Постановление Арбитражного суда Московского округа от 1 августа 2018 г. N Ф05-9162/17 по делу N А40-119202/2015

г. Москва

1 августа 2018 г.

Дело N А40-119202/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 августа 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего судьи Е.Л. Зеньковой,

судей: В.Я. Голобородько, Л.В. Михайловой,

при участии в заседании:

от конкурсного управляющего ООО "СПЭЛЛ" - Захарова Б.А., по доверенности от 15.09.2017, срок до 31.12.2018; Савельев А.Г., по доверенности от 10.01.2018, срок 1 год;

от АО "БМ - БАНК" - Камышанский М.А., по доверенности от 14.07.2017 N 151, срок до 31.12.2018; Эйхгорн А.В., по доверенности N 273 от 25.12.2017, срок по 31.12.2018;

рассмотрев 25.07.2018 в судебном заседании кассационную жалобу

конкурсного управляющего ООО "СПЭЛЛ",

на определение от 23.03.2018

Арбитражного суда города Москвы,

вынесенное судьей Васильевой А.Н.,

на постановление от 17.05.2018

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Масловым А.С., Порывкиным П.А., Сафроновой М.С.,

по заявлению конкурсного управляющего о признании недействительными сделок по безакцептному списанию ответчиком АО "БМ-Банк" денежных средств в размере 40 515 418, 73 руб. и 42 854 158, 7 руб. с обеспечительного счета должника общества с ограниченной ответственностью "СПЭЛЛ" и применении последствий недействительности сделок в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО "СПЭЛЛ",

установил:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.04.2017 должник - ООО "СПЭЛЛ" признан несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена Савельева Н.В.

В Арбитражный суд города Москвы поступили заявления конкурсного управляющего должника о признании недействительными сделок по безакцептному списанию денежных средств 24.12.2015 в размере 42 854 158, 07 руб. и 40 515 418, 73 руб., и применении последствий недействительности сделки.

Арбитражный суд города Москвы определением от 08.11.2017 указанные заявления объединил в одно производство для совместного рассмотрения в рамках дела А40-119202/15-4(185)-443"Б" о признании ООО "СПЭЛЛ" несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 23.03.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2018, в удовлетворении указанного заявления конкурсного управляющего должника отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, конкурсный управляющий ООО "СПЭЛЛ" обратилась в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить определение Арбитражного суда города Москвы от 23.03.2018, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2018 и обособленный спор направить на новое рассмотрение.

В обоснование доводов кассационной жалобы ООО "СПЭЛЛ" указывает на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов судов, изложенных в обжалуемых судебных актах, фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

В силу абзаца 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В соответствии со статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к материалам дела приобщен отзыв, согласно которому АО "БМ - Банк" просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего ООО "СПЭЛЛ" доводы кассационной жалобы поддержал в полном объеме по мотивам, изложенным в кассационной жалобе.

Представители АО "БМ - Банк" по доводам кассационной жалобы возражали по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив доводы кассационной жалобы, исследовав материалы дела, заслушав явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Из содержания обжалуемых судебных актов усматривается, что 24.06.2014 между АКБ "Банк Москвы" (гарант) и ООО ООО "СПЭЛЛ" (принципал) были заключены договор банковской гарантии N 009-03/16/163-14 и договор банковской гарантии N 009-03/16/164-14. По условиям данных договоров гарант выдает Комитету по строительству г. Санкт-Петербурга (бенефициар) банковские гарантии от 24.06.2014 N 009-03/16/163-14 и N 009-03/16/164-14 на возврат аванса и надлежащее исполнение работ по государственным контрактам от 30.06.2014 N 16/ОК-14 и от 24.06.2014 N17/ОК-14, заключенным между ООО "СПЭЛЛ" и названным Комитетом в размере 189 632 000 руб. и 429 563 000 руб. на срок с 26.06.2014 по 16.01.2016. Оплата по гарантиям осуществляется на основании письменного требования бенефициара в течение 5 банковских дней.

В соответствии с п. 2.4.1. договоров от 24.06.2014 N 009-03/16/163-14 и N 009-03/16/164-14 должник был обязан перечислить на специальный обеспечительный счет, открытый в АКБ "Банк Москвы", 40% от суммы аванса по контракту.

