Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2009 г. N 08АП-6299/2008

город Омск

25 сентября 2009 г.

Дело N А70-5752/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 сентября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Ильницкой Д.В., Литвинцевой Л.Р.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Бобковой И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6299/2008) общества с ограниченной ответственностью "Терра" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 07 ноября 2008 года, принятое по делу N А70-5752/2007 (судья Макаров С.Л.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Перспектива" к обществу с ограниченной ответственностью "Терра", при участии третьего лица - открытого акционерного общества "Тюменский дом печати", о взыскании 29 442 560 руб. неосновательного обогащения,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Перспектива" - Пан И.О., по доверенности от 14.08.2009, сроком действия один год;

от общества с ограниченной ответственностью "Терра" - Боярский А.В., по доверенности N 1 от 29.01.2009, сроком действия один год; Трифонова Т.М., по доверенности N 6 от 25.08.2009, сроком действия один год;

от открытого акционерного общества "Тюменский дом печати" - Трифонова Т.М., по доверенности N 72-01/345364 от 14.11.2008, сроком действия один год,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Перспектива" (далее - ООО "СК "Перспектива", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Терра" (далее - ООО "Терра", ответчик) о взыскании 29 442 560 руб. убытков, причиненных расторжением договора.

Определением суда от 23.10.2007 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Тюменский дом печати" (далее - ОАО "Тюменский дом печати", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 09.01.2008 по делу N А70-5752/2007, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2008, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.07.2008 по делу N Ф04-4150/2008 (7723-А70-13) судебные акты судов первой и апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представил уточнение к исковому заявлению, в котором, ссылаясь на положения статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, просил взыскать с ответчика 29 442 560 руб.

В дальнейшем в качестве правового основания иска истец указал на положения о неосновательном обогащении.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 07 ноября 2008 года по делу N А70-5752/2007 иск удовлетворен. С общества с ограниченной ответственностью "Терра" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Перспектива" взыскано 29 442 560 руб. неосновательного обогащения, 102 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Терра" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что суд первой инстанции неполностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, и посчитал доказанным обстоятельство, которое вызвало споры у сторон. Кроме того, судом первой инстанции при вынесении обжалуемого решения допущено нарушение норм материального права.

По мнению подателя жалобы, неосновательное обогащение за счет истца у ООО "Терра" отсутствует, ходатайство последнего о назначении экспертизы объемов и стоимости выполненных работ необоснованно отклонено судом первой инстанции.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО "СК "Перспектива" указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Терра" поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайство о назначении по делу комплексной судебный экспертизы, а также о приобщении к материалам дела акта о приемке выполненных работ за июль 2006-март 2007 года.

Представитель ООО "СК "Перспектива" возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции обставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, против удовлетворения заявленных ходатайств возражал.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Из материалов дела следует, что ООО "Терра" заявляло суду первой инстанции письменное ходатайство о назначении экспертизы объемов и качества работ, выполненных по договору от 03.06.2006 N 03/06.

Однако в удовлетворении заявленного ходатайства отказано, поскольку согласно ответу государственного учреждения "Тюменская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации" от 16.10.2008 N 1102 производство строительно-технической экспертизы на предмет установления объемов и стоимости выполненных строительно-монтажных работ невозможно ввиду отсутствия специалиста по составлению сметной документации ресурсным методом.

Поскольку на основе имеющихся в материалах дела документов (вследствие противоречия между ними) невозможно достоверно установить объем и стоимость выполненных работ, суд апелляционной инстанции посчитал возможным удовлетворить заявленное ходатайство и назначить по делу строительно-техническую экспертизу.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Поскольку ответчик не обосновал суду апелляционной инстанции невозможность представления акта о приемке выполненных работ за июль 2006 года - март 2007 года в суд первой инстанции по уважительным причинам, в удовлетворении заявленного ООО "Терра" ходатайства суд апелляционной инстанции посчитал необходимым отказать.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2009 по арбитражному делу N А70-5752/2007 назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено государственному учреждению "Тюменская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации", до окончания проведения экспертизы производство по делу было приостановлено.

После возобновления производства по делу от сторон поступили письменных объяснения и дополнительные доводы по делу.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Терра" заявил ходатайство о вызове эксперта, о проведении повторной экспертизы и о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (письма Росстата, копий договоров подряда, заключенных ответчиком с другими подрядчиками в 2007 и 2008 годах).

В удовлетворении заявленных ответчиком ходатайств о вызове эксперта и о проведении повторной экспертизы суд апелляционной инстанции посчитал возможным отказать вследствие их необоснованности.

