Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19 марта 2012 г. N Ф05-2113/11 по делу N А40-159778/2009

город Москва

19 марта 2012 г.

Дело N А40-159778/09-40-1190

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 марта 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Петровой В.В.

судей Кобылянского В.В., Стрельникова А.И.

при участии в заседании:

от истца: ОАО "ГАО ВВЦ" - Сливина Е.В. по дов. от 18.10.11;

от ответчика: ЗАО "Кордон" - Чоракаев К.Э. по дов. 06.06.11;

от третьих лиц: Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Москве (Управление Росреестра по Москве) - неявка, извещено; Департамента земельных ресурсов города Москвы - неявка, извещено; Департамента имущества города Москвы - Петрик А.А. по дов. от 01.02.12 N 94-Д; Комитета по культурному наследию города Москвы ((Москомнаследие) в настоящее время в соответствии с Постановлением Правительства Москвы от 26 октября 2010 года N 981-ПП "О переименовании Комитета по культурному наследию города Москвы" переименован в Департамент культурного наследия города Москвы (Мосгорнаследие); далее по тексту постановления Москомнаследие, поскольку соответствующего ходатайства об изменении наименования названного юридического лица в порядке, предусмотренном ст. 124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерацией, не заявлялось) - неявка, извещено; Федерального агентства по управлению государственным имуществом (Росимущество) - неявка, извещено; Комитета государственного строительного надзора города Москвы (Мосгосстройнадзор) - Попова К.А. по дов. от 10.01.12 N 7,

рассмотрев 12 марта 2012 года в судебном заседании кассационные жалобы ОАО "ГАО ВВЦ" (истца) и ЗАО "Кордон" (ответчика)

на решение от 15 июля 2011 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Ким Е.А.,

и на постановление от 30 ноября 2011 года,

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Левченко Н.И., Верстовой М.Е., Расторгуевым Е.Б.,

по иску ОАО "ГАО ВВЦ"

к ЗАО "Кордон"

о признании объектов самовольными постройками и их сносе, об обязании привести здание в первоначальное состояние, об исключении записи из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП), о признании недействительными свидетельств о государственной регистрации прав,

третьи лица: Управление Росреестра по Москве, Департамент земельных ресурсов города Москвы, Департамент имущества города Москвы, Москомнаследие, Росимущество, Мосгосстройнадзор,

УСТАНОВИЛ:

Решением от 17 сентября 2010 года Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-159778/09-40-1190 было отказано в удовлетворении заявленных исковых требований о признании возведенных ответчиком пристроек к зданию, расположенному по адресу: город Москва, проспект Мира, д. 119, стр. 452 (поименованных в уточненном исковом заявлении) самовольными постройками, обязании осуществить снос самовольных построек, обязании привести здание в первоначальное состояние, об исключении из ЕГРП записей о праве собственности, признании недействительными Свидетельств о государственной регистрации прав (с учетом удовлетворенного в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайства об уточнении заявленных требований).

Постановлением от 16 декабря 2010 года Девятого арбитражного апелляционного суда решение от 17 сентября 2010 года Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-159778/09-40-1190 было оставлено без изменения.

Постановлением от 06 апреля 2011 года Федерального арбитражного суда Московского решение от 17 сентября 2010 года Арбитражного суда Московской области и постановление от 16 декабря 2010 года Десятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-159778/09-40-1190 были отменены, указанное дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении определением от 15 июня 2011 года Арбитражного суда города Москвы к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, относительно предмета спора, был привлечен Комитет государственного строительного надзора города Москвы.

