Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2011 г. N 09АП-2590/2011.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2011 г. N 09АП-2590/2011

г. Москва

N А40-26764/10-101-99Б

18 марта 2011 г.

N А40-27719/10-101-106Б

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2011.

Полный текст постановления изготовлен 18 марта 2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Дегтярёвой Н.В.

Судей: Порывкина П.А., Титовой И.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Петриашвили И.К.

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "Универмаг "Москва" и АО "Parex banka"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.12.2010г.

по делу N А40-26764/10-101-99Б, А40-27719/10-101-106Б

о признании несостоятельным (банкротом) ОАО "Универмаг "Москва"

В судебное заседание явились:

Представитель УФНС России по г. Москве: Железняк С.Ю. по дов. от 12.10.2010г. N 22-13/375

Представитель ООО "Интеринвестсервис": Дигель Г.Р. на основании решения от 14.12.2009г. N 1

Представитель ООО "АЛОРА": Панасенко Н.Д. на основании решения от 28.12.2009г. N 3; Рымарь Т.Д. по дов. от 14.03.2011г.

И.О. конкурсного управляющего Карпенко А.В. на основании решения от 30.12.2010г.

Представитель ООО Урал-Финанс: Симкин Д.Н. по дов. от 10.09.2010г.

Представитель ООО ЭЛИТАР: Терпелова Н.З. по дов. от 01.12.2010г.

Представитель ЗАО Фемида-Информ": Иванов И.В. на основании приказа от 21.05.2009г. N 21/05/09

Представитель АО "Parex banka": Клименкло С.А. по дов. от 11.06.2010гю N 2-11/74; Лобачев Д.Ю. по дов. от 11.06.2010г. N 2-11/75; Шитова Д.Э. по дов. от 11.06.2011г. N 2-11/73

Представитель Ульяницкого Д.А.: Фетисова Т.Ю. по дов. от 30.12.2010г.

Представитель ОАО "Универмаг "Москва" по дов. от Робиновича Г.Л.: Каплина А.А. по дов. от 27.12.2010г. N 1С/27.12.2010г.; Волкова И.Д. по дов. от 27.12.2010г. N 8с/27.12.10

Представитель ИП Жарехиной Л.В.: Исаев М.И. по дов. от 03.08.2010г.

Представитель ИП. Жарехина Е.М.: Исаев М.И. по дов. от 22.03.2010г.

Представитель ЗАО "Торговый Дом Саксония Фарфор" Лукашенко С.В. по дов. от 09.12.2010г.

УСТАНОВИЛ:

Определением от 17.05.2010 в отношении должника ОАО "Универмаг Москва" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Карпенко А.В.

Решением от 30.12.2010 признано несостоятельным (банкротом) ОАО "Универмаг Москва" открыто в отношении должника конкурсное производство на шесть месяцев. Конкурсным управляющим утвержден Карпенко А.В. Отказано в удовлетворении ходатайства ФНС России и ООО "Монретек" об отложении судебного разбирательства.

Кредитор АО "Parex banka" и должник ОАО "Универмаг Москва" не согласившись с решением суда, обратились с апелляционными жалобами, решение просят отменить ввести в отношении должника внешнее управление сроком на 12 месяцев. Ссылаются на то, что на первом собрании кредиторов проведенном 10.12.2010 принято большинством конкурсных кредиторов (более 60%) решение о введении в отношении должника процедуры внешнего управления (о чем представлен протокол от 10.12.2010), с дальнейшей перспективой утверждения мирового соглашения, проект которого был разослан кредиторам.

Представитель ОАО "Универмаг Москва", (по доверенности подписанной генеральным директором Г.Л.Рабиновичем) извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание явился, поддержал доводы жалобы.

