Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2011 г. N 15АП-14460/2010.

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2011 г. N 15АП-14460/2010

город Ростов-на-Дону

дело N А53-7394/2010

21 февраля 2011 г.

15АП-14460/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 февраля 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гиданкиной А.В.

судей И.Г. Винокур, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Сапрыкиной А.С.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Агрокомпания группы "Дон": представитель по доверенности Мямлин Г.В., доверенность от 11.10.2010 г.;

от общества с ограниченной ответственностью "Зерновая компания "Ковш": представитель по доверенности Волков А.А., доверенность от 17.01.2011 г.;

от общества с ограниченной ответственностью "Агроснабдон": представители по доверенности Аксюк А.О., доверенность от 04.10.2010 г., Назарян В.Ш., доверенность от 04.10.2010 г., Болдырев Ю.П., доверенность от 04.10.2010 г.;

от общества с ограниченной ответственностью "Ростовский мукомольный комбинат "Ковш" в лице конкурсного управляющего Радионова А.Е.: представитель по доверенности Безбородько К.Ю., доверенность от 27.01.2011 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ростовский мукомольный комбинат "Ковш" на определение Арбитражного суда Ростовской области от 29.11.2010 по делу N А53-7394/2010 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Агроснабдон"

(ОГРН/ИНН 1076165010184/6165142216) о включении в реестр требований кредиторов по делу о признании общества с ограниченной ответственностью "Ростовская мукомольная компания "Ковш" (ОГРН/ИНН 1066164205205/6164256235) несостоятельным (банкротом) принятое в составе судьи Паутовой Л.Н.

УСТАНОВИЛ:

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Ростовская мукомольная компания "Ковш" (далее - должник) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области общество с ограниченной ответственностью "Агроснабдон" (далее - заявитель, ООО "Агроснабдон") с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 41 059 244,76 руб.

Заявленные требования мотивированы тем, что ООО "Агроснабдон" осуществило в адрес ООО "Ростовская мукомольная компания "Ковш" поставку товара (пшеницы, отрубей пшеничных) на основании договоров купли-продажи, однако должником оплата товара не произведена.

Определением суда от 29.11.2010 включены требования ООО "Агроснабдон" в размере 41 059 244,76 руб. в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Ростовская мукомольная компания "Ковш".

Судебный акт суда первой инстанции мотивирован тем, что материалами дела подтверждается факт поставки товара в адрес должника. Сумма, подлежащая оплате за товар, поставленный до возбуждения дела о банкротстве, подлежит включению в реестр требований кредиторов должника.

ООО "Ростовский мукомольный комбинат "Ковш" обжаловало определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило отменить определение суда от 29.11.2010 и направить вопрос на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Податель жалобы указал, что судом первой инстанции не рассмотрено заявление о фальсификации документов, поданное ООО "Ростовский мукомольный комбинат "Ковш", и не проведена экспертиза представленных ООО "Агроснабдон" в материалы дела документов, на основании которых суд принял оспариваемое определение.

В отзыве на апелляционную жалобу конкурсный управляющий должника просит оставить определение суда от 29.11.2010 без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения; в удовлетворении заявления о фальсификации - отказать по мотивам, изложенным в отзыве.

ООО "Агроснабдон" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить определение суда от 29.11.2010 без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

ИФНС России по Ленинскому району г Ростова-на-Дону представила ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя, которое удовлетворено протокольным определением.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы подателя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции провел судебное заседание 29.11.2010 не в 17 час 00 мин., а ранее - в 11 час. 00 мин. по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, определением суда от 16.11.2010 рассмотрение требования ООО "Агроснабдон" было отложено на 29.11.2010 на 17 час. 00 мин. по ходатайству должника для подготовки обоснованных возражений и заявления о фальсификации (том 5 л.д. 158-160).

Согласно протокола судебного заседания от 29.11.2010 (том 5 л.д. 166-167) судебное заседание начато в 11 час. 00 мин. и окончено в 11 час. 15 мин. В судебном заседании присутствовали представители ООО "Агроснабдон": Аксюк А.О., Болдырев Ю.П. и представитель Зерновой компании "Ковш" Волков А.А. по доверенности от 24.09.2010.

Суд апелляционной инстанции исследовал аудиозапись судебного заседания, из которой следует, что судебное заседание начато 29.11.2010 в 17 час. 00 мин.

