Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 апреля 2014 г. N Ф05-2674/14 по делу N А40-9380/2013

город Москва

10 апреля 2014 г.

Дело N А40-9380/13-151-172

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 апреля 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Петровой В.В.

судей Стрельникова А.И., Денисовой Н.Д.,

при участии в заседании:

от истца: Министерства обороны Российской Федерации (Минобороны России) - Гордиенко Д.С. по дов. N 212/3901 от 03.04.14;

от ответчика: открытого акционерного общества "Нижегородкапстрой" (ОАО "Нижегородкапстрой") - Алехин С.И. по дов. б/н от 09.07.13;

рассмотрев 08 апреля 2014 года в судебном заседании кассационную жалобу Минобороны России (истца)

на решение от 04 октября 2013 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Чекмарёвым Г.С.,

и на постановление от 22 декабря 2013 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Тетюк В.И., Веклич Б.С., Овчинниковой С.Н.,

по иску Минобороны России (ИНН 7704252261)

к ОАО "Нижегородкапстрой" (ОГРН 1055238182317)

о взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

Минобороны России обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ОАО "Нижегородкапстрой" о взыскании неустойки по государственным контрактам долевого участия в строительстве многоквартирного дома N N 220709/2, 220709/4 от 22 июля 2009 года; N N 040909/6, 040909/7 от 04 сентября 2009 года; N 280809/3 от 28 марта 2009 года (заключенных между Минобороны России и ОАО "Нижегородкапстрой"), в размере 55 329 993 руб. 07 коп.

Решением от 04 октября 2013 года Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-9380/13-151-172 заявленные исковые требования были удовлетворены в части. Суд взыскал с ОАО "Нижегородкапстрой" в пользу Минобороны России неустойку в размере 3 000 000 руб. В удовлетворении остальной части исковых требований было отказано.

Постановлением от 25 декабря 2013 года Девятого арбитражного апелляционного суда решение от 04 октября 2013 года Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-9380/13-151-172 было оставлено без изменения.

По делу N А40-9380/13-151-172 поступила кассационная жалоба от Минобороны России, в которой он просит отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции в части отказа во взыскании заявленного размера неустойки и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме. Кроме того, заявитель кассационной жалобы ссылается на то, что суды не применили Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 81 от 22 декабря 2011 года "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (размещено на сайте ВАС РФ http://www.arbitr.ru 10 января 2012 года; далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 года N 81). Заявитель кассационной жалобы в обоснование своей правовой позиции ссылается в том числе на постановление от 25 декабря 2012 года Федерального арбитражного суда Московского округа по делу N А40-36605/11-110-290 (Определением ВАС РФ от 26 апреля 2013 года N ВАС-5332/13 было отказано в передаче дела N А40-36605/11-110-290 в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора судебных актов, принятых по указанному делу), а также на постановление от 27 августа 2012 года Федерального арбитражного суда Московского округа по делу N А40-109303/11-29-978 (Определением ВАС РФ от 19 декабря 2012 года N ВАС-16340/12 было отказано в передаче дела N А40-36605/11-110-290 в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора судебных актов, принятых по указанному делу).

Отзыв на кассационную жалобу от ответчика - ОАО "Нижегородкапстрой" через канцелярию суда не поступил.

Требования, изложенные в определении суда кассационной инстанции о принятии кассационной жалобы к производству исполнены.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. п. 4-5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" суд кассационной инстанции также полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии кассационной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/).

Отводов суду заявлено не было.

До рассмотрения кассационной жалобы по существу, суд кассационной инстанции разъяснил участникам процесса их права и обязанности, предусмотренные ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявлений или ходатайств, связанных с рассмотрением кассационной жалобы, через канцелярию Федерального арбитражного суда Московского округа не поступило, в судебном заседании заявлено не было.

Суд кассационной инстанции установил порядок рассмотрения кассационной жалобы.

Представитель Минобороны России поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе. Письменно уточнил просительную часть кассационной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, постановление суда апелляционной инстанции и принять по настоящему делу N А40-9380/13-151-172 новый судебный акт, а именно - довзыскать сумму неустойки в размере 51 924 510 руб. 35 коп. (указав на согласие с выводами судов в части вывода о правильности контррасчета ответчика и неправильности расчета истца).

Представитель ОАО "Нижегородкапстрой" возражал против удовлетворения кассационной жалобы, ссылаясь на соблюдение норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к заключению, что обжалуемые решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции подлежат изменению в части взыскания заявленного размера неустойки с принятием в этой части нового судебного акта.

