Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 6 марта 2013 г. N Ф05-9225/11 по делу N А40-96197/2010

г. Москва

6 марта 2013 г.

Дело N А40-96197/10-153-497

Резолютивная часть постановления объявлена 06.03.2013.

Полный текст постановления изготовлен 06.03.2013.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Адамовой В. Б.,

судей Латыповой Р. Р., Туболец И. В.,

при участии в заседании:

от заявителя - Открытое акционерное общество "Российские железные дороги": Ерохин В.М., доверенность N НЮ-3-11/495 от 29.11.2012,

от заинтересованного лица - Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве: не явились,

от третьих лиц -

Общество с ограниченной ответственностью "Фирма "Терция+": Алексеев С.В., доверенность от 03.10.2011,

Московское городское отделение Общероссийской общественной организации малого и среднего предпринимательства "ОПОРА РОССИИ", Общество с ограниченной ответственностью "Дмитровский Экспресс", Общество с ограниченной ответственностью "Агентство Желдорпресс-ГП", Индивидуальный предприниматель Малахова Ю.Б., Общество с ограниченной ответственностью "Застава", Общество с ограниченной ответственностью "Лидер", Общество с ограниченной ответственностью "Московская пригородная компания", Общество с ограниченной ответственностью "Жемчуг", Общество с ограниченной ответственностью "РАУМИШ", Общество с ограниченной ответственностью "РС РИЭЛТИ" - не явились,

рассмотрел 06 марта 2013 года в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Терция+"

на решение от 27.02.2012

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Кастальской М.Н.,

на постановление от 19.10.2012

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Векличем Б.С., Гармаевым Б.П., Лепихиным Д.Е.,

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ОГРН: 1037739877295)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве

о признании недействительными решения и предписания от 26.05.2010 по делу N 04-25/17-13/10.

К участию в деле привлечены третьи лица: Московское городское отделение Общероссийской общественной организации малого и среднего предпринимательства "ОПОРА РОССИИ"; общество с ограниченной ответственностью "Дмитровский Экспресс"; общество с ограниченной ответственностью "Агентство Желдорпресс-ГП"; индивидуальный предприниматель Малахова Ю.Б.; общество с ограниченной ответственностью "Застава"; общество с ограниченной ответственностью "Лидер"; общество с ограниченной ответственностью "Московская пригородная компания"; общество с ограниченной ответственностью "Жемчуг"; общество с ограниченной ответственностью "РАУМИШ"; общество с ограниченной ответственностью "РС РИЭЛТИ"; общество с ограниченной ответственностью "Фирма "Терция+".

УСТАНОВИЛ: Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - антимонопольный орган, Управление) от 26.05.2010 по делу N 04-25/17-13/10.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены: Московское городское отделение Общероссийской общественной организации малого и среднего предпринимательства "ОПОРА РОССИИ"; Общество с ограниченной ответственностью "Дмитровский Экспресс"; Общество с ограниченной ответственностью "Агентство Желдорпресс-ГП"; индивидуальный предприниматель Малахова Ю.Б.; Общество с ограниченной ответственностью "Застава"; Общество с ограниченной ответственностью "Лидер"; Общество с ограниченной ответственностью "Московская пригородная компания"; Общество с ограниченной ответственностью "Жемчуг"; Общество с ограниченной ответственностью "РАУМИШ"; Общество с ограниченной ответственностью "РС РИЭЛТИ".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.02.2011, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2011, заявленные требования удовлетворены. При этом суды исходили из отсутствия нарушений норм антимонопольного законодательства в действиях заявителя, в связи с чем, у антимонопольного органа не имелось оснований для принятия оспариваемых решения и предписания.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 12.10.2011 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы по причине несоответствия выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

При новом рассмотрении судам надлежало полно и всесторонне исследовать обстоятельства, имеющие значение для дела, дать надлежащую оценку имеющимся в деле доказательствам, правильно применить нормы права, подлежащие применению, и принять законный и обоснованный судебный акт.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 20.01.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Терция+" (далее - ООО "Терция+").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.02.2012 заявленные обществом требования удовлетворены. По мнению суда первой инстанции, оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют требованиям антимонопольного законодательства и нарушают права и законные интересы ОАО "РЖД" как организатора проведения торгов.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2012 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ООО "Терция+" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ОАО "РЖД" требований. Считает, что оспариваемые судебные акты вынесены при неправильном применении норм материального права, а выводы, содержащиеся в них, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Ссылается, в частности, на то, что аукционная документация содержала различные условия для разных групп участников (претендентов), аукцион проходил с включением элементов конкурса, и, несмотря на то, что суды установили данные обстоятельства, они не признали их несоответствующими антимонопольному законодательству.

Отзывы на кассационные жалобы не направлялись.

В судебное заседание не явились надлежащим образом извещенные о дате и месте судебного разбирательства представители антимонопольного органа и третьих лиц: Московского городского отделения Общероссийской общественной организации малого и среднего предпринимательства "ОПОРА РОССИИ", Общества с ограниченной ответственностью "Дмитровский Экспресс", Общества с ограниченной ответственностью "Агентство Желдорпресс-ГП", Индивидуального предпринимателя Малахова Ю.Б., Общества с ограниченной ответственностью "Застава", Общества с ограниченной ответственностью "Лидер", Общества с ограниченной ответственностью "Московская пригородная компания", Общества с ограниченной ответственностью "Жемчуг", Общества с ограниченной ответственностью "РАУМИШ", Общества с ограниченной ответственностью "РС РИЭЛТИ".

