставленным без изменения постановлениями суда апелляционной инстанции от 05.08.2009 г. и суда кассационной инстанции от 11.11.2009 г., заявленные требования удовлетворены частично.

Суд признал недействительным решение инспекции N 17-13/023 от 27.08.2008 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части эпизода, связанного с доначислением налогов по ООО "Мастер Строй XXI", а также соответствующих сумм пени и штрафов, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказал.

Общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда г. Москвы от 01.06.2009 по настоящему делу.

В обоснование заявления общество указало следующее. Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) от 07.06.2010 г. N ВАС-2126/10 обществу отказано в передаче дела N А40-70420/08-143-352 в Президиум ВАС для пересмотра в порядке надзора решения Арбитражного суда г. Москвы от 01.06.2009, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2009 и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 11.11.2009.

При этом в данном определении указано на возможность заявителя обратиться в арбитражный суд первой инстанции для пересмотра оспариваемых судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам, поскольку постановлением Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09 определена практика применения положений налогового законодательства, на которых основаны эти судебные акты.

Определением суда первой инстанции от 16.11.2010 обществу отказано в удовлетворении заявления.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2011 определение суда от 16.11.2010 отменено и дело передано в суд первой инстанции на новое рассмотрение вопроса о пересмотре решения суда от 01.06.2009 по вновь открывшимся обстоятельствам.

Инспекция, не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, обратилась в суд кассационной инстанции с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебный акт, полагая, что изменение подхода ВАС РФ при рассмотрении определенной категории споров в данном конкретном деле не влияет на необходимость пересмотра решения суда по вновь открывшимся обстоятельствам, поскольку судом фактически этот подход был реализован при рассмотрении настоящего спора, реальность затрат общества судом исследована и оценена в решении с учетом вновь сформированной ВАС РФ практики.

Факт несогласия заявителя с выводом суда,изложенным в решении, не является основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам. Иных оснований пересмотра судебного акта в порядке статьи 311 АПК РФ, заявителем не приведено.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель общества с доводами жалобы не согласился, считая постановление не законным.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, рассмотрев доводы жалобы, проверив правильность применения судом норм материального и соблюдения норм процессуального права, соответствие выводов суда установленным по делу обстоятельствам, Федеральный арбитражный суд Московского округа не находит оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции и удовлетворения жалобы налогового органа.

В силу статьи 309 АПК РФ арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены в главе 37 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Основания для пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам перечислены в статье 311 АПК РФ. К числу таких оснований согласно пункту 1 названной статьи относятся, в частности, существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю.

В пункте 5.1 Постановления Пленума N 17 разъяснено, что в соответствии с пунктом 1 статьи 311 АПК РФ может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам судебный акт, оспариваемый заявителем в порядке надзора и основанный на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума ВАС РФ или в постановлении Президиума ВАС РФ, в том числе принятого по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора.

Установив данные обстоятельства при рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора, коллегиальный состав судей ВАС РФ в соответствии с частью 8 статьи 299 АПК РФ выносит определение об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ, в котором указывает на возможность пересмотра оспариваемого судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

Таким образом, по вновь открывшимся обстоятельствам может быть пересмотрен судебный акт, оспоренный заявителем в порядке надзора и основанный на положениях законодательства, практика, применения которых была определена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации после принятия оспариваемого судебного акта. Именно установление двух названных условий является основанием для отказа в передаче дела в Президиум ВАС РФ, с тем чтобы оспариваемый судебный акт мог быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, принявшим его судом и этим судом повторно проверен на соответствие правовой позиции, сформулированной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что определением ВАС РФ от 07.06.2010 N ВАС-2126/10 обществу отказано в передаче дела N А40-70420/08-143-352 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора решения Арбитражного суда г.Москвы от 01.06.2009, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2009 и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 11.11.2009 по данному делу. При этом в названном определении со ссылкой на пункт 5.1 Постановления Пленума N 17 указано на конкретное постановление Президиума ВАС РФ (от 20.04.2010 N 18162/09), в котором определена практика применения законодательства, на которых основаны названные судебные акты, и на возможность заявителя обратиться в арбитражный суд первой инстанции для пересмотра названных судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам.

При таком положении суд кассационной инстанции считает недостаточно обоснованными выводы суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для пересмотра решения суда от 01.06.2009 и правильными выводы суда апелляционной инстанции о необходимости отмены определения суда от 16.11.2010 и направлении данного вопроса на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции для исследования вопроса о наличии вновь открывшихся обстоятельств с учетом выводов, изложенных в Определении ВАС РФ от 07.06.2010 N ВАС-2126/10.

Суд апелляционной инстанции правомерно исходил из того, что вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для пересмотра решения суда по вновь открывшимся обстоятельствам основан без исследования основания - вопроса о реальности хозяйственных операций.

При рассмотрении настоящего спора суды исходили только из факта предоставления обществом недостоверных документов, что и послужило основанием к выводу о невозможности совершения реальной операции со спорными контрагентами.

Вывод суда первой инстанции об исследованности реальности операций заявителя с контрагентами и их оценки с учетом вновь сформированной ВАС РФ практики, обоснованно признан судом апелляционной инстанции несостоятельным.

В действительности, суд первой инстанции, рассматривая спор между сторонами и принимая 01.06.2009 решение по настоящему делу, придерживался иной практики применения положений налогового законодательства, в отличие от той, которая была определена Президиумом ВАС РФ в постановлении от 20.04.2010 N 18161/09.

В силу изложенного, суд кассационной инстанции считает выводы суда апелляционной инстанции обоснованными.

Доводы налогового органа, изложенные в жалобе, не свидетельствуют о необоснованности выводов в постановлении суда и соответственно не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Суд первой инстанции при рассмотрении вопроса о наличии оснований, предусмотренных ст. 311 АПК РФ, для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам не учел, что в соответствии с частью 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу.

Поскольку в заявлении общества в качестве обстоятельства для постановки вопроса о пересмотре судебного акта приведена ссылка на принятое Президиумом ВАС РФ постановление от 20.04.2010 г. N 18162/09, в котором определена правовая позиция, согласно которой при наличии реальности хозяйственных операций, вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документов поставщиков (контрагентов) в качестве руководителей данных обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной, суду надлежало применить норму права, подлежащую применению с учетом обстоятельств, называемых заявителем и установленных судом, несмотря на то, что, по мнению инспекции, вопрос реальности хозяйственных операций был судом исследован.

При изложенных обстоятельствах суд кассационной инстанции не усматривает оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2011 г. по делу N А40-70420/08-143-352 оставить без изменения, кассационную жалобу ИФНС России N 28 по г. Москве - без удовлетворения.

Председательствующий судья

М.К. Антонова

Судьи

В.А. Черпухина

О.А. Шишова