Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2008 г. N 09АП-4809/2007

г. Москва

Дело N А40-62299/06-109-222

"03" апреля 2008 г.

N 09АП-2612/08-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "27" марта 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "03" апреля 2008 г

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.

Судей Кольцовой Н.Н., Яковлевой Л.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Прибытковым Д.П.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Инспекции ФНС России N 2 по г. Москве, ООО "Макропроф Эстейт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2008 г.

по делу N А40-62299/06-109-222, принятое судьёй Гречишкиным А.А.

по иску (заявлению) ООО "Макропроф Эстейт"

к Инспекции ФНС России N 2 по г. Москве о признании недействительными решения, требований

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Ионова Е.Г. по доверенности от 14.01.2008 г. N 4, паспорт 45 03 714324 выдан 20.08.2002 г., Капканова Л.С. по доверенности от 14.01.2008 г. N 3, паспорт 46 01 508502 выдан 10.08.2001 г., Гарвикова Е.А. по доверенности от 14.01.2008 г. N 2, паспорт 66 02 549805 выдан 02.07.2002 г.;

от ответчика (заинтересованного лица) - Елкина Т.В. по доверенности от 20.08.2007 г. N 05-12/21552, удостоверение УР N 412948, Деменко Н.В. по доверенности от 21.05.2007 г. N 05-12/13567, удостоверение УР N 403413, Урядников О.Н. по доверенности от 13.07.2007 г. N 05-12/18297, удостоверение УР N 403462

УСТАНОВИЛ

ООО "Макропроф Эстейт" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением с учетом уточнения к Инспекции ФНС России N 2 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительными решения от 08.09.2006г. N 126 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части уменьшения предъявленного к возмещению НДС в сумме 18 970 593 руб., в части начисления налогов в сумме 9 390 525,75 руб., пени в сумме 7 931,69 руб., наложения штрафов в сумме 100 098 руб. и 15 000 руб., а также в соответствующей части требований от 11.09.2006г. NN 21654, 21666, 21659 об уплате налогов, пени и штрафов.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.02.2007г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2007г., признаны недействительными решение Инспекции ФНС России N 2 по г. Москве от 09.09.2006г. N 126 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части уменьшения предъявленного к возмещению НДС в сумме 16 458 935 руб., начисления сумм земельного налога, соответствующих сумм пени и штрафа, привлечения к налоговой ответственности в соответствии с п. 2 ст. 119 НК РФ и п. 2 ст. 120 НК РФ, требования об уплате налоговой санкции NN 21659, 21666, требование N 21654 об уплате налога по состоянию на 11.09.2006г. в части начисления сумм НДС и пени. В удовлетворении остальной части требований заявителя отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 26.09.2007г. указанные решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Федеральный арбитражный суд Московского округа указал, что в спорной налоговой ситуации не в полном объеме исследованы и оценены следующие фактически обстоятельства налогового спора относительно недобросовестности поставщика заявителя ООО "Рокус-маркет"; относительно возможности налогоплательщика выполнить обязанность перед кредитором за счет собственного капитала с исследованием бухгалтерских документов по спорному периоду.

При новом рассмотрении суду необходимо исследовать и оценить доводы решения инспекции, относящиеся к ООО "Рокус-маркет"; обязать налоговый орган документально подтвердить довод о финансовом состоянии налогоплательщика применительно к доводу о недобросовестности и доводы относительно земельного налога; обязать общество представить анализ финансового состояния с учетом доводов инспекции о недобросовестности.

При новом рассмотрении дела заявитель уточнил заявленные требования, в связи с чем просил суд признать недействительным решение от 08.09.2006г. N 126 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части: уменьшения предъявленного к возмещению НДС в сумме 16 458 935 руб.; привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 20 % от начисленной суммы земельного налога в сумме 8 008 руб.; привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 92 090 руб. в соответствии с п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление в налоговый орган налоговой декларации по земельному налогу; привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 15 000 руб. за грубое нарушение правил учета доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения, в частности, НДС в течение 2003- 2004 г.г.; начисления налога на землю в сумме 40 039 руб.; начисления пени за несвоевременную оплату земельного налога в сумме 12 891 руб.; признать недействительными требования об уплате налогов, пени, штрафов NN 21659, 21666, 21654 от 11.09.2006г.