Протокольным определением от 12 июля 2011 года Арбитражного суда города Москвы в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации было удовлетворено заявление истца об уточнении исковых требований, а именно истец просил:

- признать возведенные ЗАО "Кордон" пристройки к зданию, расположенному по адресу: город Москва, проспект Мира, д. 119, стр. 452, самовольными постройками: 1-й этаж: помещение VI, комн. 1; помещение VII, комн. 1; помещение VIII, комн. 1; помещение IX, комн. 8, общей площадью 110,2 кв. м; 2-й этаж: помещение IIIа, комн. 6-13, помещение IVа, комн. 1; помещение VIII, комн. 1, 2; помещение IX, комн. 1-6; помещение X, комн. 1-4; помещение XI, комн. 1-4; помещение XII, комн. 1-4; помещение XIII, комн. 1-4, помещение I, комн. 1-6; помещение II, комн. 1-6; помещение III, комн. 1, 2, 2а, 3, 4, 4а, 46, 5, 5а, 6; помещение IV, комн. 1-9; помещение V, комн. 1-11; помещение VI, комн. 1-11; помещение VII, комн. 1-13, общей площадью 1 491,0 кв.м; этаж М2: помещение IV, комн. 11-19, 19ф, 196, 20, общей площадью 240,6 кв.м; этаж МЗ: помещение XVI, комн. 18 - 26, общей площадью 156,2 кв.м; 3-й этаж: помещение I, комн. 1-10; помещение II, комн. 1-19; помещение III, комн. 1-17, общей площадью 759,5 кв.м; мансарда: помещение I, комн. 1-11, общей площадью 176,9 кв.м;

- обязать ЗАО "Кордон" в течение месяца после вступления в законную силу решения суда привести здание, расположенное по адресу: город Москва, проспект Мира, д. 119, стр. 452, в первоначальное состояние и осуществить снос (демонтаж) созданных им следующих самовольных построек: 1-й этаж: помещение VI, комн. 1; помещение VII, комн. 1; помещение VIII, комн. 1; помещение IX, комн. 8, общей площадью 110,2 кв.м; 2-й этаж: помещение IIIа, комн. 6-13, помещение IVа, комн. 1; помещение VIII, комн. 1, 2; помещение IX, комн. 1-6; помещение X, комн. 1-4; помещение XI, комн. 1-4; помещение XII, комн. 1-4; помещение XIII, комн. 1-4, помещение I, комн. 1-6; помещение И, комн. 1-6; помещение III, комн. 1, 2, 2а, 3, 4, 4а, 46, 5, 5а, 6; помещение IV, комн. 1-9; помещение V, комн. 1-11; помещение VI, комн. 1-11; помещение VII, комн. 1-13, общей площадью 1 491,0 кв.м; этаж М2: помещение IV, комн. 11-19, 19ф, 196, 20, общей площадью 240,6 кв.м; этаж МЗ: помещение XVI, комн. 18-26, общей площадью 156,2 кв.м; 3-й этаж: помещение I, комн. 1-10; помещение II, комн. 1-19; помещение III, комн. 1-17, общей площадью 759,5 кв.м; мансарда: помещение I, комн. 1-11, общей площадью 176,9 кв.м;

- исключить из ЕГРП записи о праве собственности ЗАО "Кордон" на объект с кадастровым (условным) номером 9959, площадью 4 223 кв.м, расположенный по адресу: город Москва, проспект Мира, д. 119, стр. 452;

- признать недействительным Свидетельство о государственной регистрации права серии 77 НН N 033602 от 15 августа 2000 года, выданное Московским городским комитетом по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, на объект с кадастровым (условным) номером 9959, площадью 4 223 кв.м, расположенный по адресу: город Москва, проспект Мира, д. 119, стр. 452;

- исключить из ЕГРП записи о праве собственности ЗАО "Кордон" на объект с кадастровым (условным) номером 90932, площадью 2 286 кв.м, расположенный по адресу: город Москва, проспект Мира, д. 119, стр. 452;

- признать недействительным Свидетельство о государственной регистрации права серии 77 НН N 035389 от 06 декабря 2000 года, выданное Московским городским комитетом по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, на объект с кадастровым (условным) номером 90932, площадью 2 286 кв.м, расположенный по адресу: город Москва, проспект Мира, д. 119, стр. 452;

- признать недействительным Свидетельство о государственной регистрации права серии 77 АБ N 521360 от 31 октября 2003 года, выданное Учреждением юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории города Москвы, на объект с кадастровым (условным) номером 90932, площадью 2 286 кв.м, расположенный по адресу: город Москва, проспект Мира, д. 119, стр. 452;