Поскольку письмо Росстата от 15.09.2009 N 22-3-4/768 не могло быть представлено суду первой инстанции, указанное письмо в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ приобщено судом апелляционной инстанции к материалам дела.

Поскольку ООО "Терра" не обосновало невозможность предоставления других доказательств, о приобщении которых заявлено ответчиком, в суд первой инстанции по уважительным причинам, в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов (копий договоров подряда, заключенных ответчиком с другими подрядчиками в 2007 и 2008 годах) судом апелляционной инстанции отказано.

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Вопреки доводам представителя ООО "Терра", смена лица, занимающего должность единоличного исполнительного органа ООО "Терра", не является достаточным доказательством невозможности предоставить в суд первой инстанции какой-либо документации общества.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что договоры подряда, о приобщении которых ходатайствовал ответчик, были заключены в 2007 и 2008 годах, что не препятствовало сообщить суду об указанных обстоятельствах, так как настоящее дело рассматривается Арбитражным судом Тюменской области с 26 сентября 2007 года.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, письменные пояснения и доводы сторон, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое решение подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, 19.06.2006 между ОАО "Тюменский дом печати" (по договору - собственник) и ООО "Терра" (по договору - заказчик) подписан инвестиционный договор о реконструкции и надстройке административного помещения, по условиям которого заказчик обязался произвести работы по реконструкции и надстройке объекта административного значения, включая монтаж системы отопления с установкой теплосчетчиков, монтаж системы водоснабжения с установкой сантехнического оборудования, монтаж системы канализации, монтаж системы приточно-вытяжной вентиляции с установкой необходимого вентиляционного оборудования, укрепление декоративной мозаики к стене здания и установку защитных водосливов, монтаж третьего и четвертого этажей системы электроснабжения.

Во исполнение принятых на себя по указанному договору обязательств 03.06.2006 ООО "Терра" (по договору - заказчик) подписало с ООО "СК "Перспектива" (по договору - подрядчик) договор подряда N 03/06, в соответствии с которым заказчик поручил подрядчику выполнить работы по реконструкции и надстройке объекта административного значения по адресу: г. Тюмень, ул. Осипенко, 81 (объем над входом в главный корпус административного здания, помещение большого кинотеатра) в форме проведения предпроектных, проектных, строительных, монтажных и пусконаладочных работ.

В пункте 1.4 договора стороны согласовали перечень работ, подлежащих выполнению подрядчиком.

Стороны определили, что стоимость работ по договору определяется в объеме 420 квадратных метров от площади помещений, созданных в процессе реконструкции и надстройки объекта (пункт 2.1 договора).

03.06.2006 сторонами подписан локальный ресурсный сметный расчет, в соответствии с которым локальная стоимость работ по реконструкции комплекса зданий по ул. Осипенко, 81 г. Тюмени с целью увеличения этажности и увеличения мансардного этажа составила 29 442 560 руб.

В подтверждение факта выполнения работ ООО "СК "Перспектива" представило акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 30.03.2007 N 1 и справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 30.03.2007 N 1 на сумму 29 442 560 руб.

Указанные акт и справка подписаны сторонами без каких-либо замечаний по объему и качеству выполненных работ.

Пунктом 1.2 договора установлено, что подрядчик обязался выполнить данные работы в соответствии с проектной документацией полученной от заказчика.

Обязательство заказчика по предоставлению данной документации также установлено разделом 5 договора, согласно которому помимо указанной документации, заказчик обязался получить разрешение соответствующих эксплуатационных организаций на производство работ в зоне воздушных линий электропередач, линий связи, в местах прохождения подземных коммуникаций (кабельных, канализационных и других), а также обеспечить подрядчика в период строительства электроэнергией, газом, водой, теплом от существующих источников и передать последнему по акту проектную и техническую документацию для строительства объекта, а также разрешение на строительство (т. 1, л.д. 11).

Однако ООО "Терра" обязательства, установленные разделом 5 договора, не исполнило, соответствующие разрешения, необходимые для производства работ на объекте, не представило.

В связи с чем, 14 августа 2007 года истцом в адрес ответчика со ссылкой на статью 719 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и пункт 11.3 договора было направлено уведомление N 368 о расторжении договора и необходимости возмещения убытков в размере 29 442 560 руб., представляющих собой стоимость работ, указанных в акте от 30.03.2007 (т.1, л.д. 27-28).