В соответствии с ч. 1 ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Обращаясь с кассационной жалобой, Минобороны России указывает на несогласие с решением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции в части взыскания заявленного размера неустойки, а именно на необоснованное, по его мнению, снижение неустойки в порядке, установленном ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (ст. 333 "Уменьшение неустойки").

Применение ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации разъясняется в Постановлении Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 года N 81 (которое обязательно к применению в силу ст. 13 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 года N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации", п. 61.9 главы 12 Регламента арбитражных судов Российской Федерации от 05 июня 1996 N 7 в редакции последних изменений и дополнений, ч. 4 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 23 декабря 2010 года N 379-ФЗ).

Вместе с тем прежде чем установить наличие или отсутствие оснований для применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации необходимо проверить расчет неустойки, подлежащей взысканию с ОАО "Нижегородкапстрой" в пользу Минобороны России.

В соответствии с ч. 9 ст. 9 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Банка России. Заказчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны (в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных правоотношений; с 01 января 2014 года утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд").

Условие о начислении неустойки в случае просрочки выполнения ОАО "Нижегородкапстрой" своих обязательств в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (Банка России) от цены государственного контракта согласовано сторонами в государственных контрактах купли-продажи квартир для нужд Минобороны России в разделе 5 "Ответственность" (п. 5.3 государственного контракта от 22 июля 2009 года N 2200709/2, п. 5.3 государственного контракта от 22 июля 2009 года N 220709/4; п. 5.3 государственного контракта от 04 сентября 2009 года N 040909/6, п. 5.3 государственного контракта от 04 сентября 2009 года N 040909/7; п. 5.3 государственного контракта от 28 августа 2009 года N 280809/3).

В соответствии с указаниями Банка России от 29 апреля 2011 года N 2618-У "О размере ставки рефинансирования Банка России" в соответствии с решением Совета директоров Банка России (протокол заседания Совета директоров Банка России от 29 апреля 2011 года N 8) начиная с 03 мая 2011 года ставка рефинансирования Банка России была установлена в размере 8,25 % годовых.

Таким образом, с учетом периода просрочки исполнения обязательств одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Банка России является 0,0275 % (8,25 % : 300).

Размер неустойки, подлежащей взысканию с ОАО "Нижегородкапстрой" в пользу Минобороны России в соответствии с разделом 5 государственного контракта от 22 июля 2009 года N 220709/2, с учетом дополнительного соглашения от 22 декабря 2011 года, составляет 14 445 353 руб. 26 коп. (цена государственного контракта от 22 июля 2009 года N 220709/2 х на одну трехсотую действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Банка России х количество дней просрочки, а именно: 191 012 935 руб. 78 коп. х 0,0275 % х 275).

В соответствии с разделом 5 государственного контракта от 22 июля 2009 года N 220709/4, с учетом дополнительного соглашения от 16 июля 2012 года, размер неустойки составляет 15 092 969 руб. 36 коп. (цена государственного контракта от 22 июля 2009 года N 220709/4 х на одну трехсотую действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Банка России х количество дней просрочки, а именно: 113 866 234 руб. 40 коп. х 0,0275 % х 482).

В соответствии с разделом 5 государственного контракта от 04 сентября 2009 года N 040909/6, с учетом дополнительного соглашения от 22 декабря 2011 года, размер неустойки составляет 17 324 754 руб. 87 коп. (цена государственного контракта от 04 сентября 2009 года N 040909/6 х на одну трехсотую действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Банка России х количество дней просрочки, а именно: 229 087 667 руб. 72 коп. х 0,0275 % х 275).

В соответствии с разделом 5 государственного контракта от 04 сентября 2009 года N 040909/7, с учетом дополнительного соглашения от 16 июля 2012 года, размер неустойки составляет 6 609 384 руб. 77 коп. (цена государственного контракта от 04 сентября 2009 года N 040909/7 х на одну трехсотую действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Банка России х количество дней просрочки, а именно: 88 037 093 руб. 26 коп. х 0,0275 % х 273).

В соответствии с разделом 5 государственного контракта от 28 августа 2009 года N 280809/3 с учетом дополнительного соглашения от 16 июля 2012 года, размер неустойки составляет 1 452 048 руб. 09 коп. (цена государственного контракта от 28 августа 2009 года N 280809/3 х на одну трехсотую действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Банка России х количество дней просрочки, а именно: 19 341 300 руб. х 0,0275 % х 273).