При новом рассмотрении дела заявленные обществом требования удовлетворены частично.

Суд первой инстанции признал недействительными решение N 126 от 8 сентября 2006 г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части уменьшения предъявленного к возмещению НДС в сумме 12 845 467,82 руб., в части начисления штрафа в сумме 8 008 руб. и в сумме 92 090 руб., в сумме 15 000 руб., в части начисления налога на землю в сумме 40 039 руб., пени по земельному налогу в сумме 12 897 руб.; требование N 21654 об уплате налога по состоянию на 11 сентября 2006 г.; требование N 21659 об уплате налоговой санкции от 11 сентября 2006 г.; требование N 21666 об уплате налоговой санкции от 11 сентября 2006 г.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворения заявленных требований, принять новый судебный акт, в котором заявленные требования удовлетворить в полном объеме, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права.

В апелляционной жалобе приводит доводы относительно правомерного применения к вычету сумм НДС, уплаченных поставщику ООО "Рокус-Маркет".

Не согласившись с решением суда, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части удовлетворения заявленных требований, принять новый судебный акт, в котором отказать в удовлетворении требований заявителя в полном объеме, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права.

В апелляционной жалобе приводит доводы, аналогичные изложенным в оспариваемом решении налогового органа в соответствующей части.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как видно из материалов дела, оспариваемое решение вынесено инспекцией по результатам проведения выездной налоговой проверки по вопросу соблюдения заявителем налогового законодательства за период с 01.01.2002г. по 01.01.2005г.

На основании указанного решения инспекция выставила обществу требования от 11.09.2006 N 21659 об уплате налоговой санкции в размере 15 000 руб., N 21666 об уплате налоговой санкции в размере 100 098 руб., N 21654 об уплате налога в сумме 9 390 525,75 руб. и пени в сумме 7 931,69 руб.

В оспариваемом решении налоговый орган приводит доводы о том, что заявитель неправомерно предъявлял к вычету суммы НДС, поскольку оплата сумм НДС, предъявленных поставщиками товаров (работ, услуг), была произведена за счет заемных средств, полученных по договорам займа, задолженность по которым была прекращена путем выдачи в качестве отступного собственных векселей. Заявитель не мог уменьшать общую сумму НДС, подлежащего уплате в бюджет, на сумму налога, исчисленную ему поставщиками, до момента погашения собственных простых векселей денежными средствами. Заявитель развивает свою финансово-хозяйственную деятельность исключительно за счет увеличения доли заемных средств в общей массе средств предприятия. По мнению налогового органа, нехватка собственных средств, отсутствие финансовой независимости, неспособность удовлетворить требования кредиторов за счет собственного капитала, отсутствие капитала для новых инвестиционных вложений свидетельствует о неплатежеспособности общества.

Как установлено п. 1 ст. 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

В соответствии с п.2 ст. 171 НК РФ вычет НДС производится в отношении предъявленных налогоплательщику и уплаченных им сумм налога при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ для осуществления операций, облагаемых НДС.

Согласно п.1 ст. 172 НК РФ, вычет НДС производится на основании счетов-фактур, после принятия на учет приобретенных товаров (работ, услуг).

Само по себе использование заявителем заемных средств при расчетах с поставщиками товаров (работ, услуг) не свидетельствует об отсутствии фактических расходов на уплату этой суммы поставщикам и не является основанием для отказа в применении налоговых вычетов.

Глава 21 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит условия о наличии у налогоплательщика права предъявлять к вычету НДС, уплаченный поставщикам за счет заемных средств, только после возврата суммы займа.

Заемные средства в соответствии со ст. 807 ГК РФ признаются собственностью налогоплательщика, соответственно, понесенные за счет заемных денежных средств расходы по приобретению товаров (работ, услуг), являются реальными.

Из обстоятельств дела следует, что общество привлекало валютные средства по договорам займа с января 2000 г. и только в 2005 г. неисполненные к этому моменту заемные обязательства организации были прекращены передачей собственных векселей. Заемные средства, привлеченные по договорам займа, равно как и по векселям, выданным взамен прекратившихся договоров займа, взяты на условиях платности и возвратности.

Привлечение заемных средств налогоплательщиком было вызвано разумной деловой целью, поскольку было направлено на осуществление реальной предпринимательской деятельности (строительство и последующее коммерческое использование зданий).