АКБ "Банк Москвы" осуществляет досрочный возврат средств должнику при предоставлении последним документов, подтверждающих размер зачтенного авансового платежа по контракту N 16/ОК-14 от 30.06.2014 и контракту N 17/ОК-14 от 24.06.2014. Гарант не начисляет проценты на денежные средства, находящиеся у него на специальном обеспечительном счете.

Судами установлено, что во исполнение п. 2.4.1 договоров должник перечислил 30.06.2014 и 30.07.2014 на специальный обеспечительный счет, открытый в АКБ "Банк Москвы", денежные средства в размере 94 520 000 руб. и 47 480 000 руб., что подтверждается банковскими выписками.

ООО "СПЭЛЛ" 17.04.2015 получило уведомление о расторжении контрактов N 16/ОК-14 от 30.06.2014 и N 17/ОК-14 от 24.06.2014, согласно условиям указанных контрактов расторжение в одностороннем порядке произошло 30.04.2015.

Гарант получил требование бенефициара о надлежащем исполнении обязательств по гарантиям N 009-03/16/163-14 от 24.06.2014 (исх. N 18-5943/15-0-0 от 13.05.2015) и N 009-03/16/164-14 от 24.06.2014 (исх. N 18-5943/15-0-0 от 13.05.2015). Банк уведомил об этом должника письмами от 15.05.2015 исх. N102-253/562 и N102-253/561.

24.12.2015 АКБ "Банк Москвы" в безакцептном порядке списал денежные средства в размере 40 515 418, 73 руб. и 42 854 158, 07 руб. с обеспечительного счета должника и 25.12.2015 письмами N 55570 и N 55571 уведомил ООО ООО "СПЭЛЛ" о списании принадлежащих должнику денежных средств.

Конкурсный управляющий должника, полагая, что указанные безакцептные списания денежных средств с обеспечительного счета должника являются недействительными сделками по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 2 статьи 61.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), как сделки, совершенные после возбуждения дела о банкротстве должника и как влекущие преимущественное удовлетворение требований одного кредитора перед другими, обратился в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым в рамках настоящего обособленного спора заявлением.

Судами правильно установлено, что заявление о признании ООО "СПЭЛЛ" несостоятельным (банкротом) принято к производству определением Арбитражного суда города Москвы от 07.07.2015, а оспариваемые сделки были совершены 24.12.2015, то есть в течение срока подозрительности, установленного пунктом 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве.

Вместе с тем, судами указано, что спорные денежные средства находились на банковском счете со специальным правовым режимом, как денежные средства, внесенные в обеспечение исполнения обязательства, в связи с чем ООО "СПЭЛЛ" не имело возможности распоряжаться спорными денежными средствами, в связи с ограничением обращения для обеспечения обязательств по банковской гарантии, что указывает на безотзывность подобного вклада, а, следовательно, по-мнению судов, денежные средства, находящиеся на обеспечительном счете должника, в любом случае не подлежали бы включению в конкурсную массу ООО "СПЭЛЛ" и распределению между его кредиторами, а, значит, конкурсным управляющим должника не доказана предпочтительность удовлетворения требований Банка перед требованиями других кредиторов.

В силу положений пунктов 2.3.43 договоров о предоставлении банковской гарантии денежные средства подлежали возврату только при документальном подтверждении исполнения своих обязательств по государственным контрактам ООО "СПЭЛЛ". Однако, как указывалось ранее, должник не исполнил свои обязательства по государственным контрактам, в связи с чем эти контракты были расторгнуты.

Суды, отказывая в удовлетворении указанного заявления конкурсного управляющего должника, исходили также из не представления им достаточных доказательств наличия оснований, предусмотренных пунктами 1, 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве, для признания оспариваемого списания денежных средств недействительными сделками.

Вместе с тем, суд кассационной инстанции, изучив доводы кассационной жалобы, приходит к выводу, что судами не учтено следующее.

В соответствии со статьей 32 Закона о банкротстве и частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В данном случае обжалуемыми судебными актами определен особый режим имущества должника. Судами дана оценка специального правового режима специального обеспечительного счета и размещенных на нем денежных средств и выводит имущество должника из правового регулирования Закона о банкротстве. В соответствии со статьями 140, 128, 130, деньги, как объекты гражданских прав, являются разновидностью имущества. В экономическом смысле деньги - особый вид товара, служащий всеобщим эквивалентом в имущественном обороте.