Письмом от 29 августа 2007 года N 247 ООО "Терра" сообщило истцу о невозможности одностороннего отказа от исполнения договора и необходимости разрешения данного вопроса в рамках, предусмотренных условиями договора и закона (т.1, л.д. 30).

05 июня 2008 года ответчик письмом N 112 (т. 3, л.д.13-14) заявил истцу о своем отказе от договора ввиду невыполнения последним своих обязательств по договору и прекращении выполнения работ по собственной инициативе.

В рамках настоящего дела ООО "СК "Перспектива" обратилось с требованием, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании с ООО "Терра" 29 442 560 руб. неосновательного обогащения.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Согласно пункту 3 статьи 450 ГК РФ, в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Положения пункта 3 статьи 450 ГК РФ являются отсылочными к нормам закона, предусматривающим право подрядчика на односторонний отказ от исполнения договора подряда, и условиям договора.

В силу пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 719 ГК РФ).

Пунктом 11.3 договора от 03 июня 2006 года N 03/06 установлено, что в случае, если заказчик не исполнит обязательства, предусмотренные пунктами 5.2 и 5.4 договора, подрядчик имеет право расторгнуть договор в одностороннем порядке и потребовать оплаты стоимости выполненных работ в соответствии с пунктом 2.1 договора.

Таким образом, пункт 11.3 договора от 03 июня 2006 года N 03/06 предусматривал возможность одностороннего расторжения договора истцом, если ответчиком не будут выполнены обязательства, предусмотренные пунктами 5.2 и 5.4 договора.

Поскольку ответчик обязательства, установленные разделом 5 договора, не выполнил, разрешения, необходимые для производства работ на объекте не представил, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что истец был вправе заявить односторонний отказ от договора, в связи с чем с 14 августа 2007 года договор прекратил свое действие.

В соответствии со статьей 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Вместе с тем, как разъяснено в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 января 2000 года N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

В связи с чем, при рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что к отношениям сторон подлежат применению положения главы 60 ГК РФ о неосновательном обогащении.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами и сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ. Сторонами в обязательстве вследствие неосновательного обогащения являются потерпевший и приобретатель.

По требованию о взыскании сумм, составляющих неосновательное обогащение, на основании пункта 1 статьи 1102, пункта 2 статьи 1105 ГК РФ истец должен доказать: факт приобретения или сбережения ответчиком денежных средств за счет истца; отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения; размер неосновательного обогащения.

Обязанность приобретателя возвратить потерпевшему неосновательно приобретенное (или сбереженное) имущество возникает в том случае, если имело место приращение имущественной сферы первого, причем за счет умаления второго.

Следовательно, предметом доказывания по настоящему делу является факт неосновательного обогащения ответчика за счет истца.

Как правильно указал суд первой инстанции, применительно к рассматриваемому спору, неосновательным обогащением на стороне ответчика является стоимость выполненных истцом и принятых ответчиком работ на объекте г. Тюмень, ул. Осипенко, 81.

При этом довод ООО "Терра" об отсутствии у него неосновательного обогащения за счет ООО "СК "Перспектива" в связи с тем, что реконструированный истцом объект принадлежит на праве собственности ОАО "Тюменский дом печати", отклоняется судом апелляционной инстанции.

По инвестиционному договору от 19.06.2006 ООО "Терра" приняло на себя обязательства заказчика по реализации инвестиционного проекта по реконструкции и настройке административного здания, принадлежащего ОАО "Тюменский дом печати".

В рамках реализации инвестиционного проекта заказчик обязался за счет собственных (или привлеченных) средств (инвестиций) произвести реконструкцию объекта и в результате реконструкции увеличить площадь объекта (пункт 2.2 договора).

В силу пункта 3.3 договора право на вновь созданные в процессе реконструкции площади (площади реконструируемого объекта) принадлежит заказчику, который привлекает инвестиционный ресурс для реализации этого проекта.

Как следует из положений статьи 4 договора, исполняя обязанности заказчика ООО "Терра", привлекает для выполнения работ по реконструкции и надстройке административного помещения подрядчика, передает ему в производство работ прошедшую экспертизу и утвержденную проектно-сметную документацию, рассматривает и утверждает графики выполнения работ, контролирует выполнение указанных графиков подрядчиком и субподрядными организациями, принимает от подрядчика законченные работы в соответствии с условиями договора подряда.