- исключить из ЕГРП записи о праве собственности ЗАО "Кордон" на объект с кадастровым (условным) номером 9959, площадью 1 937 кв.м., расположенный по адресу: город Москва, проспект Мира, д. 119, стр. 452;

- признать недействительным Свидетельство о государственной регистрации права серии 77 НН N 035390 от 06 декабря 2000 года, выданное Московским городским комитетом по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, на объект с кадастровым (условным) номером 9959, площадью 1 937 кв.м., расположенный по адресу: город Москва, проспект Мира, д. 119, стр. 452;

- признать недействительным Свидетельство о государственной регистрации права серии 77 АБ N 521358 от 31 октября 2003 года, выданное Учреждением юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории города Москвы, на объект с кадастровым (условным) номером 9959, площадью 1 937 кв.м., расположенный по адресу: город Москва, проспект Мира, д. 119, стр. 452;

- исключить из ЕГРП записи о праве собственности ЗАО "Кордон" на объект с кадастровым (условным) номером 161666, площадью 887,2 кв.м., расположенный по адресу: город Москва, проспект Мира, д. 119, стр. 452.

- признать недействительным Свидетельство о государственной регистрации права серии 77 АА N 140219 от 21 июня 2002 года, выданное Московским городским комитетом по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, на объект с кадастровым (условным) номером 161666, площадью 887,2 кв.м, расположенный по адресу: город Москва, проспект Мира, д. 119, стр. 452;

- признать недействительным Свидетельство о государственной регистрации права серии 77 АБ N 521150 от 31 октября 2003 года, выданное Учреждением юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории города Москвы, на объект с кадастровым (условным) номером 161666 площадью 887,2 кв.м., расположенный по адресу: город Москва, проспект Мира, д. 119, стр. 452.

Решением от 15 июля 2011 года Арбитражного суда Московской области по делу N А40-159778/09-40-1190 в удовлетворении исковых требований было отказано.

Постановлением от 30 ноября 2011 года Девятого арбитражного апелляционного суда решение от 15 июля 2011 года Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-159778/09-40-1190 было оставлено без изменения.

По делу N А40-159778/09-40-1190 поступило две кассационные жалобы от истца - ОАО "ГАО ВВЦ" и ответчика - ООО "Кордон".

Истец - ОАО "ГАО ВВЦ" в кассационной жалобе просит решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанции отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином судебном составе. В обоснование кассационной жалобы ОАО "ГАО ВВЦ" указывает, что суды не в полном объеме исследовали все имеющиеся в деле доказательства, не установили фактические обстоятельства, имеющие значение для принятия законных судебных актов, неправильно применили нормы материального права и нарушили нормы процессуального права.

Ответчик - ООО "Кордон" в кассационной жалобе просит постановление суда апелляционной инстанции изменить, исключив из постановления выводы: - о несоответствии документов, касающихся дачи разрешения на реконструкцию спорного объекта и ввода его в эксплуатацию, требованиям законов и нормативных актов, регулировавших вопросы получения разрешительной документации и ввода объектов в эксплуатацию, - о неприменении к требованиям истца срока исковой давности. В обоснование кассационной жалобы ООО "Кордон" указывает, что указанные выводы, содержащиеся в обжалуемом судебном акте, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Третьи лица - Управление Росреестра по Москве, Департамент земельных ресурсов города Москвы, Мосгорнаследие, Росимущество, надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения кассационных жалоб, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что согласно ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. п. 4-5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" (далее - Постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 года N 12; размещено на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации http://www.arbitr.ru 15 марта 2011 года) суд кассационной инстанции также полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии кассационных жалоб к производству вместе с соответствующими файлами размещена на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/).

Отводов суду заявлено не было.