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов первой и апелляционной инстанций о том, что ответчиком - ОАО "Нижегородкапстрой" в материалы дела был представлен правильный контррасчет неустойки (л.д. 71 т. 1), согласно которому, размер неустойки составляет 54 924 510 руб. 35 коп. (14 445 353 руб. 26 коп. + 15 092 969 руб. 36 коп. + 17 324 754 руб. 87 коп. + 6 609 384 руб. 77 коп. + 1 452 048 руб. 09 коп.)

Судами первой и апелляционной инстанций правомерно установлено, что истцом - Минобороны России, при расчете неустойки (в размере, заявленном в исковом заявлении в сумме 55 329 993 руб. 07 коп.) не были учтены дополнительные соглашения от 22 декабря 2011 года и от 16 июля 2012 года к контрактам, заключенных сторонами, содержащие изменения цен контрактов. Судами было правомерно обращено внимание на то, что истцом - Минобороны России было неправильно исчислено количество дней просрочки. Так, судами обоснованно было отмечено, что в период просрочки ко всем указанным контрактам неправомерно засчитывать день, когда обязательства были исполнены, так как исполнение прекращает обязательство и неустойка, как мера ответственности, предусмотренная в контрактах, за несвоевременное исполнение применяться не может.

Исходя из системного толкования положений действующего законодательства, принимая во внимание сложившуюся судебно-арбитражную практику по рассматриваемому вопросу можно прийти к выводу о том, что разъяснения, содержащиеся в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 года N 17 "Обзор практики применения судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (в том числе разъяснения, содержащиеся в п. 1 указанного информационного письма о том, что при наличии оснований для применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражный суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком) следует применять с учетом разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 года N 81 (в том числе разъяснений, содержащихся в п. 1 указанного Постановления о том, что, исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), неустойка может быть снижена судом на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

В суде первой инстанции ОАО "Нижегородкапстрой" заявляло об уменьшении неустойки в отзыве на исковое заявление Минобороны России (л.д. 68 т. 1).

Необходимо указать, что в абзаце третьем п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 года N 81 разъясняется, что снижение неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит) значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты.

Следует отметить, что в абзацах втором и третьем п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 года N 81 разъясняется, что суд кассационной инстанции не вправе снизить размер взысканной неустойки или увеличить размер сниженной судом на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойки по мотиву несоответствия ее последствиям нарушения обязательства, а равно отменить или изменить решение суда первой инстанции или постановление суда апелляционной инстанции в части снижения неустойки с направлением дела на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, поскольку определение судом конкретного размера неустойки не является выводом о применении нормы права (ч. 3 ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Однако суд кассационной инстанции по жалобе кредитора может довзыскать неустойку, если она была снижена судом по собственной инициативе в отсутствие соответствующего заявления, сделанного ответчиком при рассмотрении дела по правилам суда первой инстанции, либо ниже однократной учетной ставки Банка России (за исключением случая, предусмотренного абзацем третьим п. 2 настоящего постановления), ввиду неправильного применения судом первой или апелляционной инстанции нормы ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (п. 2 ч. 1 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определение ежедневной ставки рефинансирования установлено в размере 8,25 % :360.

Поэтому согласно расчету, произведенному исходя из однократной ставки рефинансирования Банка России размер неустойки, подлежащей взысканию с ОАО "Нижегородкапстрой" в пользу Минобороны России по спорным контрактам составляет следующую сумму.

По государственному контракту от 22 июля 2009 года N 220709/2, с учетом дополнительного соглашения от 22 декабря 2011 года, составляет 12 037 794 руб. 39 коп. (цена государственного контракта от 22 июля 2009 года N 220709/2 х однократную ставку рефинансирования Банка России, действующую на день уплаты неустойки : 360 х количество дней просрочки, а именно: 191 012 935 руб. 78 коп. х 8,25 % : 360 х 275).

По государственному контракту от 22 июля 2009 года N 220709/4, с учетом дополнительного соглашения от 16 июля 2012 года, составляет 12 577 474 руб. 47 коп. (цена государственного контракта от 22 июля 2009 года N 220709/4 х однократную ставку рефинансирования Банка России, действующую на день уплаты неустойки : 360 х количество дней просрочки, а именно: 113 866 234 руб. 40 коп. х 8,25 % : 360 х 482).