Из обстоятельств дела также следует, что заемные обязательства частично были погашены, что, в том числе, подтверждается и самим налоговым органом в Акте по результатам проведения выездной налоговой проверки.

Вывод налогового органа о резком ухудшении экономических показателей деятельности общества, его неплатежеспособности и отсутствии финансовой самостоятельности не нашел своего подтверждения при рассмотрении дела.

Коэффициент автономии (финансовой зависимости) решении и акте налогового органа рассчитан неверно.

В соответствии с Приказом от 23 января 2001 г. N 16 Федеральной службы России по финансовому оздоровлению и банкротству об утверждении "Методических указаний по проведению анализа финансового состояния организаций" коэффициент автономии (финансовой независимости) (К13) вычисляется как частное от деления собственного: капитала на сумму активов организации.

Коэффициент автономии по данным отчетности заявителя составил по состоянию на 31.12.2002 - 0,51, по состоянию на 31.12.2003 - 0,17, по состоянию: 31.12.2004 - 0,18, по состоянию на 30.09.2005 - 0,19.

Основным источником собственного капитала общества в проверяемом периоде и в настоящее время является арендная плата (от сдаваемых в аренду офисных помещений, расположенных в принадлежащих налогоплательщику нежилых зданиях). В период с 2000 по конец 2003 года деятельность общества была направлена на создание объектов недвижимости (строительство, отделочные работы, оборудование помещений офисной оргтехникой и т.п.). По мере готовности помещений, они постепенно сдавались аренду. Так, если в 2004 году арендные отношения были оформлены только с одним арендатором, то в январе 2005 г. договоры аренды заключены с шестью арендаторами. Таким образом, с 2005 г. деятельность общества является прибыльной, что подтверждается данными бухгалтерской отчетности и налоговыми декларациями по налогу на прибыль за 2005 г.

Соответствующие документы были представлены инспекции при проведении проверки.

Суд первой инстанции указал обоснованно, что качество сдаваемых в аренду помещений и месторасположение зданий (центр Москвы, близость метро и центральных магистралей города) гарантируют налогоплательщику спрос на офисные помещения, получение постоянного реального дохода от этой деятельности и, как следствие, существенное улучшение финансовых показателей деятельности общества, обеспечивающих реальную возможность для надлежащего исполнения заявителем заемных (вексельных) обязательств.

В Определении Конституционного суда РФ от 08.04.2004г. N 169-О указано, что к вычету могут приниматься только реальные затраты и только в момент исполнения налогоплательщиком своей обязанности по возврату суммы займа.

В определении от 04.11.2004г. N 324-О Конституционный Суд РФ указал, что из определения от 08.04.2004г. N 169-О не следует, что налогоплательщик во всяком случае не вправе произвести налоговый вычет, если сумма налога на добавленную стоимость уплачена им поставщику товаров (работ, услуг) в составе цены, в частности, денежными средствами, в том числе до момента исполнения налогоплательщиком обязанности по возврату займа. Право на вычет сумм налога, предъявленных налогоплательщику и уплаченных им при приобретении товаров (работ, услуг), не может быть предоставлено в том случае, если имущество, приобретенное по возмездной сделке, к моменту передачи поставщику в счет оплаты начисленных сумм налога не только не оплачено либо оплачено не полностью, но и явно не подлежит оплате в будущем.

Из оценки финансово-хозяйственной деятельности общества не следует, что полученные им заемные средства явно не подлежат оплате в будущем.

Доказательств обратного, в нарушение ст. ст. 189, 200 АПК РФ, инспекцией не представлено.

Указание на частичное погашение обществом займов имеется в тексте оспариваемого решения налогового органа.

В деле имеются платежные поручения, свидетельствующие о частичном погашении обществом векселей (т. 2, л.д. 86-91).

Также обществом представлены данные о погашении займов в виде таблицы "Динамика уменьшения кредиторской задолженности ООО "Макропроф Эстейт", из которой следует, что сумма кредиторской задолженности в 2002 г. составила 38,8 млн. р., в 2003 г. - 125,9 млн. р., в 2004 г. - 107,7 млн.р., в 2005 г. - 98, 5 млн. р., в 2006 г. - 97,6 млн. р.