Таким образом, во исполнение инвестиционного договора от 19.06.2006 заказчик - ООО "Терра" вступает в самостоятельные обязательственные правоотношения с подрядчиком. Каких-либо обязательственных отношений между собственником реконструируемого объекта - ОАО "Тюменский дом печати" и подрядчиком - ООО "СК "Перспектива", минуя заказчика, не возникает.

Потребительская ценность результата выполненных истцом по договору подряда от 03.06.2006 N 03/06 работ для ООО "Терра" заключается в надлежащем исполнении последним своих обязательств перед ОАО "Тюменский дом печати", в результате чего ответчик получает возможность приобрести право на вновь созданные в процессе реконструкции площади (пункт 3.3 инвестиционного договора).

То обстоятельство, что договор подряда между сторонами заключен 03.06.2006, то есть до подписания ОАО "Тюменский дом печати" и ООО "Терра" инвестиционного договора от 19.06.2006, не исключает выполнение подрядных работ во исполнение инвестиционного договора, поскольку в силу пункта 3.3 инвестиционного договора инвестиционные ресурсы для реализации проекта привлекаются ООО "Терра" (заказчиком).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что факт наличия неосновательного обогащения ответчика за счет истца подтвержден представленными в материалы дела доказательствами.

Однако размер неосновательного обогащения необоснованно определен судом первой инстанции на основании лишь акта выполненных работ.

Как указано выше, согласно локальному ресурсному сметному расчету от 03.06.2006 сметная стоимость порученных истцу работ по реконструкции комплекса зданий по ул. Осипенко, 81, составила 29 442 560 руб.

30.03.2007 сторонами подписаны акт о приемке выполненных работ за июль 2006 года - март 2007 года формы КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на сумму 29 442 560 руб.

Вместе с тем, из акта вскрытия помещений, находящихся по адресу: г. Тюмень, ул. Осипенко, 81, от 05.06.2007 усматривается, что строительно-монтажные работы в помещения не закончены.

Письмом от 10.08.2007 N 234 ответчик предложил истцу назначить комиссию для приемки выполненных работ и составления дефектной ведомости.

14.08.2007 ОАО "Тюменский дом печати" и ООО "Терра" составлена дефектная ведомость по выполненным истцом работам.

Кроме того, как следует из экспертного заключения ООО "Региональный центр "Строй Цена" от 30.11.2007 N 911/1 при проведении обследования выполненных работ установлены расхождения акта выполненных работ и визуального обследования, накладные расходы и сметная прибыль по смете и акту не соответствуют ни одному из видов работ, представленных в смете и акте.

Письмом от 05.06.2008 N 112 ООО "Терра" направило истцу сравнительную ведомость количества материалов на реконструированном объекте по данным акта и по фактически выполненным работам.

Согласно заключению ЗАО "Проектировщик" от 27.02.2008 сметная стоимость подрядных работ по реконструкции объекта составила 8 193 392 руб. 54 коп. По результатам экспертизы на указанную сумму составлен локальный сметный расчет (т. 3, л.д. 46-60).

Таким образом, на основе имеющихся в материалах дела первичных документов (вследствие противоречия между ними) невозможно достоверно установить объем и стоимость выполненных работ.

Согласно пункту 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Как разъяснено пунктом 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В связи с чем, для установления объема и стоимости выполненных работ по ходатайству ООО "Терра" судом апелляционной инстанции была назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

Как следует из заключения эксперта от 10.07.2009 N 388/04-3, при осуществлении реконструкции и надстройки административного помещения по адресу: г. Тюмень, ул. Осипенко, 81, по договору от 03.06.2006 N 03/06 имеются как завышения, так и занижения фактически выполненных работ.

Объемы работ приведены экспертом в таблице N 1 заключения.

Правильность применения расценок и норм расходов материалов при проведении реконструкции и надстройки административного помещения по адресу: г. Тюмень, ул. Осипенко, 81, правильность начисления заработной платы основных рабочих и обслуживающего персонала, а также стоимость использования строительных машин и механизмов при проведении реконструкции и надстройки объекта, которые были использованы при составлении акта приемки выполненных работ от 30.03.2007, при проведении экспертизы установить не представилось возможным.

Как указал эксперт в заключении, стоимость работ, предусмотренная в договоре подряда от 03.06.2006 N 03/06, выраженная в квадратных метрах, не является твердой ценой договора, так как не указана стоимость самого кв.м., и как таковой квадратный метр не является измерителем цены товара. Локальный сметный расчет от 03.06.2006, составленный ресурсным методом, не позволяет проверить достоверность затрат, представленных в смете.