До рассмотрения кассационных жалоб по существу, суд кассационной инстанции разъяснил участникам процесса их права и обязанности, предусмотренные ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сообщил, что от ответчика - ЗАО "Кордон" через канцелярию Федерального арбитражного суда Московского округа также поступил отзыв на кассационную жалобу ОАО "ГАО ВВЦ" (вх. N КГ-А40/1385-12-П-Д2 от 07 марта 2012 года). Поскольку к отзыву ответчик - ЗАО "Кордон" в соответствии с положениями ст. 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приложил почтовые квитанции, подтверждающие направление отзыва заказным письмом с уведомлением о вручении в срок, обеспечивающий иным участникам процесса возможность ознакомления с отзывом до начала судебного заседания, то суд кассационной инстанции сообщил лицам, участвующим в деле, что данный отзыв подлежит приобщению к материалам дела.

Заявлений или ходатайств, связанных с рассмотрением кассационных жалоб, через канцелярию Федерального арбитражного суда Московского округа не поступило, в судебном заседании заявлено не было.

Суд кассационной инстанции установил порядок рассмотрения кассационных жалоб.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика - ЗАО "Кордон" поддержал доводы, изложенные в своей кассационной жалобе, возражал против удовлетворения кассационной жалобы истца, поддержал доводы, изложенные в отзыве на кассационную жалобу.

Представитель истца - ОАО "ГАО ВВЦ" поддержал доводы, изложенные в своей кассационной жалобе, возражал против удовлетворения кассационной жалобы ответчика, уточнил свою кассационную жалобу, указав даты обжалуемых судебных актов.

Представители третьих лиц - Департамента имущества города Москвы и Мосгосстройнадзор вопрос об удовлетворении кассационных жалоб оставили на усмотрение суда.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представленного ЗАО "Кордон" отзыва на кассационную жалобу ОАО "ГАО ВВЦ", заслушав представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к заключению, что обжалуемые решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции подлежат отмене, дело направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы по следующим основаниям.

ОАО "ГАО ВВЦ", обращаясь в арбитражный суд с иском о признании возведенных ответчиком спорных пристроек самовольными и об обязании ответчика осуществить снос (демонтаж) указанных спорных пристроек ссылается на положения ст. ст. 8, 11, 12, 196, 200, 209, 218, 222, 304, 305 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. ст. 2, 6, 17, 18, 25 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

При этом суд кассационной инстанции обращает внимание на то, что в соответствии с положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при обращении в суд указывать на подлежащие применению (по его мнению) нормы права. Однако, принимая во внимание, в том числе положения ст. ст. 6, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, можно прийти к выводу о том, что арбитражный суд не связан правовыми доводами лиц, участвующих в деле. В рассматриваемом деле, исходя из предмета заявленных исковых требований, а также из приведенных сторонами в обоснование своих требований и возражений обстоятельств, суд вправе был самостоятельно определить, какие нормы права подлежат применению.

В силу изложенного, суды первой и апелляционной инстанций, принимая во внимание указания суда кассационной инстанции, пришли к выводу о том, что арендатор земельного участка подпадает под перечень лиц, имеющих право на подачу иска о признании постройки самовольной и применили к спорным правоотношениям положения ст. 222 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом судебно-арбитражной практики, сложившейся по данному вопросу (Постановление Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 апреля 2010 года N 10/22; (далее - Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 года N 10/22), Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09 декабря 2010 года N 143 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения арбитражными судами статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 09 декабря 2010 года N 143).

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований, применил к рассматриваемым правоотношениям срок исковой давности, указав на то, что истечение срока исковой давности, о применении которого заявлено ответчиком, в силу положений действующего законодательства является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание положения п. 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" изменил мотивировочную часть решения суда первой инстанции, указав на то, что к рассматриваемым правоотношениям срок исковой давности не применяется, поскольку истец является владеющим арендатором. Суд кассационной инстанции, принимая во внимание положения действующего законодательства (в том числе Гражданского кодекса Российской Федерации), а также судебно-арбитражную практику, сложившуюся по данному вопросу (п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 09 декабря 2010 года N 143), соглашается с мотивами, приведенными в обоснование указанного вывода суда апелляционной инстанции. Поэтому доводы кассационной жалобы ООО "Кордон" об изменении мотивировочной части постановления суда апелляционной инстанции путем исключения из выводов о несоответствии документов, касающихся дачи разрешения на реконструкцию спорного объекта и ввода его в эксплуатацию, требованиям законов и нормативных актов, регулировавших вопросы получения разрешительной документации и ввода объектов в эксплуатацию и о неприменении к требованиям истца срока исковой давности подлежат отклонению как необоснованные.