В суде апелляционной инстанции присутствующие в судебном заседании Аксюк А.О., Болдырев Ю.П. и Волков А.А. дали пояснения, что судебное заседание по рассмотрению требований ООО "Агроснабдон" состоялось 29.11.2010 в конце рабочего дня ориентировочно в 17 час. 00 мин. (том 6 л.д. 27-29).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что в протоколе судебного заседания от 29.11.2010 допущена опечатка при указании времени судебного заседания. В действительности, суд первой инстанции начал судебное заседание по рассмотрению требований ООО "Агроснабдон" 29.11.2010 в конце рабочего дня ориентировочно в 17 час. 00 мин., что подтверждается пояснениями представителей лиц, участвующих в деле, принимавших участие в судебном заседании, а также аудиозаписью судебного заседания.

Как видно из материалов дела, заявление о фальсификации доказательств, подписанное представителем ООО "Ростовский мукомольный комбинат "Ковш" Мямлиным Г.В., поступило в арбитражный суд Ростовской области 29.11.2010 в 16 час. 04 мин. На данном заявлении имеется отметка судьи, датированная 30.11.2010 (том 5 л.д. 175).

Таким образом, заявление о фальсификации было представлено представителем должника в суд первой инстанции не в судебное заседание, а через канцелярию. В судебное заседание от 29.11.2010 представитель, подписавший заявление о фальсификации, не явился. Доказательства, свидетельствующие о том, что данное заявление было заблаговременно до судебного заседания направлено лицам, участвующим в деле, в материалах дела отсутствуют.

В суд апелляционной инстанции от ООО "Ростовский мукомольный комбинат "Ковш" поступило ходатайство о фальсификации документов и исключении из числа доказательств товарных накладных от 13.01.2010 N 1, от 14.01.2010 N 2, от 15.01.2010 N 3, от 18.01.2010 N 4, от 20.01.2010 N 5, от 22.01.2010 N 6, от 25.01.2010 N 7, от 27.01.2010 N 8, от 28.01.2010 N 9, от 29.01.2010 N 10, от 01.02.2010 N 11, от 04.02.2010 N 12, от 08.02.2010 N 13, от 09.02.2010 N 14, от 10.02.2010 N 15, от 15.02.2010 N 16, от 16.02.2010 N 17, от 17.02.2010 N 18, от 18.02.2010 N 19, от 24.02.2010 N 20, от 25.02.2010 N 21, от 26.02.2010 N 22, от 01.03.2010 N 23, от 03.03.2010 N 24, от 05.03.2010 N 25, от 09.03.2010 N 26, от 10.03.2010 N 27, от 15.03.2010 N 28, от 17.03.2010 N 29, от 18.03.2010 N 30, от 19.03.2010 N 31, от 22.03.2010 N 32, от 23.03.2010 N 33, от 24.03.2010 N 34, от 25.03.2010 N 35, от 26.03.2010 N 36, от 29.03.2010 N 37, от 30.03.2010 N 38, от 31.03.2010 N 39, от 02.04.2010 N 403, от 06.04.2010 N 404, от 07.04.2010 N 405, от 08.04.2010 N 406, от 09.04.2010 N 407, от 12.04.2010 N 408, от 13.04.2010 N 409, от 14.04.2010 N 410, от 15.04.2010 N 411, от 16.04.2010 N 412, от 19.04.2010 N 413, от 20.04.2010 N 414, от 21.04.2010 N 415, от 22.04.2010 N 416, от 23.04.2010 N 417, от 26.04.2010 N 418, от 27.04.2010 N 419, которое подписано от имени должника представителем по доверенности Мямлиным Г.В.

На момент рассмотрения апелляционной жалобы должник признан несостоятельным (банкротом), утвержден конкурсный управляющий, который отозвал все доверенности, выданные от имени должника, в том числе и доверенность на Мямлина Г.В. (том 6 л.д. 89).