Из таблицы погашения векселей (т. 2, л.д. 39) следует, что за период с 01.04.2005 по 30.06.2006 было погашено векселей на сумму 19,9 млн. р.

Из представленных доказательств усматривается об уменьшении кредиторской задолженности заявителя, а также об улучшении его финансовых показателей.

Согласно данным отчетов о прибылях и убытках за 2002 - 1 полугодие 2006 г. у заявителя в 2002 г. убыток составил 6 595 тыс. р., в 2003 г. убыток - 12 617тыс. р., в 2004 г. - убыток 4 136 тыс.р., а в 2005 г. - прибыль составила 537 тыс. р., в первом полугодии 2006 г. - 542 тыс. р.

Заявителем были представлены таблицы, в которых использовались данные формы N 1 "баланс предприятия" и формы N 2 "отчет о прибылях и убытках" за 2003-2007гг. (т.8, л.д.85-89).

Из анализа динамики результатов финансово-хозяйственной деятельности общества усматривается увеличение выручки.

Дополнительной характеристикой финансового результата с точки зрения ликвидности (своевременности исполнения обязательств) является показатель доли денежных средств в выручке. Доля денежных средств в выручке общества равна 100%, что свидетельствует о его финансовой устойчивости.

Полученная в 2005-2007гт. прибыль от продаж выше не только себестоимости, в внереализационных расходов в виде процентов по заемным средствам.

Рентабельность продаж, начиная с 2005 г. составляет 32 %.

Рентабельность продаж за 9 месяцев 2007 г. выше среднеотраслевых значений и составляет 42 Рост рентабельности продаж, что свидетельствует об увеличении прибыльности коммерческой деятельности общества.

Общая степень платежеспособности и распределения показателей по виду задолженности (К4-К9) показывают, в какие средние сроки организация может рассчитаться со своими кредиторами при условии сохранения среднемесячной выручки.

Из таблицы N 3 усматривается, что данные показатели уменьшаются, что свидетельствует увеличении платежеспособности предприятия.

Увеличение коэффициента покрытия текущих обязательств оборотными активами (К 10) свидетельствует об увеличении ликвидности активов и уменьшении убытков организации.

Собственный капитал в обороте (К 11), доля собственного капитала в оборотных средствах - коэффициент обеспеченности собственными средствами (К 12) - имеют отрицательное значение. Между тем, как следует из таблицы N 3, данные показатели уменьшаются, что позволяет сделать вывод о том, что собственный капитал в обороте увеличивается и повышается финансовая устойчивость предприятия.

В течение анализируемого периода изменение коэффициента автономии имеет положительную динамику, наблюдается тенденция к постепенному сокращению зависимости общества от заемных средств.

При проведении анализа ликвидности баланса и финансовой устойчивости предприятия общество использует коэффициенты текущей (не менее 2) и абсолютной ликвидности (не менее 0,2). Значения коэффициентов ликвидности выше указанных ограничений, что свидетельствует о финансовом благополучии общества.

Нарастающая динамика коэффициентов позволяет сделать вывод о повышении платежеспособности общества.

Сумма имеющихся денежных средств заявителя достаточна для погашения наиболее срочных обязательств. Структура баланса является ликвидной, поскольку текущие обязательства общества обеспечена текущими активами.

На протяжении 2004-2006гг. чистые активы общества были меньше уставного капитала. За 9 месяцев 2007 г. наблюдается значительный рост стоимости чистых активов предприятия. В настоящее время чистые активы больше уставного капитала.

Изложенное позволяет сделать вывод о необоснованности довода налогового органа относительно резкого ухудшения экономических показателей деятельности общества и об отсутствии его финансовой самостоятельности.

Указанным обстоятельствам судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

Что касается довода инспекции о том, что общество не могло уменьшать общую сумму налога, подлежащего уплате в бюджет, на сумму налога, начисленную ему поставщиками, до момента погашения собственных простых векселей денежными средствами, то он также необоснован и правомерно отклонен судом первой инстанции по следующим основаниям.

Из пояснений заявителя следует, что в проверяемый период им не использовались в расчетах за приобретаемые им товары (работы, услуги) ни собственные векселя, ни векселя третьи лиц.

Оплата поставщикам за товары (работы, услуги) производилась перечислением денежных средств по реквизитам, указанным в договорах с поставщиками.