Вместе с тем, отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований суд апелляционной инстанции, также указал на то, что суду не было представлено доказательств сохранения каких-либо конструктивных элементов "старого здания".

Однако, направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции, принимая во внимание разъяснения, приведенные в п. 28 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22 от 29 апреля 2010 года, указал на то, что в случае, если суды придут к выводу о том, что спорные постройки явились результатом реконструкции объекта недвижимости (как заявлено в исковом заявлении с учетом уточнения исковых требований и, что было установлено судами при новом рассмотрении), суду следует обсудить вопрос о назначении судебно-технической экспертизы в целях установления следующих обстоятельств:

- имеет ли данный объект единый с основным зданием фундамент, смежные стены, кровлю;

- возможно ли приведение основного объекта в состояние, существовавшее до проведения таких работ.

Суд первой инстанции в решении указывает на то, что во исполнение указаний суда кассационной инстанции суд обсудил вопрос о назначении судебно-технической экспертизы для выяснения возможности приведения основного объекта в состояние, существовавшее до проведения таких работ. Сторонами ходатайств о проведении судебно-технической экспертизы суду не заявлено.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 135 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при подготовке дела к судебному разбирательству судья, в том числе, разрешает вопросы о назначении экспертизы, а также принимает иные меры для представления сторонами доказательств.

Исходя из системного толкования положений действующего законодательства, принимая во внимание разъяснения, изложенные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2006 года N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", Постановлении Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 года N 12 можно прийти к выводу о том, что результаты обсуждения вопроса о назначении экспертизы заносятся в протокол судебного заседания. Однако в протоколах судебного заседания суда первой инстанции информация о результатах обсуждения вопроса о назначении экспертизы не содержится. Замечания относительно полноты и правильности составления упомянутых протоколов судебного заседания в порядке предусмотренном ч. 7 ст. 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицами, участвующими в деле, не подавались.

Кроме того суд кассационной инстанции обращает внимание на то, что аудиозапись предварительного судебного заседания зафиксировала следующее. В предварительном судебном заседании, состоявшемся 15 июня 2011 года представитель ответчика указал на то, что, во исполнение указаний суда кассационной инстанции, он просит суд предложить сторонам представить в следующее судебное заседание вопросы для проведения экспертизы по рассматриваемому делу. Суд первой инстанции указал на то, что поскольку сторонами не заявляется ходатайств о назначении экспертизы, назначать экспертизу по собственной инициативе он не вправе. Кроме того, суд первой инстанции сообщил участникам процесса, что в материалах дела имеются технические заключения, пояснив, при этом, что поскольку указанные заключения сторонами не оспариваются, то они являются доказательством по делу в силу положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Помимо этого суд указал на то, что пока не видит оснований для назначения экспертизы и, соответственно, возложения на сторон дополнительных судебных расходов.

При этом суд кассационной инстанции полагает целесообразным обратить внимание на то, что суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований, применил к рассматриваемым правоотношениям срок исковой давности, что является самостоятельным основанием для отказа в иске, и поэтому вопрос о том возможно ли приведение спорного объекта в состояние, существовавшее до реконструкции, судом первой инстанции по рассматриваемому делу N А40-159778/09-40-1190 не исследовался.

Однако в соответствии с п. 28 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 года N 10/22 положения статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации распространяются на самовольную реконструкцию недвижимого имущества, в результате которой возник новый объект. Суд обязывает лицо к сносу самовольно реконструированного недвижимого имущества лишь в том случае, если будет установлено, что объект не может быть приведен в состояние, существовавшее до проведения таких работ.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, указал на то, что "учитывая проведенную ответчиком реконструкцию всего "старого" здания, удовлетворение предъявленного истцом требования по существу представляет собой требование о сносе самовольной постройки только в части, что не соответствует положениям ст. 222 Гражданского кодекса Российской Федерации", а также на то, что "истцом о сносе всего объекта самовольного строительства не заявлялось в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, требования не уточнялись".