Как правильно установили суды, в соответствии с Договорами о предоставлении банковской гарантии, Банк открывает должнику специальный обеспечительный счет, на который ООО "СПЭЛЛ" обязан перечислить 40% от суммы аванса по Контракту. Основанием открытия счетов являлся п. 2.3.43 Договоров на предоставление со стороны Принципала поручение открыть Гаранту специальный обеспечительный счет, с предоставлением Гаранту права списания с такого счета денежных средств. Сделки, связанные с таким списанием и являются предметом спора.

Заслуживает внимания довод кассатора о том, что аналогичные права Гаранту по поручительствам предоставлены и п. 2.3.38 Договоров в отношении денежных средств, находящихся на рублевых расчетных счетах Принципала в иных кредитных организациях. Указанное свидетельствует, как полагает управляющий, что списанные по обжалуемым сделкам денежные средства являются лишь обеспечением исполнения собственного обязательства АО "БМ-Банк" по собственным обязательствам из выданной банковской гарантии.

Вместе с тем, судами не дана оценка действиям сторон, применительно к статье 431 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1.15 части I Приложения к Положению о правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации, утвержденному Банком России 16.07.2012 N 385-П, счета для учета прочих привлеченных средств предназначены для учета денежных средств, драгоценных металлов и ценных бумаг, привлекаемых кредитными организациями на возвратной основе по договорам, отличным от договора банковского вклада (депозита), банковского счета клиента.

Суды в данном случае не указали мотивы, по которым они квалифицировали открытый счет в АО "БМ-Банк" как специальный обеспечительный счет, имеющий особый правовой режим, а не как счет для хранения денежных средств, отличие которого от депозитных счетов заключается лишь в том, что на находящиеся на них денежные средства не начисляются проценты.

Кассатор правомерно указывает в своей кассационной жалобе, что в связи с принятием 07.07.2015 арбитражным судом г. Москвы заявления о признании ООО "СПЭЛЛ" банкротом, денежные средства, хранящиеся на таких счетах, подлежали возврату в конкурсную массу должника в ходе конкурсного производства путем перечисления на его основной счет в императивном порядке, предусмотренном абзацем 3 пункта 1 статьи 133 Закона о банкротстве.

Никакого специального правового режима, указанного в обжалуемых судебных актах, для счетов, открытых в обеспечение обязательств должника, Закон о банкротстве не содержит.

АО "БМ-Банк" является организацией, осуществляющей коммерческую деятельность и, соответственно, несущую коммерческие риски. Предоставление банковской гарантии является для банковской организации одним из видов деятельности, не требующих непосредственного предоставления денежных средств, но способствующих получению дохода. В данном виде деятельности Банк ничем не отличается от других кредиторов должника, чьи требования включены в реестр и на которые распространяет действие Закон о банкротстве, но которые не имели возможности получить исполнение ввиду отсутствия доступа к денежным средствам на счетах предприятия или иному имуществу должника.

Иное противоречит самому смыслу пропорциональности удовлетворения требований кредиторов, заложенных Законом о банкротстве.

Как правомерно указывает кассатор, списывая денежные средства со счета должника, Банк исполнял собственные обязательства перед Комитетом по строительству г. Санкт-Петербурга (Бенефициара), вытекающих из выданной банковской гарантии.

Статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в период заключения договора банковской гарантии) предусмотрено, что в силу банковской гарантии банк, (гарант) дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями данного гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Согласно статье 369 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (статья 370 ГК РФ). Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных и исчерпывающих оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 ст.376 ГК РФ), а также отсутствием у гаранта права на отказ в выплате при предъявлении ему повторного требования (пункт 2 ст.376 ГК РФ).

Таким образом, судам надлежало установить, АО "БМ-Банк" (Гарант), получив 13.05.2015 требование Комитета по строительству г. Санкт-Петербурга (Бенефициара) и исполнив его частично 24.12.2015, частично 10.02.2016, исполнял ли он собственные обязательства, вытекающие из выданной банковской гарантии или нет, и, исходя из этого установить получил ли банк удовлетворение своих требований преимущественно перед другими кредиторами, оспариваемые платежи были ли осуществлены в обход других, ожидающих исполнения, требований кредиторов, а кредиторская задолженность, погашенная в результате оспариваемых сделок, по существу является ли реестровой, и если бы не была погашена обжалуемой сделкой безакцептного списания, данные требования АО "БМ-БАНК" подлежали бы удовлетворению только в деле о банкротстве должника и с соблюдением очередности, установленной Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" или нет.