На момент рассмотрения ходатайства о фальсификации надлежащий представитель должника - конкурсный управляющий не поддерживает данное ходатайство о фальсификации, просит в удовлетворении ходатайства о фальсификации отказать.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что до признания должника несостоятельным (банкротом) имелся неразрешенный корпоративный конфликт между учредителями должника о том, кто являлся надлежащим руководителем должника; в настоящее время конкурсный управляющий должника ходатайство о фальсификации не поддерживает, в суд первой инстанции лицо, заявившее данное ходатайство, в судебное заседание, на котором должно было рассматриваться данное ходатайство, не явилось; ходатайство заявлено о фальсификации товарных накладных, вместе с тем, заявленные требования заявитель подтверждает не только товарными накладными, но и другими документами (товарно-транспортными накладными, актами на перечисление принятого зерна из одного вида поступления в другое по форме ЗПП-12, карточками анализа зерна по форме ЗПП-47).

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции протокольным определением отказал в принятии к рассмотрению ходатайства ООО "Ростовский мукомольный комбинат "Ковш" о фальсификации документов.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представителем общества с ограниченной ответственностью "Агрокомпания группы "Дон" заявлено ходатайство о фальсификации документов и исключении из числа доказательств товарных накладных от 13.01.2010 N 1, от 14.01.2010 N 2, от 15.01.2010 N 3, от 18.01.2010 N 4, от 20.01.2010 N 5, от 22.01.2010 N 6, от 25.01.2010 N 7, от 27.01.2010 N 8, от 28.01.2010 N 9, от 29.01.2010 N 10, от 01.02.2010 N 11, от 04.02.2010 N 12, от 08.02.2010 N 13, от 09.02.2010 N 14, от 10.02.2010 N 15, от 15.02.2010 N 16, от 16.02.2010 N 17, от 17.02.2010 N 18, от 18.02.2010 N 19, от 24.02.2010 N 20, от 25.02.2010 N 21, от 26.02.2010 N 22, от 01.03.2010 N 23, от 03.03.2010 N 24, от 05.03.2010 N 25, от 09.03.2010 N 26, от 10.03.2010 N 27, от 15.03.2010 N 28, от 17.03.2010 N 29, от 18.03.2010 N 30, от 19.03.2010 N 31, от 22.03.2010 N 32, от 23.03.2010 N 33, от 24.03.2010 N 34, от 25.03.2010 N 35, от 26.03.2010 N 36, от 29.03.2010 N 37, от 30.03.2010 N 38, от 31.03.2010 N 39, от 02.04.2010 N 403, от 06.04.2010 N 404, от 07.04.2010 N 405, от 08.04.2010 N 406, от 09.04.2010 N 407, от 12.04.2010 N 408, от 13.04.2010 N 409, от 14.04.2010 N 410, от 15.04.2010 N 411, от 16.04.2010 N 412, от 19.04.2010 N 413, от 20.04.2010 N 414, от 21.04.2010 N 415, от 22.04.2010 N 416, от 23.04.2010 N 417, от 26.04.2010 N 418, от 27.04.2010 N 419.

Представители лиц, участвующих в деле, возражали против удовлетворения ходатайства.

Суд апелляционной инстанции протокольным определением отказал в удовлетворении данного ходатайства, поскольку не предоставлено доказательств уважительности причин не заявления кредитором ООО "Агрокомпания группы "Дон" данного ходатайства в суде первой инстанции (ст. 268 АПК РФ).

В пункте 30 постановления от 23.07.2009 N 60 разъяснено, что статус лица, участвующего в деле о банкротстве, и соответствующие права (в частности, на ознакомление с материалами дела в части предъявленных всеми кредиторами требований и возражений, на участие в судебных заседаниях по рассмотрению требований всех кредиторов, на обжалование судебных актов, принятых по результатам рассмотрения указанных требований), необходимые для реализации права на заявление возражений, возникают у кредитора с момента принятия его требования к рассмотрению судом.

Согласно ч. 1 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Суд апелляционной инстанции не признает в качестве уважительных причин установление требований данного кредитора позднее даты рассмотрения заявления ООО "Агроснабдон", поскольку с даты принятия требования кредитора к рассмотрению до вынесения судом определения о включении требования в реестр кредитор, заявивший требование, вправе заявлять возражения на требования других кредиторов, в т.ч. ООО "Агроснабдон".

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Агрокомпания группы "Дон" в судебном заседании пояснил, что поддерживает доводы апелляционной жалобы.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Ростовский мукомольный комбинат "Ковш" в лице конкурсного управляющего Радионова А.Е. в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Агроснабдон" в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в отзыве.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, определением арбитражного суда Ростовской области от 25 июня 2010 года в отношении ООО "Ростовский мукомольный комбинат "Ковш" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Кравцов Игорь Владиславович.