По государственному контракту от 04 сентября 2009 года N 040909/6, с учетом дополнительного соглашения от 22 декабря 2011 года, составляет 14 437 295 руб. 73 коп. (цена государственного контракта от 04 сентября 2009 года N 040909/6 х однократную ставку рефинансирования Банка России, действующую на день уплаты неустойки : 360 х количество дней просрочки, а именно: 229 087 667 руб. 72 коп. х 8,25 % : 360 х 275).

По государственному контракту от 04 сентября 2009 года N 040909/7, с учетом дополнительного соглашения от 16 июля 2012 года, составляет 5 507 820 руб. 65 коп. (цена государственного контракта от 04 сентября 2009 года N 040909/7 х однократную ставку рефинансирования Банка России, действующую на день уплаты неустойки : 360 х количество дней просрочки, а именно: 88 037 093 руб. 26 коп. х 8,25 % : 360 х 273).

По государственному контракту от 28 августа 2009 года N 280809/3 с учетом дополнительного соглашения от 16 июля 2012 года, составляет 1 210 040 руб. 08 коп. (цена государственного контракта от 28 августа 2009 года N 280809/3 х однократную ставку рефинансирования Банка России, действующую на день уплаты неустойки : 360 х количество дней просрочки, а именно: 19 341 300 руб. х 8,25 % : 360 х 273).

Поэтому с учетом правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 года N 81 и Постановлении Президиума ВАС РФ от 13 января 2011 года N 11680/10 (размещено на сайте ВАС РФ http://www.arbitr.ru 24 февраля 2012 года) размер неустойки, подлежащей взысканию с ОАО "Нижегородкапстрой" в пользу Минобороны России не мог быть снижен меньше того, который был бы начислен исходя из однократной учетной ставки Банка России действующей на день уплаты неустойки по указанным контрактам, а именно: 45 770 425 руб. 32 коп. (12 037 794 руб. 39 коп. + 12 577 474 руб. 47 коп. + 14 437 295 руб. 73 коп. + 5 507 820 руб. 65 коп. + 1 210 040 руб. 08 коп.).

Вместе с тем с ОАО "Нижегородкапстрой" в пользу Минобороны России была взыскана неустойка в размере 3 000 000 руб. Однако, из материалов дела не усматривается и судами не былоустановлено наличие экстраординарных обстоятельств, позволяющих снизить размер неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России в соответствии с абзацем третьим п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 года N 81.

В силу этого с учетом правовой позиции, изложенной в абзаце третьем п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 года N 81 с ОАО "Нижегородкапстрой" в пользу Минобороны России подлежит довзысканию неустойка в размере 42 770 425 руб. 32 коп. (45 770 425 руб. 32 коп. - 3 000 000 руб.). Такая позиция по данному вопросу соответствует судебно-арбитражной практике (Постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 27 августа 2012 года по делу N А40-109303/11-29-978 (Определением ВАС РФ от 19 декабря 2012 года N ВАС- 6340/12 было отказано в передаче указанного дела в Президиум ВАС РФ) и от 13 сентября 2012 года по делу N А40-109308/11-29-976 (Определением ВАС РФ от 18 марта 2013 года N ВАС-17453/1212 было отказано в передаче указанного дела в Президиум ВАС РФ).

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции по результатам рассмотрения жалобы вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

В связи с тем, что Арбитражным судом города Москвы и Девятым арбитражным апелляционным судом установлены все фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, в части взыскания с ОАО "Нижегородкапстрой" в пользу Минобороны России неустойки, но неправильно применены в указанной части нормы материального права, арбитражный суд кассационной инстанции считает возможным изменить обжалуемые судебные акты в этой части как принятые при неправильном применении норм материального права. Поскольку иных доводов кассационная жалоба Минобороны России не содержит, то суд кассационной инстанции в силу правил ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ограничивается рассмотрением названного довода кассатора. В силу этого в остальной части судебные акты подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 04 октября 2013 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 22 декабря 2013 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-9380/13-151-172 изменить в части взыскания с ОАО "Нижегородкапстрой" в пользу Министерства обороны Российской Федерации неустойки. Довзыскать, подлежащую взысканию с ОАО "Нижегородкапстрой" в пользу Министерства обороны Российской Федерации неустойку в размере 42 770 425 руб. 32 коп.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Председательствующий судья

В.В.Петрова

Судьи

А.И.Стрельников Н.Д.Денисова