При таких обстоятельствах для определения стоимости фактически выполненных истцом строительно-монтажных работ по договору от 03.06.2006 N 03/06 составлен акт выполненных работ базисно-индексным методом (приложение N 2 к заключению эксперта).

В результате проведения строительно-технической экспертизы эксперт пришел к выводу, что стоимость фактически выполненных ООО "СК "Перспектива" строительно-монтажных работ при осуществлении реконструкции и надстройки административного помещения по адресу: г. Тюмень, ул. Осипенко, 81, составляет 13 015 340 руб. 42 коп.

Доводы ООО "СК "Перспектива" о невозможности определения стоимости выполненных им работ базисно-индексным методом отклоняются судом апелляционной инстанции.

По мнению истца, примененный экспертом базисно-индексный метод расчета не может применяться в рассматриваемом случае, поскольку при заключении договора подряда от 03.06.2006 N 03/06 стороны согласовали локальную смету, в которой предусмотрели все применяемые подрядчиком расценки.

Вместе с тем, предметом заявленных требований ООО "СК "Перспектива" указало взыскание неосновательного обогащения, которое получило ООО "Терра" в виде получения результата выполненных истцом работ.

Согласно статье 1105 ГК РФ, в случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества, если приобретатель не возместил его стоимость немедленно после того, как узнал о неосновательности обогащения. Лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило.

Поскольку требование о взыскании неосновательного обогащения является универсальным средством защиты нарушенного права, нормы статьи 1105 ГК РФ должны применяться при взыскании стоимости работ, выполненных истцом на спорном объекте.

В рассматриваемом случае применение экспертом базисно-индексного метода определения стоимости выполненных работ позволяет определить стоимость таких работ из расчета усредненных показателей, что в полной мере соответствует положениям статьи 1105 ГК РФ.

Обратное означало бы возникновение неосновательного обогащения на стороне истца в размере денежных средств, превышающих цену, существующую во время, когда закончилось пользование и в том месте (Тюменская область), где оно происходило.

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание доводы истца о том, что при осмотре объекта экспертом не могли быть установлены некоторые виды работ (временный забор, скрытые работы), которые были выполнены ООО "СК "Перспектива" при осуществлении реконструкции объекта, как не принимает и доводы ответчика о том, что в заключении эксперта указаны виды работ, которые истцом не выполнялись.

Представители сторон были приглашены экспертом для проведения строительно-технической экспертизы, однако возражений по существу ее проведения, в том числе в части осмотра объекта, эксперту не заявили.

Возражения ответчика относительно указанных экспертом стоимости выполненных работ и материалов не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку представленный в обоснование указанных возражений расчет составлен ООО "Терра" в одностороннем порядке, а потому не отвечает критерию достоверности доказательств (часть 3 статьи 71 АПК РФ). Доказательств применения за подобные строительные работы других цен, отличных от тех, которые указаны в заключении эксперта, ООО "Терра" в материалы дела не представило, равно как и не представило документов, позволяющих усомниться в достоверности данного заключения. По этой причине судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайств об опросе эксперта и проведении повторной экспертизы.

Вопреки доводам ответчика, осуществление истцом работ в отсутствие проектной документации, при доказанности объема и стоимости выполненных работ, не исключает возложение на ООО "Терра" обязательств по их оплате.

То обстоятельство, что выполнение истцом подрядных работ по договору от 03.06.2006 N 03/06 не отражено в документах бухгалтерского учета ООО "СК "Перспектива", не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку документы бухгалтерской отчетности истца, при доказанности факта и объема выполненных истцом для ответчика работ, не являются достоверными и допустимыми доказательствами по настоящему делу.

Нарушение истцом порядка ведения бухгалтерского учета не может заменить собой необходимость предоставления ответчиком достоверных доказательств в подтверждение отсутствия у него неосновательного ответчика за счет истца.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции считает возможным взыскать с ответчика в пользу истца 13 015 340 руб. 42 коп. неосновательного обогащения.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 270 АПК РФ неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, является основанием для изменения судебного акта.

В связи с чем, апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью "Терра" подлежит частичному удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 07 ноября 2008 года по делу N А70-5752/2007 изменить, принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Перспектива" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Терра" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Перспектива" 13 015 340 руб. 42 коп. неосновательного обогащения, 44 206 руб. государственной пошлины по иску, 442 руб. 06 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе и 442 руб. 06 коп. государственной пошлины по кассационной жалобе.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Перспектива" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Терра" 557 руб. 94 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

Д.В. Ильницкая Л.Р. Литвинцева