Представитель АО "Parex banka", извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание явился, также поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представители УФНС России по г. Москве, ООО "Интеринвестсервис", ООО "АЛОРА", временный управляющий должника Карпенко А.В., ООО "Урал-Финанс" ООО "ЭЛИТАР", ЗАО "Фемида-Информ", представитель должника ОАО "Универмаг Москва", (по доверенности подписанной генеральным директором Ульяницким Д.А.) ЗАО "Торговый Дом Саксония Фарфор", ИП Жарехиной Л.В., ИП. Жарехина Е.М. полагают решение законным и обоснованным.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд находит доводы жалоб обоснованными решение полагает отменить, как принятое с нарушением норм материального права в удовлетворении ходатайств о введении в отношении должника конкурсного производства отказать.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что определением от 17.05.2010 в отношении ОАО "Универмаг Москва" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Карпенко А.В.

Определением от 30.11.2010 назначено рассмотрение дела о несостоятельности (банкротстве) ОАО "Универмаг Москва" ( том 56 л.д. 48).

Согласно ч.2 ст.3 Закона о банкротстве юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Решение арбитражного суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства принимается в случаях установления признаков банкротства должника, предусмотренных ст.3 настоящего Федерального закона, при отсутствии оснований для оставления заявления о признании должника банкротом без рассмотрения, введения финансового оздоровления, внешнего управления, утверждения мирового соглашения или прекращения производства по делу о банкротстве (ч.1 ст.53 Закона о банкротстве).

Согласно ст. 75, Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 07.02.2011) "О несостоятельности (банкротстве)" в случае, если иное не установлено настоящей статьей, арбитражный суд на основании решения первого собрания кредиторов выносит определение о введении финансового оздоровления или внешнего управления, либо принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, либо утверждает мировое соглашение и прекращает производство по делу о банкротстве. В случае, если первым собранием кредиторов не принято решение о применении одной из процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный суд откладывает рассмотрение дела в пределах срока, установленного ст.51 настоящего Федерального закона, и обязывает кредиторов принять соответствующее решение к установленному арбитражным судом сроку.

Таким образом, по общему правилу, по результатам процедуры наблюдения суд при наличии у должника признаков банкротства вводит ту процедуру банкротства, о введении которой приняло решение собрание кредиторов. Исключения установлены п. 2 и 3. ст.75 Закона о банкротстве.

В судебном заседании установлено, что все кредиторы были уведомлены о проведении первого собрания кредиторов 10.12.2010 в 12 час. 00 мин. По адресу: 119991, г.Москва, Ленинский проспект, д. 32А. Однако, временный управляющий не принял участие в собрании в связи с госпитализацией. Как пояснил временный управляющий в судебном заседании, прибывшие к месту проведения собрания кредиторы были извещены о переносе собрания размещенным по указанному адресу уведомлением.

Вместе с тем, частью прибывших и зарегистрированных кредиторов с суммой требований 684.979.229,54 руб. было принято решение о проведении собрания в здании ОАО "Универмаг Москва" в отсутствие временного управляющего на котором было принято решение о введении в отношении должника процедуры внешнего управления и выборе НП СРО "Развитие" в качестве саморегулируемой организации, из числа которой будет утвержден арбитражный управляющий

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд апелляционной инстанции, поддерживает позицию суда первой инстанции, о том, что собрание кредиторов, было проведено по инициативе части кредиторов без участия и извещения временного управляющего, иных кредиторов, в связи с чем протокол его проведения не мог быть принят судом.

В этой связи, первое собрание кредиторов, следует признать не состоявшимся.

В силу п. 1, 3 ст. 14 Закона о банкротстве собрание кредиторов созывается по инициативе: арбитражного управляющего; комитета кредиторов; конкурсных кредиторов и (или) уполномоченных органов, право требования которых составляют не менее чем десять процентов общей суммы требований кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, включенных в реестр требований кредиторов; одной трети от общего количества конкурсных кредиторов и уполномоченных органов.