Представители ОАО "РЖД" и ООО "Терция+" не возражали против рассмотрения кассационной жалобы в отсутствие не явившихся в судебное заседание представителей.

Суд кассационной инстанции счел возможным рассмотреть кассационную жалобу в отсутствие неявившихся представителей, поскольку информация о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы своевременно размещена судом на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети Интернет.

В судебном заседании представитель ООО "Терция+" поддержал кассационную жалобу по доводам, изложенным в ней.

Представитель ОАО "РЖД" возражал против удовлетворения кассационной жалобы, считает принятые судом первой инстанции и апелляционным судом судебные акты законными и обоснованными.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции считает, что решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда следует оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения по следующим мотивам.

Как следует из материалов дела и установлено судами, решением от 26.05.2010 по делу N 04-25/17-13/10 антимонопольный орган признал ОАО "РЖД" нарушившим часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части совершения действий при проведении открытого аукциона N ОА-17 на право заключения договоров субаренды частей земельных участков полосы отвода железной дороги с кадастровыми номерами 77:09:04023:046, 77:08:06014:031, 77:07:05011:041, 77:01:04019:158, 77:07:05011:040 в пределах города Москвы по Рижскому направлению на остановочных пунктах Дмитровская, Ленинградская, Покровско-Стрешнево, станциях Подмосковная, Тушино и по Смоленскому направлению на станциях Фили, Москва-товарная Смоленская, Кунцево-1, Кунцево-2, остановочном пункте Сетунь, которые могли привести к ограничению конкуренции при проведении торгов.

В соответствии с предписанием, вынесенным антимонопольным органом 26.05.2010 по делу N 04-25/17-13/10, ОАО "РЖД" необходимо: прекратить нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции путем приведения в соответствие с антимонопольным законодательством, с учетом положений решения от 26.05.2010 по делу N 04-25/17-13/10: распоряжения ОАО "РЖД" от 14.04.2005 N 505р "Об утверждении Положения о порядке организации и проведения торгов при распоряжении недвижимым имуществом ОАО "РЖД"; типовой аукционной документации, а именно, исключить требования, не предусмотренные действующим законодательством, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции; не допускать при проведении торгов нарушений антимонопольного законодательства.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Признавая незаконными решения и предписания от 26.05.2010 по делу N 04-25/17-13/10, суд первой инстанции и апелляционный суд при повторном рассмотрении дела исходили из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и нарушение им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции определяет цели настоящего закона, которыми являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Как следует из части 1 статьи 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) данный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Антимонопольные требования к торгам установлены в статье 17 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников; создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов; участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

Исходя из буквального и смыслового толкования вышеперечисленных нормативных положений, запрещаются любые действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов. Перечень нарушений, перечисленный в статье 17 Закона о защите конкуренции, не является исчерпывающим, и для квалификации действий по организации и проведению торгов (аукционов) как нарушающих требования антимонопольного законодательства необходимы установление и оценка последствий тех или иных нарушений Закона о размещении заказов и Закона о защите конкуренции с точки зрения их фактического либо возможного влияния на конкурентную среду в конкретном случае.

Таким образом, необходимо наличие доказательств того, что имеют место предпосылки для создания преимущественных условий участия в торгах для отдельных участников размещения заказа, наличие в действиях заказчика противоречий требованиям части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции и целям регулирования отношений, связанных с размещением заказов на поставки, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд, указанным в статье 1 Закона о защите конкуренции.

Как установлено судами, проведение аукциона N OA-17 осуществлялось на основании гражданского законодательства, Постановления Правительства Российской Федерации от 29.04.2006 N 264 "О порядке пользования земельными участками, являющимися федеральной собственностью и предоставленными ОАО "РЖД", Федерального закона от 27.02.2003 N 29-ФЗ "Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта".

При таких обстоятельствах, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что аукцион был проведен в рамках действующего законодательства и не содержит условий конкурса, в связи с чем, признан соответствующим нормам действующего законодательства.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как указал суд первой инстанции, антимонопольным органом не представлены надлежащие и неопровержимые доказательства того, что оспариваемое решение и предписание соответствуют нормам действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании вышеизложенного суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о незаконности решения и предписания антимонопольного органа.

Доводы кассационной жалобы внимательно изучены судом кассационной инстанции, однако они подлежат отклонению, поскольку по существу направлены на переоценку доказательств и фактических обстоятельств дела, установленных судами, что недопустимо в силу установленных законом пределов рассмотрения дела судом кассационной инстанции.

Оснований полагать, что выводы судов о применении норм права применительно к установленным ими по данному делу фактическим обстоятельствам ошибочны, у кассационной коллегии нет.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления, в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.02.2012, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2012 по делу N А40-96197/10-153-497 оставить без изменения. Кассационную жалобу общество с ограниченной ответственностью "Фирма "Терция+" без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.Б.Адамова

Судьи

Р.Р.Латыпова И.В.Туболец