Решением арбитражного суда Ростовской области от 17.01.2011 ООО "Ростовский мукомольный комбинат "Ковш" признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Радионов Александр Евгеньевич.

10 июля 2010 года в газете "КоммерсантЪ" опубликовано объявление о введении в отношении ООО "Ростовский мукомольный комбинат "Ковш" процедуры наблюдения.

9 августа 2010 года, то есть в пределах срока, установленного ст. 71 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ (далее - Закон о банкротстве) в Арбитражный суд Ростовской области обратилось ООО "Агроснабдон" с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 41 059 244,76 руб.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 03.06.2009 между ООО "Агроснабдон" (Поставщик) и ООО "РМК "Ковш" (Покупатель) был заключен договор купли-продажи N 47/09 (том 1 л.д. 13-14). Согласно п.п. 1.1. Договора Поставщик обязался передать в собственность Покупателя, а Покупатель обязался принять и оплатить в соответствии с условиями договора кормовой зернопродукт 2 категории 50-70% в количестве 27,5 тонн на сумму 48 125 руб.

Товар поставлен на сумму 48 125 руб., что подтверждается товарной накладной по форме ТОРГ-12 N 78 от 04.06.2009 г. (том 1 л.д. 15) и счетом-фактурой N 78 от 04.06.2009 (том 1 л.д. 16). Товар не оплачен.

Как видно из материалов дела, 06.04.2010 г. между ООО "Агроснабдон" и ООО "РМК "Ковш" был заключен договор поставки N б/н отрубей пшеничных - ГОСТ 7169-66 в количестве 560 тонн +/- 10% на сумму 1 092 000 руб. (том 1 л.д. 17-18).

Поставщик в срок до 28.04.2010 исполнил свои обязанности по поставке товара на общую сумму 886 392 руб., что подтверждается товарными накладными по форме N ТОРГ-12 и счетами-фактурами (том 1 л.д. 19-54). Указанная поставка должником не оплачена.

Судом первой инстанции установлено, что 11.01.2010 между ООО "Агроснабдон" и ООО "РМК "Ковш" был заключен договор купли-продажи б/н пшеницы 3,4,5 класса урожая 2009, 2010 г. (том 1 л.д. 55-57).

В силу п.1.5 договора общая сумма договора состоит из сумм спецификаций к договору. В соответствии с условиями договора сторонами были подписаны спецификации на общую сумму 49 272 086,86 руб. (том 1 л.д. 58-114).

По условиям договора б/н от 11.01.2010 года заявитель принимает на себя обязательства по поставке пшеницы 3,4,5 классов, урожая 2009, 2010 годов, а должник обязан принять и оплатить указанный товар.

В соответствии с пунктом 2.6. договора моментом поставки и моментом перехода права собственности на товар считается дата переоформления пшеницы с лицевого счета ООО "Агроснабдон" на лицевой счет ООО "РМК "Ковш".

ООО "Агроснабдон" в срок до 28.04.2010 поставило товар на сумму 40 172 852,76 руб., что подтверждается товарными накладными по форме N ТОРГ-12 (том 1 л.д. 115-175).

Общая сумма задолженности за поставленный в срок до 28.04.2010 товар, по расчету ООО "Агроснабдон", составляет 41 059 244,76 руб.

Должник оплату за поставленный товар не произвел, что явилось основанием для заявления об установлении размера требований кредиторов.

Рассматривая требования ООО "Агроснабдон", суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно ст. 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Между заявителем и должником возникли правоотношения по договорам поставки сельскохозяйственной продукции.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

На основании ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно ст. 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, факт поставки ООО "Агроснабдон" товара в адрес ООО "Ростовский мукомольный комбинат "Ковш" во исполнение условий договора купли-продажи N 47/09 от 03.06.2009 на сумму 48 125 руб., поставки товара во исполнение обязательств по договору поставки N б/н от 06.04.2010 на общую сумму 886 392 руб., а также поставка товара по договору от 11.01.2010 на сумму 40 172 852,76 руб., подтверждается представленными кредитором документами, а именно: товарными накладными (том 1 л.д. 15, 19-54, 115-175), товарно-транспортными накладными по форме N СП-31 (доставка зерна на карточку ООО "Агроснабдон" на элеваторе ООО "РМК "Ковш" - том 3 л.д. 122-146, том 4, том 5 л.д. 1-136), а также актами на перечисление принятого зерна из одного вида поступления в другое по форме ЗПП-12 (том 2 л.д. 121-183, том 3 л.д. 1-26, том 5 л.д. 137-141), карточки анализа зерна по форме ЗПП-47 (том 3 л.д. 27-110, том 5 л.д. 142-151).