Как установлено п.2 ст. 172 НК РФ, при использовании налогоплательщиком-векселедателем в расчетах за приобретаемые им товары (работы, услуги) собственного векселя (либо векселя третьего лица, полученного в обмен на собственный вексель) суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком-векселедателем при приобретении указанных товаров (работ, услуг), исчисляются исходя из сумм, фактически уплаченных им по собственному векселю.

Поскольку в соответствии с пп. 12 п.2 и пп.15 п.3 ст. 149 НК РФ операции по предоставлению займов в денежной форме, а также операции по реализации ценных бумаг не подлежат налогообложению, ни при получении заемных денежных средств, ни при реализации собственных векселей общества суммы налога исчисляться и уплачиваться не должны.

Таким образом, оснований для применения к заявителю положений п.2 ст. 172 НК РФ не имеется.

Налоговый орган также приводит доводы о том, что налогоплательщик имел право на налоговые вычеты только в пределах дохода от реализации, получаемого от осуществляемой деятельности. Со ссылкой на нарушение заявителем п.1, 2 ст. 171 НК РФ, инспекцией был произведен расчет излишне предъявленного к возмещению НДС.

Данный довод правомерно отклонен судом первой инстанции в силу следующих обстоятельств.

Согласно п.1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, проводятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено ст. 171 НК РФ, только суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия их на учет, как предусмотрено данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с п.2 ст. 171 и ст. 172 НК РФ момент предъявления налога к вычету связан с моментом приобретения (принятия на учет) товаров (работ, услуг). Реализация как условие возникновения права на налоговые вычеты законодательством не установлена. Плательщик НДС обязан исчислять общую сумму налога и определять размер налоговых обязательств по итогам каждого налогового периода независимо от наличия или отсутствия реализации товаров (работ, услуг) в этом налоговом периоде.

Суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров на территории Российской Федерации, принимаются к налоговому вычету в том отчетном периоде, когда эти товары приобретены и приняты на учет, а не в том периоде, когда эти товары будут фактически реализованы, использованы в производственной деятельности.

Вместе с тем, из собранных по делу доказательств усматривается о получении обществом необоснованной налоговой выгоды по операциям с поставщиком - ООО "Рокус-маркет", что подтверждается следующим.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определениях от 15 февраля N 93-О, 18 апреля 2006 г. N 87-О, от 16 ноября 2006 г. N 467-О относительно закрепленного пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации права налогоплательщика на применение вычет по налогу на добавленную стоимость, данному праву корреспондирует обязанность уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме. Разрешение споров о праве на налоговый вычет, касающихся выполнения обязанности по уплате налога (в том числе при изменении налоговыми органами юридической квалификации сделок, заключенных налогоплательщиком с третьими лицами) относится к компетенции арбитражных судов, которые не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах, и в случае сомнений правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя и т.п.).

В соответствии с договором от 16.06.2003г. N 16/06-03 ООО "Рокус-маркет" поставляло и устанавливало обществу мебель.

Согласно письму ИФНС России по г. Биробиджану Еврейской автономной области (т. 3, л.д. 127), ООО "Рокус-маркет" с даты постановки на учет в налоговом органе бухгалтерскую и налоговую отчетность не предоставляет, по юридическому адресу не находится, сделан запрос о розыске руководителя данной организации.

В рамках мероприятий налогового контроля инспекцией был направлен запрос от 04.05.2006г. N 06-11/12916 в адрес Московского филиала ООО "КБ "Смоленский банк" о предоставлении информации о движении денежных средств по расчетному рублевому счету N 40702810100000070121 ООО "Рокус-маркет" за период с 01.05,2003 г. по 01.09.2004г. (т.3, л.д.132)

Банк представил расширенную выписку по операциям ООО "Рокус-маркет" по счету N 40702810100000070121 за период с 01.06.2003г. по 01.06.2004г. (т.3, л.д.133-150), из которой усматривается, что в проверяемом периоде велось активное движение значительных денежных средств.

При этом основанием большинства платежей, осуществленных в пользу ООО "Рокус-маркет" за весь период, является оплата за поставленные товарно-материальные ценности, оказанные услуги, выполненные работы, что с точки зрения налогового законодательства РФ должно отражаться в отчетности с последующим начислением соответствующих налогов.