Суд кассационной инстанции отмечает, что исходя из разъяснений, приведенных в п. 28 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 года N 10/22 не может согласиться с указанным выводом суда апелляционной инстанции. В силу изложенного, суд апелляционной инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований, не принял во внимание разъяснения, обязательные к применению, содержащиеся в абз. 2 п. 28 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 года N 10/22, так как не установил, может или нет спорный объект быть приведен в состояние, существовавшее до проведения реконструкции указанного недвижимого имущества.

Кроме того, суд кассационной инстанции, принимая во внимание предмет и основание заявленных исковых требований, доводы кассационной жалобы, полагает необходимым отметить, что судом апелляционной инстанции в нарушение положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (глава 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации "Доказательства и доказывание": ст. ст. 64-89) не была дана правовая оценка представленному в материалах дела техническому заключению о состоянии основных несущих конструкций здания и возможности приведения его к первоначальному виду после выполнения реконструкции", выполненному 27 июля 2010 года ООО "Проектно-изыскательская компания "АТТИК", в котором указано следующее:

"1. Произведенная в период 1995-2000 годах реконструкция выполнена без изменения конструктивной схемы здания в целом.

2. Для более детального определения состояния здания необходимо проведение комплексного инструментального обследования с выполнением проверочных расчетов и определением состояния грунтов под основанием здания.

3. Демонтаж возведенных конструкций и привидение здания к первоначальному виду-технически возможны и не приведут к разрушению изначально запроектированных основных несущих конструкций.

4. Для определения объема демонтажа возведенных конструкций и выбора метода производства работ необходимо проведение дополнительного инструментального обследования здания с разработкой проекта организации строительных работ." (л.д. 89-131 т. 9).

При этом суд кассационной инстанции полагает необходимым отметить, что согласно ч. 4 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, а в силу ч. 5. ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Поэтому, суд кассационной инстанции не может согласиться с выводом суда апелляционной инстанции о том, что избранный истцом по настоящему делу способ защиты и восстановления его нарушенных прав не приведет к восстановлению его прав и не может быть признан надлежащим, поскольку судом апелляционной инстанции не была дана правовая оценка другому, представленному в материалы дела, техническому заключению (выполненному 27 июля 2010 года ООО "Проектно-изыскательская компания "АТТИК"), которое не было оспорено участниками процесса и подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (в том числе заключением ООО "Межрегиональное бюро судебных экспертиз им. Сикорского", на которое суды ссылаются в обжалуемых судебных актах и которое было представлено в материалы дела другой стороной).

В силу изложенного суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что указанные нарушения могли привести к принятию неправильного судебного акта.

В соответствии с ч. 3 ст. 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Исходя из содержания п. 2 ч. 1 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции вправе принять новый судебный акт, не передавая дело на новое рассмотрение, только в случае, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Согласно ч. 1 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

В соответствии с ч. 3 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, постановления.

На основании изложенного, решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций, нельзя признать законными и обоснованными. Принимая во внимание, что допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции, кассационная инстанция, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, устранить отмеченные недостатки, принимая во внимание задачи судопроизводства в арбитражных судах (а именно: обеспечение доступности правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, справедливое публичное разбирательство в установленный законом срок независимым и беспристрастным судом - п. п. 2 и 3 ст. 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), конкретные обстоятельства дела, исходя из положений действующего законодательства и сложившейся судебно-арбитражной практики по рассматриваемому вопросу, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по данному делу, дать оценку всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства после чего принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 15 июля 2011 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 30 ноября 2011 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-159778/09-40-1190 отменить. Указанное дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

В.В.Петрова

Судьи

В.В.Кобылянский А.И.Стрельников