Из пояснений заявителя следует, что в карточках анализа зерна по форме ЗПП-47 указаны реквизиты не ТТН, а актов на перечисление принятого зерна из одного вида поступления в другое по форме ЗПП-12, так как товар переписывался с карточки ООО "Агроснабдон" на карточку ООО "РМК "Ковш". Таким образом, анализ производился в отношении зерна, поставленного по договору от 11.01.2010 г.

Суд апелляционной инстанции в судебном заседании от 15.02.2011 обозрел подлинные документы, которыми ООО "Агроснабдон" подтверждает свои требования, копии которых приобщены к материалам дела, что подтверждается аудиозаписью протокола судебного заседания от 15.02.2011.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы должника о том, что сумма задолженности 254 182,50 руб., подтвержденная товарными накладными, начиная с 22.04.2010, включению в реестр кредиторов не подлежит, так как указанная задолженность является текущей, по следующим основаниям.

06.04.2010 между ООО "Агроснабдон" и ООО "РМК "Ковш" был заключен договор поставки N б/н отрубей пшеничных.

ООО "Агроснабдон" в срок до 27.04.2010 поставило товар на общую сумму 886 392 руб., что подтверждается товарными накладными по форме N ТОРГ-12 и счетами-фактурами.

В соответствии с п. 1 ст. 5 ФЗ от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" под текущими платежами понимаются денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после даты принятия заявления о признании должника банкротом.

Согласно абз. 2 п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве" текущими являются любые требования об оплате товаров, работ и услуг, поставленных, выполненных и оказанных после возбуждения дела о банкротстве, в том числе во исполнение договоров, заключенных до даты принятия заявления о признании должника банкротом.

Таким образом, сумма, подлежащая оплате за товар, поставленный в период с 22.04.2010 по 27.04.2010, т.е. до возбуждения дела о банкротстве подлежит включению в реестр кредиторов ООО "Ростовский мукомольный комбинат "Ковш", поскольку не является текущими платежами.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы подателя апелляционной жалобы и кредитора общества с ограниченной ответственностью "Агрокомпания группы "Дон" о том, что ТТН N 1-N3 от 20.02.2010, ТТН N 18 - N 20 от 04.04.2010, ТТН N 789 и N 786 от 21.04.2010 не подтверждают реальную доставку груза на карточку ООО "Агроснабдон" на элеватор должника, поскольку первые три перевозки были осуществлены одним водителем Юношевым В.В. в один день на разных автомобилях, вторые три перевозки были осуществлены одним водителем Малышевым на трех разных машинах, а последние две перевозки осуществлены одним водителем Жолобовым А.Н. в один день на двух разных машинах по следующим основаниям.

Согласно справки ООО "Русское Поле Юг" N 20 от 22.11.2010 г. (том 5 л.д. 136), перевозка товара осуществлялась 20.02.2010 г. из Сальского района Ростовской области разными лицами, а именно: Юношевым Василием Васильевичем (ТТН N3, автомобиль КАМАЗ о 264 хм 61), Юношевым Виталием Васильевичем (ТТН N1, автомобиль КАМАЗ а 383 ан 08) и Юношевым Василием Михайловичем (ТТН N2, автомобиль КАМАЗ а 653 ет 08). Представлены копии паспортов Малышева С.К. и Малышева А.К. (том 5 л.д. 164-165).

Согласно справки ООО "Агропром "Сельхоз-Дизель", перевозка товара из Волгоградской области осуществлялась водителями Малышевым Сергеем Константиновичем (ТТН N 20, автомобиль КАМАЗ т 447 тн 34), Малышевым Александром Константиновичем (ТТН N 19, автомобиль КАМАЗ т 737 оу 34), Мешковым А.А. (ТТН 18, КАМАЗ а 296 мн 34).

Согласно справки ООО "Агропланета", перевозка товара из г. Пролетарска в г. Ростов-на-Дону осуществлялась 21.04.2010г. водителями Жолобовым Анатолием Николаевичем (ТТН N 789, КАМАЗ с 009 вк 161), Жолобовым Александром Николаевичем (ТТТ N 786, КАМАЗ с 999 ВК 161).