Из представленных документов - договоров, счетов-фактур, книг покупок следует, что общая сумма, уплаченная обществом ООО "Рокус-маркет" составила 18 425 974,18 руб. (НДС 3 613 467,18 руб.).

Между тем, данной организацией были внесены в бюджет крайне незначительные суммы налоговых платежей.

Кроме того, из обстоятельств дела следует, что поступающие денежные средства в том же виде в тот же или на следующий день перечислялись другим юридическим лицам, имеющим счета в том же банке, что и ООО "Рокус-маркет", а именно: ООО "Элинарс", ООО "Атлантекс", ООО "Инфолайн", ООО "Реверт", ООО "ТоргСтройИнвест".

При исследовании дальнейшего движения денежных средств на основании представленной банковской выписки установлено, что денежные средства, пройдя по цепочке юридических лиц, обналичиваются либо перечисляются в банк, находящийся на Коморских островах.

Соответствующая схема движения денежных средств представлена налоговым органом в материалы дела.

Таким образом, из представленных доказательств усматривается факт осуществления транзитных платежей.

Суд апелляционной инстанции соглашается с обоснованностью вывода суда первой инстанции о том, что заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных указанных контрагентом, поскольку, уплачивая своему поставщику значительные денежные средства (свыше 18 000 000 руб.), общество не могло не знать, что его поставщик не представляет бухгалтерскую отчетность с момента регистрации, поскольку согласно обычаям делового оборота, организация, намереваясь вступить в хозяйственные отношения с контрагентом, запрашивает необходимые документы, среди которых находится бухгалтерский баланс на последнюю отчетную дату.

Также из обстоятельств дела следует, что согласно выписке из ЕГРЮЛ, руководителем и главным бухгалтером ООО "Рокус-маркет" является Кудинов Д.С., который также является руководителем более 100 организаций.

Данное обстоятельство, в совокупности с другими собранными по делу доказательствами, также является доказательством того, что указанное юридическое лицо реально не осуществляет хозяйственную деятельность.

В соответствии с п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53 следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды, но в совокупности и взаимосвязи могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком налоговой выгоды: нарушение налогового законодательства в прошлом; осуществление транзитных платежей.

В п. 10 данного Постановления указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Такие доказательства по рассматриваемому эпизоду инспекцией представлены.

Довод заявителя относительно того, что ООО "Рокус-маркет" имеет договорные отношения с Префектурой Зеленоградского административного округа, Московским музеем современного искусства, ООО "Страховое общество "Гарантия", указанные лица осуществляли платежи на расчетный счет ООО "Рокус-маркет", что, по мнению заявителя, свидетельствует о реальности деятельности организации, правомерно отклонен судом первой инстанции со ссылкой на то, что само по себе перечисление денежных средств на счет организации не свидетельствует о реальности осуществления хозяйственной деятельности.

Изложенное позволяет сделать вывод об обоснованности отказа обществу в предъявлении к вычету суммы НДС, уплаченной поставщику ООО "Рокус-маркет" в размере 3 613 467, 18 руб.

Что касается довода инспекции относительно того, что обществом неправомерно не представлялась налоговая декларация и не производилась уплата земельного налога за период с 17.04.04г. по 24.06.04г. в сумме 40 039 руб. в отношении земельного участка, расположенного по адресу: Кисельный Нижний, 10, то он не может быть признан обоснованным по следующим основаниям.

Из обстоятельств дела следует, что заявитель приобрел право собственности на здание по адресу: Нижний Кисельный, 10 у ООО "Рождественка+" (свидетельство о государственной регистрации права собственности серии 77 АБ 086165 от 20.01.2003г.).

До 16.04.2004 года здание находилось на земельном участке площадью 1700 кв.м., арендатором которого являлось ООО "Рождественка+" в соответствии с договором аренды N М-01503829 от 19.02.98г.

В соответствии с п.1 ст.35 Земельного кодекса РФ при переходе права собственности на здание, строение, сооружение, находящееся на чужом земельном участке, к другому лицу, оно приобретает право на использование соответствующей части земельного участка, занятой зданием, строением, сооружением и необходимой для их использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний их собственник.