Собрание кредиторов по требованию комитета кредиторов, конкурсных кредиторов и (или) уполномоченных органов проводится арбитражным управляющим не позднее чем в течение трех недель с даты получения арбитражным управляющим требования комитета кредиторов, конкурсных кредиторов и (или) уполномоченных органов о проведении собрания кредиторов, если иной срок не установлен настоящим Федеральным законом.

В соответствии с п. 2 ст. 12 Закона о банкротстве принятие решения об обращении в арбитражный суд с ходатайством о введении процедуры финансового оздоровления, внешнего управления, принятия решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, заключении мирового соглашения относится к исключительной компетенции собрания кредиторов.

В силу п.1 ст. 75 Закона о банкротстве арбитражный суд на основании решения первого собрания кредиторов выносит определение о введении финансового оздоровления или внешнего управления, либо принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, либо утверждает мировое соглашение и прекращает производство по делу о банкротстве.

Поскольку первое собрание кредиторов признано не состоявшимся решение о применении какой-либо из процедур следующей за наблюдением в соответствии с требованиями, установленными ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", не принято.

Между тем в арбитражный суд поступили ходатайства временного управляющего должника Карпенко А.В. (от 17.12.2010, том 42 л.д. 1), кредитора (заявителя) Индивидуального предпринимателя Жарехиной Л.В. (том 56 л.д. 130), о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства; а также ходатайство конкурсного кредитора АО "Parex banka" (от 22.12.2010 том 56 л.д. 93) введении в отношении должника внешнего управления.

Доводы временного управляющего о необходимости введения конкурсного производства в связи с тем, что на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции истекал срок рассмотрения дела о банкротстве должника, установленный ст. 51 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", не может быть принят во внимание.

В данном случае следует принимать во внимание особенность производства дел о банкротстве и необходимость соблюдения баланса публичных и частных интересов защиты прав кредиторов, который может быть обеспечен только предоставлением всем кредиторам, своевременно заявившим свои требования для включения их в реестр, возможности реализовать свои права кредиторов, в том числе право на участие в первом собрании кредиторов, которое обладает исключительной компетенцией по ряду вопросов (ст. 71 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

В соответствии с ч 5 ст.71 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" определение о включении в реестр требований кредиторов вступает в силу немедленно, в связи с чем кредитор получает возможность реализовать свое право на участие в первом собрании кредиторов с момента вынесения указанного определения. Срок рассмотрения дела о банкротстве, установленный ст. 51 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", не является пресекательным. Истечение данного срока не является основанием для отказа в ходатайстве об отложении рассмотрения дела и рассмотрении вопроса о введении в отношении должника какой-либо процедуры с учетом мнения всех конкурсных кредиторов.

В соответствии с ч.1 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. При этом, согласно п. 2 ст. 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает решение о признании ОАО "Универмаг "Москва" банкротом подлежащим отмене, поскольку вопрос о введении в отношении должника конкурсного производства разрешен судом первой инстанции преждевременно.

Поскольку решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства отменяется судом апелляционной инстанции, в силу п. 3 ст. 75 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" наблюдение в отношении ОАО "Универмаг "Москва" не прекращается, также не подлежат прекращению полномочия временного управляющего.

При отсутствии решения кредиторов о введении какой-либо процедуры в отношении должника суд апелляционной инстанции не переходит к следующей процедуре, поскольку полагает, что возможность в процедуре наблюдения провести собрание с участием всех кредиторов не утрачена.

В этой связи, при восстановлении процедуры наблюдения и полномочий временного управляющего Карпенко А.В., временный управляющий обязан выполнить требования гл. 4 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в том числе по созыву собрания кредиторов.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2010г. по делу N А40-26764/10-101-99Б, А40-27719/10-101-106Б отменить. В удовлетворении ходатайства временного управляющего А.В. Карпенко и кредитора ИП Жарехиной Л.В. о введении в отношении ОАО "Универмаг Москва" конкурсного производства отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.В. Дегтярёва

Судьи

П.А. Порывкин И.А. Титова