Кроме того, управляющий обращал внимание судов на то, что определением от 30 января 2017 г. включено в реестр требований кредиторов требование АО "БМ-Банк", основанное, в том числе, на исполнении Кредитором обязательств по договорам о предоставлении банковской гарантии N 009-03/16/163-14 от 22.06.2014, N 00903/16/164-14 от 24.06.2014. Как установлено судом, вступившим в законную силу судебным актом, ПАО "БМ Банк" были уплачены денежные средства, взысканные решением Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.04.2016 по делу N А56-54203/2015. Также управляющий ссылается на то, что определением от 24 ноября 2017 года также по настоящему делу, установлено, что задолженность ООО "СПЭЛЛ" перед АО "БМ- Банк" в заявленном размере возникла в результате неисполнения должником обязательств а также по договору о предоставлении банковской гарантии от 24.06.2014 N 009-03/16-163-14, заключенному между ООО "СПЭЛЛ" и АО "БМ-Банк". АО "БМ-Банк" свои обязательства по договорам о предоставлении банковской гарантии исполнил путем перечисления денежных средств Комитету по строительству города Санкт-Петербурга в следующем размере:... - по договору от 22.06.2014 N 009-03/16-163-14 в размере 127.620.270 рублей 38 копеек.

Таким образом, суд округа соглашается с доводом кассатора о том, что в отношении суммы, превышающей остаток денежных средств должника на открытых в АО "БМ-Банк" счетах судами был ранее применен Закон о банкротстве: они включены в реестр требований кредиторов, а в отношении сумм должника на счетах в АО "БМ-Банке", списанных после принятия заявления о признании должника банкротом, судами применен иной, противоположный подход.

Оказывая в удовлетворении заявления управляющего, суды указали, что списание денежных средств было предусмотрено Договорами (п.п. 2.3.5, 2.3.43, 2.4.5). Однако примененный судами подход противоречит Закону и лишает права должника на возврат имущества, находящегося у третьих лиц, если договор предусматривает обращение взыскания по обязательствам должника перед третьим лицом на это имущество, а иных кредиторов должника - на пропорциональное распределение конкурсной массы за счет такого имущества.

Как указывалось выше, судам надо было проверить и дать правовую оценку доводу управляющего о то, что, списывая в декабре 2015 года денежные средства должника с его счета, АО "БМ-Банк" действовал как кредитор должника из собственного требования к должнику, вытекающего из исполненной (на сумму находящихся на счетах должника денежных средств) гарантии перед Комитетом по строительству города Санкт-Петербурга, остаток выплаты по банковской гарантии включен в реестр требований кредиторов ООО "СПЭЛЛ".

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", по правилам главы III. 1 Закона о банкротстве могут, в частности, оспариваться действия, являющиеся исполнением гражданско-правовых обязательств (в том числе наличный или безналичный платеж должником денежного долга кредитору, передача должником иного имущества в собственность кредитора), или иные действия, направленные на прекращение обязательств (заявление о зачете, соглашение о новации, предоставление отступного и т.п.).

В данном случае конкурсным управляющим не оспаривались договора предоставления банковской гарантии N 009-03/16/163-14 от 24.06.2014 и N 009-03/16/164-14 от 24.06.2014, а обжаловались действия Гаранта по указанным договорам в части безакцептного списания денежных средств должника, внесенных на обеспечительные счета N 43806810800470002177 в размере 42 854 58,07 рублей 24.12.2015 и денежных средств в размере 40 515 418,73 рублей с обеспечительного счета Должника N43806810100470002178.

Суд признав правомерными указанные списания, указал, что положения договоров содержат условия заранее предоставленного акцепта. Действительно, в ситуации нормального функционирования юридического лица, такая форма исполнения обязательства была бы совершенно законна, как и платеж в любой форме, совершенный в пользу любого из конкурсных кредиторов должника.

В силу пункта 2 статьи 854 Гражданского кодекса Российской Федерации списание денежных средств, находящихся на чете, допускается в случаях предусмотренных договором между банком и клиентом и без распоряжения клиента. Но это лишь одно из основания списания денежных средств со счета, ничем не отличимого с правовой точки зрения от списания средств на основании распоряжения клиента или по иным основаниям, предусмотренными пунктом 2 указанной статьи Гражданского кодекса Российской Федерации. То же указано и в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 36 "О некоторых вопросах, вязанных с ведением кредитными организациями банковских счетов лиц, находящихся в процедурах банкротства". Высший арбитражный суд, в отличие от позиции, изложенной в обжалуемых судебных актах, не находит различий оснований для списания; определяющим является лишь критерий обязательства: реестровое или внеочередное.