Согласно п.3 ст. 552 ГК РФ, по договору продажи здания покупателю одновременно с передачей права собственности на такую недвижимость передаются права на ту часть земельного участка, которая занята этой недвижимостью и необходима для ее использования. При этом в случае продажи недвижимости, находящейся на земельном участке, не принадлежащем продавцу на праве собственности, покупатель приобретает право пользования соответствующей частью земельного участка на тех же условиях, что и продавец недвижимости.

В связи с этим покупатель здания, находящегося на земельном участке, принадлежащем продавцу на праве аренды, с момента регистрации перехода права собственности на такую недвижимость приобретает право пользования земельным участком, занятым зданием, и необходимым для его использования на праве аренды, независимо от того, оформлен ли в установленном порядке договор аренды между покупателем недвижимости и собственником земельного участка.

Указанная позиция изложена в пунктах 13 и 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 24 марта 2005 г. N 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства".

Таким образом, с момента приобретения здания по адресу: Нижний Кисельный пер., д. 10, заявитель имел право на заключение договора аренда земельного участка, занятого зданием и необходимого для его использования.

Согласно ст. 1 Закона РФ "О плате за землю" N 1738-1 от 11 октября 1991 года (регулировавшего в проверяемый период вопросы взимания платы за пользование землей), использование земли в Российской Федерации является платным. Формами платы являются: земельный налог, арендная плата, нормативная цена земли. Собственники земли, землевладельцы и землепользователи, кроме арендаторов, облагаются ежегодным земельным налогом. За земли, переданные в аренду, взимается арендная плата.

Согласно ст. 15 указанного закона, основанием для установления налога и арендной платы за землю является документ, удостоверяющий право собственности, владения и пользования (аренды) земельным участком.

Общество обращалось 10.10.03, 06.04.04, 25.06.04 в Московский земельный комитет с просьбой оформить земельно-правовые отношения на земельный участок, т.е. совершило все разумные действия для быстро оформления договора аренды земельного участка.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что общество не являлось и не могло являться плательщиком земельного налога в период с 17.04.04г. по 24.06.04г. в отношен земельного участка, расположенного по адресу: Нижний Кисельный, 10, поскольку владело данным участком на праве аренды.

Таким образом, налоговый орган необоснованно начислил заявителю сумму земельного налога, соответствующие суммы пени, и неправомерно привлек общество к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по земельному налогу, поскольку заявитель в спорный период не являлся плательщиком земельного налога.

Отсутствие в акте выездной налоговой проверки и в оспариваемом решении ссылок на первичные бухгалтерские документы не является существенным нарушением, и не может являться безусловным основанием для отмены решения налогового органа, в связи с чем данный довод заявителя правомерно отклонен судом первой инстанции.

Привлечение общества к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 15 000 руб. за грубое нарушение правил учета доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения, в частности, НДС в течение 2003-2004 гг. является неправомерным, поскольку, как обоснованно указал суд первой инстанции, у общества отсутствовала вина в совершении данного правонарушения, что в соответствии с п. 2 ст. 109 НК РФ является обстоятельством, исключающим привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения.

По основаниям, изложенным выше, также являются незаконными требование N 21659 об уплате налоговой санкции от 11 сентября 2006 г. и требование N 21666 об уплате налоговой санкции от 11 сентября 2006 г.

Что касается требования N 21654 об уплате налога по состоянию на 11 сентября 2006 г., то усматривается, что оно вынесено на основании решения N 126 от 08 09 2006, то есть обжалуемого по настоящему делу.

В данном решении отсутствуют доначисления по НДС в сумме 9 390 525, 75 р., пени по НДС в сумме 7931, 69 р., пени по ЕСН, зачисляемому в федеральный бюджет, в сумме 2 833, 77 р., пени по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в сумме 99, 92 р., указанные в оспариваемом требовании

Таким образом, данное требование является незаконным, в связи с чем правомерно признано недействительным судом первой инстанции.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что судебное решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, касаются обстоятельств, которым дана надлежащая оценка судом первой инстанции, они не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены решения.

Расходы по госпошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ, положениями главы 25.3 НК РФ и разъяснениями, данными Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 13.03.2007г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2008 г. по делу N А40-62299/06-109-222 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции ФНС России N 2 по г. Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

П.А. Порывкин

Судьи

Н.Н. Кольцова Л.Г. Яковлева