С учетом изложенного, судом апелляционной инстанции установлено, что перевозчики по спорным ТТН подтвердили факт перевозки товара, перевозка была осуществлена разными лицами с одинаковыми фамилиями или схожими фамилиями.

Как видно из материалов дела, согласно ТТН N 37 от 28 апреля 2010 г., ТТН N 15 от 29 апреля 2010 г., ТТН N 14 от 29 апреля 2010 г. заказчиком и грузоотправителем является ООО "ДонТерра", находящееся по адресу: г. Азов, ул. Ленинградская, 30.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы подателя апелляционной жалобы и кредитора общества с ограниченной ответственностью "Агрокомпания группы "Дон" о том, что ТТН N 37 от 28 апреля 2010 г., ТТН N 15 от 29 апреля 2010 г., ТТН N 14 от 29 апреля 2010 г. не подтверждают реальную доставку груза на карточку ООО "Агроснабдон" на элеватор должника, поскольку согласно данным официального сайта ФНС России запись об ООО "ДонТерра" по данному адресу отсутствует, по следующим основаниям.

На официальном сайте Федеральной налоговой службы (htpp://egrul.nalog.ru/fns/g.php) по состоянию на 09.02.2011 г. размещена информация об обществе с ограниченной ответственностью "ДонТерра" ИНН 6140027839 ОГРН 1086140001232, расположенного по адресу: 346 780, Ростовская область, Азовский район, Азов, ул. Ленинградская, 30.

Таким образом, доводы подателя апелляционной жалобы и кредитора ООО "Агрокомпания группы "Дон" опровергаются данным официального сайта ФНС России.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы подателя апелляционной жалобы и кредитора ООО "Агрокомпания группы "Дон" о том, что в некоторых ТТН в качестве пункта погрузки указана только Ростовская область, поскольку данные доводы не опровергают реальность поставки.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Агрокомпания группы "Дон" в судебном заседании заявил, что общество с ограниченной ответственностью "Агроснабдон" является не кредитором, а дебитором должника общества с ограниченной ответственностью "Ростовская мукомольная компания "Ковш".

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод кредитора, поскольку наличие дебиторской задолженности ООО "Агроснабдон" перед должником не исключает наличие кредиторской задолженности должника перед ООО "Агроснабдон". Кроме того, произведение зачетов в процедуре банкротства не допускается. При наличии дебиторской задолженности конкурсный управляющий должника согласно Закону о банкротстве должен будет принять меры по ее взысканию.

Ссылка подателя апелляционной жалобы и кредитора ООО "Агрокомпания группы "Дон" о том, что определением арбитражного суда Ростовской области по делу по иску ООО "Агрокомпания группы "Дон" к ООО "РМК "Ковш" был изменен порядок и способ исполнения решения арбитражного суда от 13.11.2009 в связи с отсутствием на складе должника пшеницы третьего класса урожая 2009 г. отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно ч 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Поскольку ООО "Агроснабдон" не участвовало при рассмотрении арбитражным судом Ростовской области иска ООО "Агрокомпания группы "Дон" к ООО "РМК "Ковш", обстоятельства, установленные определением арбитражного суда Ростовской области при удовлетворении заявления ООО "Агрокомпания группы "Дон" об изменении порядка и способа исполнения решения арбитражного суда от 13.11.2009 г. не являются преюдициальными при рассмотрении настоящего дела по заявлению ООО "Агроснабдон".

Доказательства, свидетельствующие об отсутствии реальной поставки ООО "Агроснабдон" сельскохозяйственной продукции должнику, в настоящем деле отсутствуют.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, доказательств оплаты поставленного товара ООО "Ростовский мукомольный комбинат "Ковш" не представило.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции обоснованно включил в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Ростовский мукомольный комбинат "Ковш" требование ООО "Агроснабдон" в размере 41 059 244,76 руб.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются судом апелляционной инстанции как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судами первой и апелляционной инстанций, так и не основанным на нормах гражданского законодательства и законодательства о банкротстве.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение арбитражного суда Ростовской области от 29.11.2010 по делу N А53-7394/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.В. Гиданкина

Судьи

И.Г. Винокур Н.В. Шимбарева