Судами не был исследован вопрос основания выплаты Бенефициару банковской гарантии, обеспеченной (частично) денежными средствами должника. Заявитель, кроме того, ссылался на судебную практику по аналогичным спорам.

Кроме того, кассатор обоснованно обращает внимание на то, что решение по делу, устанавливающее обязательство Банка произвести гарантийную выплату по банковской гарантии по договору N 009-03/16/163-14 от 24.06.2014, вступило в законную силу 18 августа 2016 г., то есть после введения в отношении ООО "СПЭЛЛ" процедуры наблюдения, а денежные средства в сумме 40 515 418,73 рублей с обеспечительного счета Должника N 43806810100470002178 были списаны АО "БМ-Банк" с обеспечительного счета 24.12.2015. Заявитель указывает, что в деле N А56-54203/2015 Ответчик (АО "БМ-Банк") возражал против требований Истца (Комитет по строительству) в полном объеме на всех этапах судебного разбирательства, никогда в ходе рассмотрения деле Ответчик не заявлял, что согласен с требованием Комитета в сумме 40 515 418,73 рублей, которую он уже выплатил, и в тот же день возместил в порядке регресса в безакцептном порядке за счет денежных средств ООО "СПЭЛЛ", размещенных на обеспечительном счете.

В силу пункта 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Согласно пункту 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав.

Подлежали оценки судами и доводы управляющего о том, что АО "БМ-Банк", как установлено в деле N А56-54203/2015, возражал против требований Комитета в полном объеме, однако добровольно произвел 24.12.2015 выплату Истцу в сумме 40 515 418,73 рублей, в точности соответствующую сумме денежных средств ООО "СПЭЛЛ", имевшихся в его распоряжении. Идентичные обстоятельства установлены и в деле N А56-25222/2015 по обеспечительному договору и договору банковской гарантии от 24.06.2014 N 009-03/16/164-14, в обеспечение строительного контракта N 17/ОК-14 от 24.06.2014, согласно которому подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы стоимостью 1 410 400 000 руб. по инженерно-транспортному обеспечению квартала 16, расположенного севернее ул. Новоселов в Санкт-Петербурге от 24.06.2014. Решение по указанному делу вступило в силу 25.11.2016, когда в дело о банкротстве ООО "СПЭЛЛ" уже было заявлено требование АО "БМ-Банк", основанное на заложенности по договору от 24.06.2014 N 009-03/16/164-14, включая выплаты, произведенные Банком по Решению по делу N А56-25222/2015 в общей сумме 85 186 682,68 рублей, выплаченных Банком 10.02.2016. Выплаты одного и того же обязательства, возникшего из одного и того же договора банковской гарантии от 24.06.2014 N 009-03/16/164-14, произведенные 10.02.2016, включены в реестр кредиторов.

Аналогичная позиция изложена и в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 16.06.2017 N 305-ЭС16-17109, от 18.07.2016 N 304-ЭС15-2412(16), от 23.1 1.2015 N 305-ЭС15-5815(8), от 27.05.2015 N 305-ЭС14-1353, от 26.10.2015 N 305-ЭС15-8046.

Согласно части 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций согласно части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

С учетом вышеизложенного, суд кассационной инстанции считает, что вывод судов сделаны при не правильном применении норм материального права, без установления всех фактических обстоятельств дела и оценки всех доводов сторон и всех доказательств.

Согласно пункту 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу.

Аналогичные требования предъявляются к судебному акту апелляционного суда в соответствии с частью 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, судебная коллегия суда кассационной инстанции полагает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене, поскольку для принятия обоснованного и законного судебного акта требуется исследование и оценка доказательств, а также совершение иных процессуальных действий, установленных для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, обособленный спор подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При новом рассмотрении спора суду первой инстанции следует учесть изложенное, всесторонне, полно и объективно, с учетом имеющихся в деле доказательств и доводов лиц, участвующих в деле, а также с учетом установления всех фактических обстоятельств, исходя из подлежащих применению норм материального права, принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 23.03.2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2018 по делу N А40-119202/15 отменить, обособленный спор направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Е.Л. Зенькова

Судьи

В.Я. Голобородько Л.В. Михайлова